Radicación n.° 59298 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4656 -2018 Radicación n.° 59298 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERMINIA BELLO DELGADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2012, leída en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 10 de mayo de 2012, dentro del proceso que ella promovió contra la E.S.E FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-.
I.
ANTECEDENTES Herminia Bello Delgado demandó a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander en liquidación, en adelante ESE, y al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, con el fin de que se declarara que entre ella y las demandadas existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 24 de mayo de 1982 hasta el 20 de noviembre de 2005, fecha en la que fue despedida sin justa causa, y que desde el 26 de junio de 2003 la ESE no le reconoció sus derechos convencionales.
En consecuencia, solicitó el pago de la reliquidación del auxilio de cesantías, desde el 1° de enero de 2002 hasta la fecha de la terminación del contrato, y de los intereses sobre las mismas, según lo estipulado en el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo; el aumento salarial de los años 2003, 2004 y 2005, equivalentes al IPC; los demás derechos laborales convencionales que no fueron reconocidos tales como dotación, auxilios, días adicionales de vacaciones, incapacidades, primas, intereses a las cesantías, dominicales, horas extras; y la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa; así como la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y la expectativa pensional hasta el 24 de mayo de 2010, cuando cumpla los 50 años de edad y le sea reconocida su pensión de jubilación. Subsidiariamente, pidió los intereses de las cesantías desde el 1° de enero de 2002 y el aumento salarial de acuerdo con el IPC, desde el 27 de junio de 2003, y con base en lo anterior, las demás pretensiones principales.
Como fundamento, señaló que laboró para el ISS, como trabajadora oficial, a partir del 24 de mayo de 1982, y para la ESE, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 20 de noviembre de 2005, fecha en que ésta le dio por terminado sin justa causa su contrato de trabajo, en el cargo de Ayudante de Servicios Generales, con una intensidad de 8 horas, en la Clínica los Comuneros.
Su último salario mensual fue de $1.379.953. Aseguró que era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Sintraseguridad y el ISS, por lo que tenía derecho a los distintos auxilios convencionales tales como alimentación, transporte, prima de antigüedad, intereses de las cesantías y sus respectivos incrementos. Manifestó que, pese a lo anterior, la ESE se negó a incrementarle el salario desde el 26 de junio de 2003 de acuerdo con el IPC, como debió hacerlo según el criterio de la Corte Constitucional, el cual determinó que los trabajadores oficiales del ISS que mantuvieran esa condición tras el Decreto 1750 de 2003, gozarían de los derechos convencionales.
Finalmente, señaló que la renuencia de la ESE a reconocerle sus derechos convencionales le produjo considerables perjuicios económicos, que tenía derecho a la pensión según la Convención Colectiva de Trabajo, que los auxilios convencionales no fueron tomados en cuenta como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y la indemnización por despido sin justa causa; y que agotó la reclamación administrativa, la cual no fue contestada.
Al dar respuesta, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas las pretensiones, y en cuanto a los hechos aclaró que la demandante dejó de ser su trabajadora a partir del 30 de junio de 2003 por disposición del Decreto 1750 de 2003, en virtud del cual fue escindida y se creó la ESE Francisco de Paula Santander. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las que denominó falta de reclamación administrativa de las acreencias objeto de las pretensiones de la demanda, prescripción, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación y mala fe de la demandante.
Por su parte, la ESE Francisco de Paula Santander se opuso a todas las pretensiones de la demanda, y en cuanto a los hechos manifestó que liquidó las prestaciones sociales e indemnización por despido sin justa causa de conformidad con lo establecido por el Decreto 4032 de 2004; que no aplicó la Convención Colectiva de Trabajo porque no fue parte del proceso de negociación de la misma; y que no había lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación, porque la demandante no cumplió el requisito de edad durante el lapso en que estuvo vinculada con ella.
Formuló como excepciones de mérito las que llamó falta de jurisdicción y competencia, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, carencia del derecho reclamado y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 9 de diciembre de 2010, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta por el ISS, y lo absolvió de las pretensiones formuladas en su contra.
En cuanto a la ESE Francisco de Paula Santander, declaró probada parcialmente la misma excepción, pero la condenó al pago de $189.164, por concepto de saldo insoluto de la indemnización por despido sin justa causa, y la absolvió de las demás pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, toda vez que el presentado por la ESE se declaró desierto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia proferida el 31 de enero de 2012, leída en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 10 de mayo de 2012, adicionó la condena de la siguiente forma: Condenar a la Empresa social del estado (sic) Francisco de Paula Santander a pagar a la demandante Herminia Bello Delgado, las siguientes acreencias: La suma de un millón doscientos ochenta y nueve mil trescientos setenta peso (sic) mcte.
( $ 1.289.370) por concepto de INCREMENTO ADICIONAL SOBRE LOS SALARIO (SIC) BÁSICOS POR SERVICIOS PRESTADOS AL ISS; la suma de novecientos noventa y ocho mil cuatrocientos noventa y seis pesos mcte. ($998.496), por concepto de prima extralegal de servicios; la suma de seiscientos veintiséis mil ciento quince pesos mcte. ($726.115) por concepto de auxilio de transporte, y la suma de setecientos cuarenta y seis mil setecientos cincuenta y cinco pesos mcte.
($746.755) por auxilio de alimentación; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Confirmó en lo demás el fallo apelado. Para arribar a esa decisión, y en lo que interesa al recurso extraordinario, definió como problema jurídico establecer «[…] si la demandante es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 y 2004; y si se acreditó, dentro del juicio, la causación y monto de las prestaciones convencionales […]».
Indicó que para resolver el problema propuesto privilegiaba como preceptos normativos el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1°, 2° y 16 del Decreto 1876 de 1994, últimos que transcribió. Tras analizar el acervo probatorio, concluyó que quedó plenamente demostrado que la demandante laboró al servicio del ISS desde el 24 de mayo de 1982, fecha en que tomó posesión del cargo de Ayudante de Servicios Generales, y que una vez escindido el ISS, se incorporó a la ESE Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad y en el mismo cargo, hasta el 20 de noviembre de 2005.
Del mismo modo, encontró aportada legalmente al proceso, la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS y su sindicato mayoritario, infiriendo que le era aplicable a la demandante, dada su vinculación con las demandadas y habida cuenta que acreditó la prestación de servicios de mantenimiento de la planta hospitalaria. Argumentó que a pesar de no discutirse en el proceso la existencia de la Convención Colectiva, era pertinente acotar que la Corte Constitucional, en las sentencias CC C-314 y C-349 de 2004, estudió la constitucionalidad de algunas normas del Decreto 1750 de 2003, mediante el cual se ordenó la escisión del ISS, definiendo que los trabajadores oficiales que se incorporaban en esa misma calidad a las ESEs, continuarían disfrutando de los beneficios convencionales, por lo que la demandante, después del año 2003, continuó siendo beneficiaria de la Convención. Con fundamento en el artículo 40 de la Convención Colectiva, estimó que debía realizarse, entre julio de 2003 y octubre de 2004, fecha hasta la cual estaba vigente la Convención, el incremento salarial adicional del 11%, pues la demandante tenía más de 21 años de servicio al ISS.
Calculado el reajuste, su monto ascendió a $1.289.370. Posteriormente se refirió al artículo 50 de la Convención Colectiva de trabajo (prima extralegal), de donde concluyó que la ESE le adeudaba a la demandante un total de $998.496 por ese concepto, aunque de forma discriminada había establecido que por el año 2003 el saldo era de $594.453, por el año 2004 de $1.023.322 y por el año 2005 era de $404.043.
Frente al auxilio de transporte previsto en el artículo 53 de la Convención, adujo que la suma adeudada por el año 2003 equivalía a $249.672 y por el año 2004 a $476.443, para un total de $726.115. Por último, se refirió al auxilio de alimentación, y al subsidio familiar contenidos en los artículos convencionales 54 y 68, respectivamente, declarando que la ESE le adeudaba a la demandante la suma de $746.755 por concepto de prima de alimentación, y que no tenía derecho al subsidio familiar, pues nunca probó tener hijos menores de edad o mayores inválidos.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente fijó el alcance de la impugnación así: Aspiro que la honorable Corte Suprema de Justicia CASE la sentencia impugnada en cuanto ADICIONÓ UN INCISO AL NUMERAL SEGUNDO Y CONFIRMÓ la sentencia del nueve (09) de diciembre de dos mil diez (2010) proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga (Santander) y constituida en sede de instancia esta Alta Magistratura condene al INSTITUTO DE SEGUOS SOCIALES Y A LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, HOY CONSORCIO LIQUIDACIÓN EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER representada legalmente por la FUDUCIARIA PREVISORA S.A., a reconocerle y pagarle a la señora HERMINIA BELLO DELGADO, en la forma suplicada en el acápite de las pretensiones de la demanda (folio 3 tinta morada primer cuaderno), disponiendo en costas como corresponda.
Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente, y los cuales serán resueltos de manera conjunta porque en realidad son idénticos, denuncian por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, las mismas normas, con semejantes errores de hecho e idéntica sustentación. VI.
CARGO PRIMERO Fue planteado por la recurrente de la siguiente manera: Con fundamento en la causal primera de casación laboral prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, modificado parcialmente por el artículo 70 de la Ley 16 de 1.969, acuso la sentencia recurrida por infracción indirecta en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 25, 53, 55 y 58 de la Constitución Política; 21, 467* 468, 469, 471 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 177, 187, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil; 1502, 1541, 1602, 1603, 1618, y 1624 del Código Civil.
Señaló que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1. No haber reconocido, siendo evidente, que a la demandante se le desmejoró el salario promedio de $1.766.065.00, desde el 27 de junio de 2003. 2. No haber reconocido, siendo evidente, que a la demandante no se le hicieron los ajustes convencionales y legales en su totalidad de su salario promedio, desde el 27 de junio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003. 3.
No dar por acreditado, estándolo, que a la demandante se le debía reliquidar y ajustar el salario promedio mensual en los años 2004 y 2005, de acuerdo al numeral 30 del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente. 4. No dar por demostrado, siendo evidente, que a la demandante le eran aplicables los aumentos salariales de acuerdo al índice de Precios al Consumidor de los años 2004 y 2005 equivalentes al 6.49% y 5.50% respectivamente. 5.
No haber dado por acreditado, siendo evidente que el salario promedio devengado por la demandante, lo integraba la asignación básica más los factores salariales compuestos por: los incrementos de servicios prestados, festivas 200%, subsidio familiar, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios legal de junio y diciembre, prima de servicio extralegal de junio y diciembre, auxilio alimentación oficiales, auxilio de transporte oficiales y dominicales habituales. 6.
No haber dado por acreditado, siendo evidente que el último salario promedio devengado por la demandante, es base para la liquidación de sus vacaciones. 7. No haber dado por acreditado, siendo evidente que el último salario promedio devengado por la demandante, es base para la liquidación de su prima de vacaciones. 8. No haber dado por acreditado, siendo evidente que el último salario promedio devengado por la demandante, es base para la liquidación de sus labores dominicales habituales. 9.
No haber dado por acreditado, siendo evidente que el último salario promedio devengado por la demandante, es base para la liquidación de sus labores en lo correspondiente a festivas 200%. 10. No haber dado por acreditado, siendo evidente que la liquidación de su cesantía, es base para liquidar los intereses de la cesantía. 11. Haber dado por acreditado única y parcialmente los factores salariales como: incremento adicional, prima de servicios legal y extralegal de junio y diciembre, auxilio de transporte y auxilio de alimentación. 12.
No haber reconocido estándolo, entre el 01 de julio de 2002 y el 26 de junio de 2003, la demandante, percibió un salario promedio convencional por la suma de $1.766.065.00. 13. No haber reconocido siendo evidente, que para el periodo entre el 27 de junio y 31 de diciembre de 2003, la demandante debía recibir un salario promedio convencional equivalente a la suma de $1.766.065.00 y no de un valor inferior, totalmente desmejorado de $1.022.737.00. 14.
No haber reconocido siendo evidente, que para el año 2004 la demandante debió percibir un salario promedio convencional equivalente a la suma de $1.880.683.00. 15. No haber acreditado, estándolo, que para el año 2005 la demandante debió percibir un salario promedio convencional equivalente a la suma de $1.984.121.000. 16. No haber reconocido, estándolo, que las prestaciones sociales de la actora a la terminación del vínculo laboral, se le liquidaron sin aplicación de los aumentos convencionales y legales de los años 2003, 2004 y 2005, equivalentes al 6.99%, 6.49% y 5.50%, respectivamente. 17.
No dar por demostrado, siendo evidente, que entre el salario promedio percibido por la promotora del litigio al 27 de junio de 2003 y el ingreso base de liquidación al 20 de noviembre de 2005; existe una diferencia salarial que afecta negativamente sus ingresos. 18. No demostrado siendo evidente la demandante tenía derecho al 15% anual de los intereses de las cesantías desde el 1º de enero de 2002, de acuerdo al artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo. 19.
No dar por demostrado, siendo evidente que la indemnización por despido injusto debió tomarse con base en el último salario promedio devengado por la trabajadora al 20 de noviembre de 2005, de acuerdo con el salario que realmente debió devengar 20. No dar por demostrado, estándolo que la indemnización por despido unilateral e injusto debió liquidarse de acuerdo al Ordinal d) del artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001. 21.
No dar por demostrado, estándolo que el Decreto 4032 del 10 de noviembre de 2005; visible a folios 259 al 262 y 301 -Tinta morada primer cuaderno-, (modificación de la estructura de la E.S.E.-EPS) y conforme a la tabla de indemnización no convencional prevista en su artículo 12 expresa: " efectuada en el artículo 1° del presente decreto, será la siguiente: ( )
PARAGRAFO 1 ° La indemnización se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicio teniendo en cuenta los siguientes factores: asignación correspondiente al empleo del cual es titular a la fecha de su supresión, dominicales y festivos, auxilio de alimentación y de transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima individual de compensación y horas extras".
(Subrayé). 22. Dar por demostrado, sin estarlo que para todos los efectos la última fecha de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, del ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, es el 31 de octubre de 2004. 23. No dar por demostrado, estándolo que mi poderdante como trabajadora de la E.S.E.-F.P.S., conserva los mismos beneficios que tenía, por haber mantenido su condición de trabajadora oficial del I.S.S. 24.
No dar por demostrado, estándolo que el artículo 98 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO, suscrita el 27 de diciembre de 2001 por el ISS con Sintra Seguridad Social, establece que (Los trabajadores oficiales) "quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016 se les liquida con el 100% del promedio mensual de lo recibido en los tres últimos años", es decir entre el 27 de abril de 2007 y 27 de abril de 2010. 25.
No dar por demostrado, estándolo que el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita el 27 de diciembre de 2001 por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, establece como fecha última de vigencia para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el 31 de diciembre de 2017. 26. No dar por demostrado, siendo evidente, que mi poderdante el 27 de abril de 2010, visible a folio No 01 del segundo cuaderno, autenticado por el I.S.S. con fecha 15.09.10, cumplió 50 años de edad y entre el 24 de mayo de 1982 y el 20 de noviembre de 2005, le laboró al I.S.S más de 21 años y a la ESE-F.P.S más de 2 años, teniendo derecho a su "pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100%".
Afirmó que dichos errores de hecho se debieron a la errónea valoración de las siguientes pruebas: 1. Circular externa No. 00019 del Ministerio de la Protección Social y el ISS como asunto de pensiones de jubilación, como prueba de los derechos que le pertenecen a mi poderdante. (folio 29 al 31, tinta morada primer cuaderno). 2. Artículo 2º de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 diciembre de 2001, (folio 72, tinta morada primer cuaderno). 3.
Artículo 5º ordinal d) del de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, (folio 73, tinta morada primer cuaderno). 4. Artículo 98 numeral tercero (3º) de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, (folio 101, tinta morada primer cuaderno). 5. Artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, (folio 89, tinta morada primer cuaderno). 6.
Artículo 98 numeral (ii) de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 20011, (folio 101, tinta morada primer cuaderno). 7. Oficio de la parte demandada fechada 14 de agosto de 2003, como prueba de las prestaciones sociales, pensiones de jubilación y demás garantías convencionales como trabajadores oficiales. (folio 240 al 247, tinta morada primer cuaderno). 8.
Certificación fechada 25 de mayo de 2004 (Un año después de la escisión) y AUTENTICADA de la parte demandada ESE- FPS, como prueba de que mi poderdante nunca ha dejado de ser trabajadora oficial y SIEMPRE OSTENTO (sic) EL ESTATUS DE TRABAJADORA OFICIAL. (folios 256 al 258. tinta morada primer cuaderno). 9. Salario promedio devengado por la actora entre el 01 de julio de 2002 y el 30 de julio de 2002 y el 30 de junio de 2003.
(folios 372, 373, 375, 379; 380, 381 y 383, tinta morada primer cuaderno). 10. Asignación básica mensual devengada por la actora hasta el 26 de junio de 2003 (folio 379, tinta morada primer cuaderno). 11. Convención Colectiva de Trabajo con vigencia hasta el año 2017 (75 folios). (folios del 70 al 144, tinta morada primer cuaderno). 12.
Artículo 17 del Decreto 1750 de 2003. (folio 301, tinta morada primer cuaderno). 13. Artículo 18 del Decreto 1750 de 2003. (folio 301, tinta morada primer cuaderno). 14. Decreto 4032 de 2005 (folios 259 al 262 y 201, tinta morada primer cuaderno) En la demostración del cargo, afirmó que el Tribunal se equivocó al considerar que la Convención Colectiva de Trabajo sólo estaría vigente hasta el 31 de octubre de 2004, pues según la sentencia CC C-314 de la Corte Constitucional, «[…] los servidores en esta situación conservan el derecho a que se les otorgaran los beneficios convencionales durante la vigencia de la convención colectiva de trabajo».
Adicionó que según el artículo 2° de la Convención, la vigencia de la misma iba hasta el 31 de octubre de 2004, “ […] salvo los artículos que en la presente Convención se les haya fijado en una vigencia diferente», por lo que el derecho a la pensión prescrito en el artículo 98, le aplicaba pues estableció su vigencia « […] para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016», y la demandada adquirió el derecho a la pensión de jubilación en abril de 2010.
Manifestó que su promedio salarial antes del Decreto 1750 de 2003, era de $1.766.065 y que en virtud de la Convención Colectiva de Trabajo, éste debió ser aumentado a la suma de $1.880.683 en el año 2004, y $1.984.121 en 2005, los cuales no fueron tenidos en cuenta por la ESE para liquidar, pagar las prestaciones sociales, e indemnizar el despido sin justa causa.
Afirmó que con el Decreto 1750 no se buscó la extinción de las relaciones laborales, y que, según la Corte Constitucional, y la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, los trabajadores no perdían los derechos derivados de la Convención Colectiva. Aseguró que el Tribunal se equivocó al no haber reajustado al 15% los intereses de las cesantías, desde el 1º de julio de 2003 hasta el 20 de noviembre de 2005, según lo establecido por el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo.
Finalmente aseveró que el Tribunal erró al no haber concluido que: […] las demandadas le habían irrogado a mi poderdante unos perjuicios económicos de singulares efectos, en consideración a que entre los años 2003 a 2005 sufrió desmejoras en sus ingresos salariales, por el desmejoramiento entre el 01 de julio y el 31 de diciembre de 2003 y el no incremento de todos los factores del salario promedio, de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor para los periodos 2004 y 2005, la no aplicación de la convención colectiva (sic) de trabajo, amén de la liquidación precaria de la indemnización por terminación unilateral del vínculo laboral; de tal suerte, que entonces no existen argumentos fácticos ni jurídicos para negarle el reconocimiento y pago de los derechos pretendidos como el aumento salarial total, cesantía, intereses de la cesantía, su pensión de jubilación y el reajuste de la indemnización por despido injusto […].
VII. CARGO SEGUNDO Como la proposición jurídica, los errores de hecho denunciados y la sustentación son idénticos en los dos cargos, sólo se transcribirá lo relacionado con las pruebas, capítulo que presenta una ligera modificación frente al del primer cargo. En efecto, afirmó que los errores del Tribunal se debieron a la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1.
Contrato de trabajo. (fl.27 y 28, tinta morada primer cuaderno). 2. Incremento servicios prestados no devengado por la actora desde noviembre del año 2004 hasta noviembre del año 2005 (fl.379 a 390, tinta morada primer cuaderno). 3. Festivas 200% devengadas y por la actora entre los años 2002 a junio 2003 (fl.372 y 379, tinta primer cuaderno). 4.
Festivas 200 % NO devengadas por la actora desde julio de 2003 a noviembre de 2005 (fi.379 a 390, tinta morada primer cuaderno) 5. Subsidio familiar devengado por la actora desde enero del año2001 hasta junio del año 2003 (fl.372 y 379, tinta morada primer cuaderno). 6. Subsidio familiar NO devengado por la actora desde julio del año 2003 hasta noviembre del año 2005 (fl.379 a 300 tinta morada primer cuaderno) 7.
Vacaciones devengadas por la actora entre los años 2001 a 2005 (fl.371 a 390, tinta morada primer cuaderno) 8. Prima de vacaciones devengada por la actora entre los años 2002 a 2005 (fi.37fi a 390, tinta morada primer cuaderno) 9. Dominicales habituales devengado por la actora entre los años 2002 a junio de 2003 Dominicales habituales devengado por la actora entre los años 2002 a 2005 (fis. 375 y 381, tinta morada primer cuaderno). 10.
Dominicales habituales NO devengado por la actora desde julio de 2003 hasta noviembre de 2005 (fis. 381 a 390, tinta morada primer cuaderno). 11. Intereses de las cesantías devengado por la demandante, únicamente desde enero del año 2002 hasta junio del año 2003 (fis. 375, 381 y 383, tinta morada primer cuaderno). 14. Intereses de las cesantías NO devengados por la demandante, desde julio del año 2003 hasta noviembre del año 2005 (fls. 383 a 390, tinta morada primer cuaderno). 13.
Aportes sindicales durante los años 2001 a 2005. (fis. 374, 376, 381, 385 y 389, tinta morada primer cuaderno). VIII. RÉPLICA En su oposición, el ISS manifestó que la demanda de casación no cumplió con los requisitos exigidos por los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, ya que el alcance de la impugnación no precisó si la solicitud de casación era parcial o total, ni señaló qué debía hacerse con el fallo de primer grado, por lo que lo solicitado en sede de instancia no fue formulado con claridad.
Adicionó que el primer cargo adolece de los siguientes vicios de construcción: enunciar como motivo de casación normas de orden constitucional, haber enunciado el cargo por vía directa en la modalidad de falta de apreciación, siendo que « […] ni el derecho positivo ni su interprete constitucional han definido la “infracción indirecta” como vía de violación de la ley, o en otro caso, como causal o motivo de casación de suerte en el sub judice el discurso de la Censura arranca de supuesto jurídico inexistente, circunstancia que por sí sola deja sin piso la acusación».
Finalizó afirmando que el segundo cargo tiene las mismas premisas conceptuales, así que tampoco cumplió con los requisitos jurisprudenciales exigidos para la demanda de casación, por lo que solicitó que se deje incólume la Sentencia impugnada. Por su parte, la Fiduciaria Popular en defensa de la ESE Francisco de Paula Santander aseguró que según la sentencia CC C-314 de 2004 de la Corte Constitucional « […] los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo».
Por otro lado, manifestó que el artículo 17 del Decreto 1750, al referirse a la continuidad de la relación determinó que los servidores públicos quedarían automáticamente incorporados, sin solución de continuidad en la planta de personal de las ESE creadas por el Decreto. Añadió que no violó los derechos adquiridos de la demandante pues le efectuó un pago en marzo de 2005, en el que le reconoció sus derechos convencionales causados entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, fecha en la que expiró la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo, de conformidad con las sentencias de la Corte Constitucional CC C-314 y C-349 de 2004 y a la jurisprudencia que ha definido los derechos adquiridos.
Finalmente, aseguró que en virtud del Decreto 1750 de 2004, a la demandante le cambió la naturaleza de su régimen pensional, ya que pasó a ser empleada pública, y que la demanda no puede prosperar ya que la extinta ESE no suscribió ninguna convención colectiva. IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón al ISS en sus reparos técnicos a la demanda con la cual se sustentó el recurso, porque si bien se extiende innecesariamente en la repetición de sus argumentos en los dos cargos, cumple con los requisitos de indicar la vía utilizada para el ataque, el submotivo de violación, y las normas que integran la proposición jurídica.
En lo fundamental, la recurrente censura que el Tribunal no haya dado aplicación a las normas convencionales de las cuales era beneficiaria, desatendiendo el mandato de la Corte Constitucional y desconociendo que varias de esas normas no perdieron vigencia el 31 de octubre de 2004, sino que se prolongaron por efectos de la negociación colectiva que suscribieron el ISS y Sintraseguridad Social.
Planteado así el problema jurídico que debe resolver la Sala, no hay duda de la equivocación del Tribunal, no sólo por no aplicar las normas convencionales que continuaron beneficiando a la trabajadora oficial demandante, quien, a pesar de haberse incorporado a la ESE Francisco de Paula Santander, mantuvo su condición de tal, dado que su cargo de Ayudante de Servicios Generales no hacía que mutara a empleada pública.
En torno a este asunto, y concretamente frente a la pensión de jubilación y la forma como deben armonizarse los artículos 2° y 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, esta Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ SL, 29 noviembre 2011, radicado 39808, en la que se reitera lo señalado en la CSJ SL, 14 septiembre 2010, radicado 35588, de la siguiente manera: 2.- Ahora bien, el Tribunal incurrió en otro yerro fáctico derivado de la errónea apreciación de la Convención Colectiva 2001-2004, al no darse cuenta que ésta tuvo vigencia para los trabajadores oficiales que en esa misma condición pasaron a las E.S.E.s, más allá del 31 de octubre de 2004.
Al respecto se ha de precisar que un estudio armónico de las cláusulas de dicha convención conduce a concluir que varias de sus prerrogativas y concretamente las relativas a la pensión de jubilación tienen una vigencia superior a esa fecha. En efecto, el artículo 2° sobre vigencia de la convención, a la letra prescribe (fl. 33): “La presente Convención Colectiva de Trabajo tendrá una vigencia de tres años contados a partir del primero (1) de Noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004).
Salvo los artículos que en la presente Convención se les haya fijado una vigencia diferente.” (Resaltado fuera de texto). Esto significa que la misma convención previó que algunas de sus disposiciones rigieran más allá del 31 de octubre de 2004, como es el caso de la cláusula 98 que consagra el derecho a la pensión de jubilación. El siguiente es su tenor literal: “ARTICULO
98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN “El Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: “(i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio.
(El resaltado es fuera del texto). […] En ese orden de ideas, cuando el actor estructuró el derecho a la pensión de jubilación, esto es, en noviembre de 2004, estaba vigente el artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004 que le era aplicable en su condición de trabajador oficial. Este razonamiento está acorde con el criterio sostenido por la Sala en sentencia de 14 de septiembre de 2010, rad.
N° 35588 donde en un caso similar al presente y analizando la misma Convención, sostuvo: “Armonizando estas dos disposiciones (artículo 2 y 98), ejercicio que el Tribunal, pese a que valoró la convención colectiva, no hizo, pues apreció de manera parcial el artículo segundo, se concluye que el derecho a la pensión de jubilación consagrado en el artículo 98, se hallaba vigente para quienes ostentaran la condición de trabajadores oficiales para el 21 de enero de 2005, fecha en la que la actora cumplió con los requisitos exigidos en esa norma, esto es, 20 años de servicio y 50 años de edad”.
En el presente caso, siguiendo la regla jurisprudencial citada, a la demandante se le aplicaría el numeral (ii) del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, que dispone «(ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio», porque se acreditó que cumplió los 50 años de edad antes del 31 de julio de 2010, fecha hasta la cual se extendieron los beneficios pensionales convencionales por virtud del Acto Legislativo 1 de 2005.
El error del Tribunal, que se ve reflejado en la liquidación de otros derechos convencionales, bien hasta el 31 de octubre de 2004, ora hasta el 20 de noviembre de 2005, fechas en las que, respectivamente, expiró la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo y terminó la relación laboral de la demandante, sin duda hacen prosperar la acusación. Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso.
Previamente a definir la instancia y para mejor proveer, se ordenará oficiar a la Fiduciaria Popular para que, en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Francisco de Paula Santander y dentro del término de 15 días, contados a partir del recibo del oficio, certifique los valores pagados a Herminia Bello Delgado, por todo concepto, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2005.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que promovió HERMINIA BELLO DELGADO contra la E.S.E FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-.
Previamente a definir la instancia y para mejor proveer, se ordena oficiar a la Fiduciaria Popular para que, en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Francisco de Paula Santander y dentro del término de 15 días, contados a partir del recibo del oficio, certifique los valores pagados a Herminia Bello Delgado, por todo concepto, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2005.
Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese y cúmplase. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00