Radicación n.°46735 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4656-2017 Radicación 46735 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO DURÁN ESTUPIÑÁN, contra la sentencia del 26 de marzo de 2010 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que el recurrente le adelantó a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN. I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Durán Estupiñán llamó a juicio a la Fundación Universitaria San Martín, con el objeto de declarar la existencia de un contrato de trabajo desde el 16 de marzo de 2000 hasta el 31 de octubre de 2005, y el consecuente pago de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio, vacaciones, aportes a la seguridad social integral, indemnización por despido, y la moratoria (folios 2 a 8 del cuaderno principal).

Para fundamentar sus pretensiones, dijo lo siguiente: que se vinculó con la demandada a través de un contrato de prestación de servicios; que se le exigió cumplir horario de trabajo; que contaba con un jefe inmediato, quien le impartía las órdenes a seguir, por lo que, en realidad, existió una relación laboral; que su último salario fue de $2.620.000; que no le cancelaron los conceptos solicitados en la demanda; que no le realizaron descuento alguno por concepto de retención en la fuente, y que su vinculación finalizó el 31 de octubre de 2005.

Adujo que fue citado por la demandada con el objeto de firmar un acta que declaraba a paz y salvo a la accionada por todo concepto, el cual suscribió, no obstante que se le adeudaban los valores correspondientes a la segunda quincena del mes de septiembre al mes de marzo de 2005, los cuales, finalmente recibió, con la entrega de un cheque, pero sin que le cancelaran las prestaciones sociales, como tampoco las indemnizaciones.

La accionada, al dar respuesta a la demanda se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, e indicó que entre las partes se suscribió un contrato de prestación de servicios, y dada su naturaleza, no estaba obligada a realizar pagos a salud, pensión, ni a ARP. En su defensa propuso como excepciones las de falta de jurisdicción o competencia, cobro de lo no debido y prescripción (folios 111 a 116 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo de Descongestión Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de mayo de 2009, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN a pagar a LUIS EDUARDO DURÁN ESTUPIÑÁN, las siguientes sumas y por los conceptos que en ellas se relaciona, así: 1. $7.4233.333,oo por concepto de cesantías. 2. $890.799,oo por concepto de intereses a las cesantías. 3. $6.113.332,oo por concepto de prima de servicios. 4. $. 2.401.666,oo por concepto de vacaciones. 5. $ 12.366.396,oo por concepto de indemnización por despido sin justa causa. 6.

La suma diaria de $87.733,oo, por concepto de indemnización moratoria, desde el 31 de octubre de 2005, y hasta por veinticuatro (24) meses después de la fecha de terminación del vínculo, y luego el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la superintendencia Bancaria – hoy Super finaciera (sic) – a partir del mes 25 hasta cuando el pago de verifique.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones elevadas en su contra (folios 189 a 213 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el que a través de la sentencia recurrida en casación, modificó el ordinal 6 del numeral 1 de la de primer grado, para en su lugar, absolver a la demandada del pago de la indemnización moratoria.

Confirmó en lo demás (folios 12 a 24 del cuaderno del Tribunal). Consideró que la accionada no cuestionó «la prueba reina» con la que el juez de primera instancia dedujo la existencia de un contrato de trabajo, esto es, la declaratoria de confeso sobre los hechos 2, 3, 4, 7, 8, 10, 12, 19 y 21 de la demanda, y que dentro del expediente se encontraban pruebas que daban cuenta de que el demandante estuvo bajo la subordinación de la demandada, situaciones que lo conllevaron a confirmar la decisión cuestionada.

Respecto de la indemnización moratoria, estimó que no era de aplicación inmediata, en la medida que debían analizarse las circunstancias relevantes que aparecían acreditadas en el proceso. Con sustento en lo anterior, manifestó que la demandada siempre estuvo convencida de que el contrato que la vinculaba con el demandante era de carácter civil, por estar atados por un contrato de prestación de servicios, razones que lo llevaron a no consignar las cesantías en el término legal, y a no pagar las prestaciones a la terminación del contrato, situaciones que lo eximían de la mala fe que debe estar presente para la imposición de esa sanción, y para reforzar sus argumentos transcribió una sentencia del 24 de abril de 1970 de esta Corporación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del tribunal, y en sede de instancia, confirme la del juzgado. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula cuatro cargos, que no fueron replicados, y de los cuales, se estudiarán conjuntamente el primero, tercero y cuarto, pues aun cuando se presentan por distinta vía, presentan una igual argumentación y persiguen un mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad «de infracción directa por falta de aplicación» del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Afirma que en las dos instancias procesales quedó plenamente demostrado que el vínculo que unió a las partes fue de carácter laboral, y en tal medida, a su terminación, «debió cumplirse con el pago de que trata el artículo 65 del C.S. del T., y no sustraerse de mala fe, como en efecto lo hizo durante todo el curso del proceso y durante la etapa siguiente a la finalización del contrato».

Que la prueba de lo anterior lo constituye el folio 45, en la medida que al 24 de enero de 2006 no se le habían cancelado las 3 últimas quincenas adeudadas, pese a que había sido despedido el 31 de octubre de 2005; alude al acta de paz y salvo, para informar que la nota marginal en el contenida, da cuenta de que no había recibido los pagos correspondiente a las quincenas del 16 al 30 de septiembre y del 2 de octubre de 2005, situación ratificada con la copia del cheque del 2 de febrero de 2006.

Expone que la mala fe de la accionada se evidencia con el pago tardío e incompleto de esos conceptos, y concluye: Salta a la vista la mala fe con la que actuó la entidad demandada al pretender que el entonces trabajador firmara con fecha retroactiva el acta de pago y paz y salvo que le puso de presente la entidad para así recibir su pago, tal y como se aprecia en la nota marginal contenida en el folio 45, en concordancia con el acta obrante a folio 46, la cual tuvo que firmar bajo presión para recibir así el cheque por $3.930.000,ooM/L. Además, que no es cierta la buena fe enunciada en la sentencia cuestionada, en la medida que si la accionada hubiera estado convencida de que la relación única con el demandante era de naturaleza civil, habría procedido a efectuar las retenciones en la fuente, reportándolas a la DIAN, e indica que para absolver de la indemnización moratoria, se omitió aplicar el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y se desatendieron las pruebas y alegatos presentados.

VII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de « error de hecho, conforme al inciso 2º del artículo 1º del artículo 87 del C.P. del T., toda vez que no se valoró la prueba ad substanciam actus en la forma indicada por las normas sancionatorias» (subrayas del texto). Dice que ese error de hecho se originó por la falta de apreciación del oficio expedido de la DIAN, donde se señala que en ningún momento se efectuaron las retenciones sobre el contrato de prestación de servicios.

Transcribe ese medio de prueba, e indica que con el mismo queda desvirtuada que la accionada actuó bajo el convencimiento de que la relación que unió a las partes fue de carácter civil, ya que no se efectuaron retenciones en la fuente. VIII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de « error de hecho, conforme al inciso 2º del artículo 1º del artículo 87 del C.P. del T., toda vez que no se valoró la prueba ad substanciam actus obrantes dentro del proceso a folios 45 a 47 del cuaderno principal, arrimadas al expediente con ocasión de la formulación de la demanda» (subrayas del texto).

En el desarrollo del cargo, dice que sus argumentos guardan relación con lo expuesto para el primer cargo, «por lo que de manera respetuosa solicito tener por reproducidos en este capítulo tales manifestaciones». IX. CONSIDERACIONES Los cargos adolecen de serias deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad. En el primero, no obstante estar dirigirlo por la vía directa, en su desarrollarlo, confluyen argumentos de índole fáctica, ajenos a la senda escogida, incompatibles entre sí, en la medida que éste se da con la aplicación o inaplicación de una disposición a un supuesto fáctico, en el cual están de acuerdo las partes, es decir, que el ataque por este camino, procede al margen de toda cuestión probatoria.

Además, el cargo no estaría ajustado a la técnica del recurso de casación, en el evento de dársele el entendimiento de estar presentado por la vía indirecta, pues, por un lado, la modalidad de violación que se achacó, fue la infracción directa, propia de la vía de puro derecho, y además, al invocar error de hecho, debió enunciársele sin lugar a ningún equivoco, situación de la que no se ocupó el censor.

Adicionalmente, debe clarificarse que el Tribunal sí aplicó la disposición denunciada en el ataque, esto es, el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que sucedió fue que concluyó que la accionada no actuó de mala fe, para de esta manera imponerle el pago de la indemnización que pretende el recurrente, pues a su juicio, siempre estuvo convencida de que el contrato que la vinculó con el demandante era de carácter civil.

Dicha fundamentación podía ser combatida por la vía indirecta, con el propósito de mostrarle a la Corte que las pruebas y demás elementos procesales no avalaban la conclusión de la sentencia fustigada, y aun cuando los cargos tercero y cuarto, se estructuraron por esa senda, se olvidó por completo señalar la norma sustancial que constituyendo la base esencial del fallo, fue violada, como tampoco se indica la modalidad bajo la que ocurrió la supuesta trasgresión. Por otro lado, en esos ataques no se especificaron los errores de hecho cometidos en la sentencia de segunda instancia, y al no hacerlo, incumplió con la carga de individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal al valorar las pruebas calificadas, y que lo llevaron a una conclusión errada y distorsionada.

Por lo discurrido, se desestiman los cargos. X. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de «infracción directa por falta de aplicación del parágrafo 3º del artículo 31 del C.P. del T., en relación con el artículo 210 del C. de P. C. (…)». En el desarrollo del cargo rememora que en el auto del 21 de marzo de 2007, el juzgado de primera instancia impuso a la accionada, « la sanción del indicio grave en su contra», y declaró probados los hechos 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de la demanda, «por no haber realizado un pronunciamiento expreso sobre los mismos en el término concedido para la subsanación».

Dice que el Tribunal no se pronunció sobre la sanción consagrada en el parágrafo 3º del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo, pese a que esa sanción fue impuesta por el a quo, e indica: Respecto a la confesión ficta impuesta y contenida en el artículo 210 del C. de P.C., debo manifestar que pese a ser enunciado en la demanda de segunda instancia, lo cierto es que no se aplicó en debida forma, pues de haberse aplicado, se habría confirmado la condena al pago de la indemnización moratoria contenida en el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. (Subrayas del texto).

Expresa que de haber aplicado el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, seguramente se habría confirmado la condena que por indemnización moratoria se impuso en primer grado, en la medida que fue un hecho probado que al accionante, durante el tiempo de vinculación con la demandada, no se le cancelaron primas, cesantías, intereses a las cesantías, entre otros conceptos, situación corroborada con la confesión que debió aplicarse al numeral 19 de los hechos de la demanda, en la medida que para el 2 de febrero de 2006, no se le habían reconocido las últimas tres quincenas laboradas.

XI. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que en la proposición jurídica no se enuncia norma alguna de carácter sustancial que consagre los derechos reclamados en el proceso, pues simplemente se acusó la infracción directa de una serie de disposiciones de naturaleza procesal, sin que ninguno de ellos regule el derecho pretendido por el recurrente.

Lo anterior en la medida que el artículo 90-5 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, exige la indicación del precepto sustantivo nacional que se estime violado, el cual, según lo ha dicho la Corte, debe entenderse como aquel que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y para lo efectos del recurso, es el que consagra los derechos reclamados en la controversia judicial.

Adicionalmente, debe precisarse que el Tribunal, a efectos de revocar la condena que por concepto de indemnización moratoria se impuso en la primera instancia, consideró que la misma no era automática e inexorable, sino que debían analizarse las circunstancias relevantes del caso, para determinar si la conducta de la demandada la ubicaba en el campo de la buena fe.

Fue así como, a su juicio, concluyó que la accionada estaba convencida de que el contrato que la vinculaba con la demandante, era uno de carácter civil, para después, eximirla de la buena fe. En tal medida, el razonamiento de la segunda instancia, tal como se dijo al momento de despachar los demás cargos, podía rebatirse por la vía de los hechos, con la finalidad de enseñar a la Corte, que esa inferencia estaba alejada de las pruebas calificadas adosadas al plenario, situación que aun cuando se intentó en los cargos tercero y cuarto, no salió avante, en la medida que estos presentaban deficiencias técnicas.

Además, debe recordarse que en la sentencia cuestionada sí se hizo mención a la declaratoria de confesa de la demandada, lo que sucedió fue que para definir si debía imponerse la sanción moratoria, estudió la conducta de ésta, para de esta manera verificar si había actuado bajo los postulados de la buena fe, circunstancia que desvirtúa la sanción pretendida por el censor, y además, está acorde con lo que esta Corte ha dicho al respecto.

Por lo dicho, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso por cuanto no hubo réplica. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida 26 de marzo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EDUARDO DURÁN ESTUPIÑÁN, contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN. Sin costas.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 13