Radicación n.° 51912 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4655-2017 Radicación n.° 51912 Acta 10 Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CECILIA RODRÍGUEZ DE RINCÓN, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que la recurrente instauró en contra del FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP y de LILIA ALFARO CASTRO en su condición de litisconsorte necesario.

I.

ANTECEDENTES Cecilia Rodríguez de Rincón demandó al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP, con el fin de que se le condene a reconocerle sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite de Antonio Rincón Caballero, y a pagarle las mesadas pensionales causadas, incluidas las adiciones de junio y diciembre, los reajustes de ley, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en subsidio, la indexación de las sumas adeudadas, y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones básicamente, en que contrajo matrimonio católico con Antonio Rincón Caballero, vínculo que se mantuvo vigente hasta la fecha de su fallecimiento ocurrido el 5 de febrero de 2007, no obstante haberse liquidado la sociedad conyugal, de mutuo acuerdo, en razón a las deudas que aquél tenía; agregó que continuaron haciendo vida marital bajo el mismo techo, en forma continua e ininterrumpida, sin que existiera convivencia simultánea con ninguna otra mujer; que procrearon cinco hijos, ya todos mayores de edad, uno de ellos fallecido.

Aclaró que el causante laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS por más de 20 años, y al cumplir la edad mínima requerida, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, hoy a cargo del Fondo demandado FONCEP, le reconoció la pensión de jubilación mediante la resolución No. 0964 del 28 de abril de 2000, prestación que a la fecha de su defunción, ascendía a $1.601.948,oo; añadió que solicitó a la demandada la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, pero como igualmente se presentó a reclamarla Lilia Alfaro Castro, les fue negada a ambas, dejando en suspenso su reconocimiento hasta tanto la justicia ordinaria laboral, resuelva quién tiene el derecho.

Agregó que aunque su esposo pasó gran parte de su vejez en el Municipio de Tena (Cundinamarca), en donde al parecer tuvo «amores pasajeros» con Lilia Alfaro Castro, a quien le compró el 50% de una casa, y quien suprimió el apellido de casada para para poder reclamar la pensión, era ella quien dependía económicamente del pensionado, pues él cubría todos los gastos del hogar; finalmente dijo haber elevado reclamación administrativa.

FONCEP al dar respuesta a la demanda, se opuso a las declaraciones y condenas. En cuanto a los hechos, admitió la relación laboral del causante con la EDIS, el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la entonces FAVIDI, el fallecimiento del pensionado, el matrimonio de aquel con la actora, la solicitud de la pensión de sobrevivientes elevada por la cónyuge y, la negativa de la entidad a reconocerla, por cuanto concurrió otra beneficiaria, así como haber dejado en suspenso el pago reclamado a la espera de la decisión judicial; frente a los demás supuestos fácticos dijo no constarle ninguno. Se opuso al éxito de las pretensiones y a su favor formuló la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario, para efectos de que se vinculara a la señora Lilia Alfaro Castro, y las de mérito que denominó inexistencia de la obligación demandada, prescripción de mesadas pensionales y la genérica.

En su defensa, dijo atenerse a la decisión judicial, conforme a la norma aplicable para el momento del fallecimiento del pensionado, esto es, la Ley 797 de 2003, pues mientras ello no ocurra, dijo, la entidad no tiene ninguna obligación de reconocer sustitución pensional; por ello destacó que no hay lugar a imponerle los intereses moratorios reclamados ni la indexación. A su turno la litisconsorte Lilia Alfaro Castro, al dar respuesta al libelo, se opuso a las pretensiones incoadas.

Respecto de los hechos, aceptó que el causante, como trabajador de la EDIS, disfrutaba de una pensión de jubilación que le reconoció FAVIDI; que aquél estuvo casado con la demandante; que FONCEP les negó a ambas el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y dejó el derecho en suspenso; que Cecilia Rodríguez de Rincón convivió con el pensionado, pero aclaró que ello fue hasta mediados del año 1994, porque desde el 16 de junio de 1999, la vida marital del difunto la hizo con ella, como compañera permanente, hasta la fecha de la muerte; así mismo, admitió la existencia de la casa en Tena – Cundinamarca, cuya propiedad le fue cedida en un 50%, y el monto de la pensión para el momento de la muerte; de los demás hechos, dijo no constarle o que no eran ciertos.

Propuso las excepciones de temeridad y mala fe de la actora, falta de requisitos de ley para acceder a la pensión, falta de legitimación en la causa por activa, existencia de beneficiaria con mejor derecho, y la genérica. Aseguró que Rodríguez de Rincón no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, ya que se separó de hecho desde el año 1994, cuando liquidó la sociedad conyugal con el pensionado.

Que en cambio, ella compartió con aquel, su vida, techo y lecho, a partir del 16 de junio de 1999, en forma permanente e ininterrumpida, que veló por él, lo cuidó, lo acompañó a su tierra natal, le dio ánimo en los momentos difíciles, como fue la muerte de su señora madre, le brindó amor y comprensión, ayuda que perduró por más de cinco años hasta la data de fallecimiento, y que en tales condiciones, es ella quien tiene el mejor derecho.

Así mismo y en escrito separado, presentó demanda de reconvención en contra de la demandante principal y del FONCEP, para que se declare que en su condición de compañera permanente, es la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en discusión, y que como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago a su favor, de tal prestación, el retroactivo pensional, las mesadas adicionales, la indexación, la inclusión al sistema de salud y las costas procesales.

Para dar soporte a las súplicas se refirió a los mismos hechos esbozados en calidad de accionada de la demanda inicial, que en esencia se contraen a que fue la compañera permanente del pensionado fallecido, que vivió con él, en forma permanente y continua por más de cinco años, hasta su deceso. El Juez Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en la primera audiencia de trámite dispuso que todas las excepciones propuestas se resolvieran como de mérito.

Admitió la demanda de reconvención y ordenó correr el traslado de ley. La accionada en reconvención igualmente se opuso a las pretensiones del libelo instaurado por Lilia Alfaro, negó la mayoría de los hechos, y como excepciones propuso las de inexistencia de la unión marital alegada por la demandante en reconvención, inexistencia del derecho por falta de requisitos legales, buena fe, temeridad y mala fe de la accionante.

Argumentó en su defensa, que su esposo convivió ella, de manera exclusiva y hasta la fecha de la muerte, el 5 de febrero de 2007, ya que conservaron vigente el vínculo matrimonial y hacían vida marital bajo el mismo techo, con dependencia económica, y que en cambio la actora en reconvención, se aprovechó de su condición de inquilina o arrendaría de la casa que su cónyuge tenía en el municipio de Tena – Cundinamarca, para enamorarlo y lograr que le escriturara el 50% de ese predio, sin que existiera ninguna unión libre de hecho, sino que fueron simplemente amantes o novios desde el año 1999 hasta finales de 2004, pero no compañeros permanentes, y menos hasta su muerte.

Por su parte, FONCEP al contestar la demanda de reconvención, manifestó su oposición a las pretensiones, dijo no constarle la mayoría de los hechos, y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, prescripción de mesadas pensionales, y la genérica. En su defensa, insistió en que mientras no se profiera la sentencia judicial que defina a quién de las dos reclamantes les asiste el derecho, no nace la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes, ni hay lugar al pago de intereses moratorios o indexación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento, mediante sentencia del 30 de octubre de 2009, declaró que el mejor derecho lo tiene la compañera permanente Lilia Alfaro Castro, y en consecuencia, le reconoció la pensión de sobrevivientes a partir del 5 de febrero de 2007, en cuantía igual a la que venía percibiendo el causante, condenó a FONCEP a pagarle las mesadas causadas, los incrementos de ley, y las adicionales; absolvió de todas las pretensiones solicitadas por la cónyuge, y se abstuvo de condenar en costas a alguna de las partes.

Por las resultas del proceso, no efectuó ningún pronunciamiento en relación con la demandada de reconvención. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por la compañera permanente y la cónyuge, con sentencia calendada 28 de febrero de 2011, modificó el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a la entidad demandada a indexar las condenas impuestas a favor de Lilia Alfaro Castro, y lo confirmó en todo lo demás, sin imponer costas en la alzada.

En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que la controversia giraba en torno a establecer si la cónyuge Cecilia Rodríguez de Rincón, tiene derecho o no a la pensión de sobrevivientes y, por tanto, si tiene la calidad de beneficiaria de la prestación reclamada. Luego de transcribir el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, norma que resaltó es la aplicable en el presente asunto, expuso que la actora no cumplió con la carga probatoria que le competía, pues si bien es cierto encontró que se casó con el causante por los ritos católicos y, que procrearon varios hijos, echó de menos la prueba de la convivencia a la fecha del fallecimiento ocurrido el 5 de febrero de 2007.

Destacó que del interrogatorio absuelto por la demandante principal, obrante de folio 581 a 583, se extraía la confesión de aquella respecto a « que la compañera permanente LILIA ALFARO CASTRO, fue quien sufragó los gastos funerarios, que conoció de ella desde Abril de 2.002, también clarificó que mediante escritura No. 832 de la notaría 15 de Bogotá se firmó la liquidación y disolución de la sociedad conyugal con el causante y a la postre que el fallecido señor ANTONIO RINCON, vivía en Tena Cundinamarca y ella en Bogotá y como por si fuera poco afirmó que la señora Lilia fue quien realizó los trámites para internar y luego trasladar al causante en su última enfermedad, cuidándolo luego de la operación, es más, ni siquiera estaba segura la señora que ahora reclama la pensión, de qué rodilla fue operado si la derecha o la izquierda del Cónyuge, peor aún, no fue al entierro de la Madre del causante porque supuestamente no le avisaron, más causa extrañeza a la Sala que si le constara que la compañera permanente Lilia Alfaro sí asistió».

Luego se ocupó de la prueba testimonial, y dijo que ésta no resultaba certera ni contundente para acreditar la convivencia entre los cónyuges al momento del fallecimiento, pues las deponentes «MARIA ANTONIA GALINDO ARIAS; MARIA EVELIA ROJAS y POLICARPO RINCON CABALLERO son abiertamente genéricos e imprecisas en sus deposiciones, llegando incluso a contradecirse al momento de informar las condiciones de modo, tiempo y lugar en que convivió el causante.

Pero, en cambio EUSEBIO RINCÓN, precisó que efectivamente la señora Rodríguez y su medio hermano el fallecido se separaron desde el año de 1.994, cuando dicha señora lo embargó y lo sacó de la casa en donde convivía con ella, lo que se corrobora con lo precisado en interrogatorio de parte por la señora Cecilia en calidad de Cónyuge, puesto que expresó que la razón fue porque se enteró de la existencia de otra "señora" (folio 582), y se ratifica además su dicho con la documental adosada al expediente, (folios 601 y ss)».

Enfatizó que en cambio, los otros testigos «EUSEBIO RINCÓN, MARTHA YOLANDA CAMARGO, JOSÉ ADONIAS MALDONADO SICUA, MARIELA CASTILLO GARZÓN, ANATILDE RUIZ RÍOS concuerdan en afirmar que LILIA ALFARO CASTRO, convivía con el causante ANTONIO RINCON CABALLERO al momento del fallecimiento y que siempre los veían juntos, lo que se ratifica con lo mencionado por la misma demandante en interrogatorio de parte ya citado precedentemente (Folios 766 y ss)».

Insistió en que de las pruebas reseñadas no podía pregonar la convivencia de la actora Rodríguez de Rincón con el cónyuge, más allá del año 1994, y que en cambio estas reportaban que durante los últimos años de su vida, el causante vivió fue con su compañera permanente Alfaro Castro. Por último, recalcó que tampoco era procedente conceder a la cónyuge supérstite, una cuota parte del derecho pensional, con amparo en lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por cuanto aquella exige que se mantenga vigente la unión conyugal, y la actora había confesado que mediante escritura pública No. 832, de abril 13 de 1994, de la Notaria 15 del Circulo de Bogotá la sociedad conyugal se había liquidado y disuelto, hecho que además tenía respaldo en la documental visible a folio 314.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cecilia Rodríguez de Rincón, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda inicial, condenando a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge Cecilia Rodríguez de Rincón, al igual que las mesadas causadas, incluidas las adicionales.

En subsidio, solicita se case la decisión recurrida, y en sede de instancia, se modifique la sentencia del juez, a efectos de que se ordene otorgar tal prestación en proporción al tiempo convivido, tanto a la cónyuge como a la compañera permanente y, en consecuencia, se disponga la cancelación de las mesadas atrasadas en el porcentaje que corresponda.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que, pese a estar orientados por distinta vía de violación, se estudiarán conjuntamente, por denunciar similar elenco normativo, fundamentarse en una argumentación común que se complementa y perseguir igual cometido. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos «47 de la Ley 100 de 1.993, modificado por el Art. 13 de la Ley 797 de 2.003;

Arts. 152, 160, 166, 167 y 197 del C.C.; Arts. 101, 102, 106, 107 del Decreto 1260 de 1.970». Asegura que la anterior transgresión obedeció a los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora CECILIA RODRIGUEZ DE RINCON, no hacía vida marital con el señor ANTONIO RINCON CABALLERO, por la liquidación de la sociedad conyugal que firmaron mediante escritura pública. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la señora CECILIA RODRIGUEZ DE RINCON convivio (sic) con el señor ANTONIO RINCON CABALLERO desde el momento de celebración del matrimonio hasta el día de su fallecimiento, manteniendo el vínculo matrimonial. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la señora LILIA ALFARO CASTRO, por el tiempo de convivencia acreditado y demostrado con el señor ANTONIO RINCON CABALLERO, tan solo tiene derecho a la pensión en proporción al tiempo convivido, y no en el 100% como le fue concedida y reconocida la prestación, correspondiendo para la cónyuge CECILIA RODRIGUEZ DE RINCON, la otra parte de la pensión en proporción al tiempo convivido y demostrado en el proceso.

Afirma que a tales equivocaciones se llegó debido a que se apreció erróneamente, la escritura pública No. 832 del 13 de abril de 1994 de la Notaría 15 de Bogotá D.C. (folios 229 y 314), el interrogatorio de parte absuelto por la demandante Cecilia Rodríguez de Rincón (folios 731 a 735) y los testimonios de María Antonia Galindo Arias (folios 593 a 597), María Evelia Rojas (folios 597 a 600), Eusebio Rincón Caballero (folios 601 a 606) y Policarpo Rincón Caballero (folios 759 a 762).

Así mismo, denuncia como piezas procesales dejadas de valorar: el libelo inicial (folios 29 a 33) en especial los hechos 5, 13, 14 y 31 (folios 30 y 31), la contestación que de él hizo Lilia Alfaro Castro (folios 689 a 716) respecto de los hechos distinguidos con los números 13 y 19 (folios 691 y 692), la demanda de reconvención presentada por Lilia Alfaro Castro (folios 511 a 524), el recurso de apelación (folios 797 a 803), el registro civil de matrimonio de Antonio Rincón Caballero con Cecilia Rodríguez de Rincón (folio 208), la copia de la demanda de separación de bienes entre dichos esposos, que cursó en el Juzgado 18 de Familia de Bogotá (folios 614 a 681), el interrogatorio de parte de la accionada Lilia Alfaro Castro (fls. 735 a739), la respuesta de la EPS SALUD COOP (folio 552), y la declaración de la testigo Ana Cecilia Rodríguez Rincón (folio 754 a 759).

Para desarrollar el cargo, la censura indica que el Tribunal dio por cierta una situación que no estaba acreditada en el proceso, esto es, que después de que los esposos Rincón Rodríguez, de mutuo acuerdo, liquidaron su sociedad conyugal, no existió convivencia entre ellos, aspecto que no fue confesado por la demandante, como equivocadamente lo asevera el Juez Colegiado, pues en el interrogatorio de parte que ésta absolvió, si bien aceptó haber demandado a su esposo y firmar la escritura pública con que se liquidó la sociedad conyugal, porque éste «tenía otra mujer, y para que no los dejara en la calle lo demandó», también lo es, que aclaró que ella viajaba a Tena a verlo, y que él también iba a Bogotá y Boyacá; agrega que el hecho de que la absolvente no recordara bien cuál de las dos piernas le operaron a su esposo, no es prueba de que no haya convivido con él. Destaca la falencia del Juez Colegiado al no percatarse que el registro civil de matrimonio de fl. 208 carecía de nota marginal de divorcio o separación de cuerpos, ni haber apreciado, conforme a las copias del proceso de separación de bienes que se adelantó en el Juzgado 18 de Familia de Bogotá, que en ese juicio, solo se hizo la repartición de bienes entre esposos, pero en ningún momento hubo separación de cuerpos o divorcio; añade además que, la accionada Lilia Alfaro Castro al contestar los hechos 13 y 19 de la demanda inicial, se refirió a la separación, pero de bienes (folios 691 y 692).

Por lo anterior considera que el juez plural se equivocó al dar por cierto que la actora Rodríguez de Rincón se separó de su esposo Rincón Caballero, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal, pues lo único que disuelve la vida en común es la separación de cuerpos o divorcio, que en este caso no se presentó. En relación con el segundo yerro fáctico, la censura critica la valoración que de la prueba testimonial efectuó el colegiado, ya que en su decir, los declarantes sí fueron precisos y dan cuenta no solo de que la pareja Rincón Rodríguez contrajo matrimonio por los ritos católicos, sino que realmente hicieron vida marital hasta la muerte del pensionado, además que a pesar de calificar las versiones de María Antonia Galindo Arias, María Evelia Rojas y Policarpo Rincón Caballero de «abiertamente genéricas e impresas» el sentenciador «dejó de apreciar las pruebas testimoniales enunciadas» correctamente, pues de haberlo hecho, otra hubiese sido la conclusión. Luego analiza las versiones de los últimos mencionados, y resalta que no hay contradicción entre ellos, pues por el contrario, se colige, conocían de tiempo atrás a la pareja de esposos y dan fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su convivencia, así el fallecido viajara constantemente, lo que riñe con lo decidido en la sentencia impugnada.

Relaciona las demás personas que rindieron testimonio, en especial las que según el Tribunal les consta la convivencia del causante con la demandada Lilia Alfaro Castro, así como a lo certificado por la ESP SALUD COOP en la que aparece otra mujer como beneficiaria (folio 532), con lo que se reafirma que la supuesta compañera, no era la única mujer que tenía el pensionado, sino que habían varias.

Precisa que, el juez de apelaciones no apreció la demanda de reconvención presentada por la citada Alfaro Castro, en la que ésta informa de la vida conyugal con la accionante Rodríguez de Rincón, lo cual aunado a la prueba testimonial, no deja duda de la convivencia permanente entre los esposos. Que igualmente, la segunda instancia dejó de apreciar lo confesado por la pasiva, en el interrogatorio de parte absuelto, en el que aceptó que la demandante Rodríguez de Rincón visitó a su esposo e hija en Tena para el año 2002 (folio 735), por lo que dicha señora conocía de la existencia de la cónyuge; afirma que no es lógico que las exparejas compartan una casa de habitación, salvo que se mantenga la vida en común, como en este asunto aconteció; y agregó que tal convivencia también se corrobora con la declaración de la hija de la actora, de nombre Ana Cecilia Rodríguez Rincón (folio 754 a 759).

Por último, en cuanto hace al tercer error de hecho, que persigue demostrar que si la actora no tenía derecho al 100% de la pensión de sobrevivientes, por lo menos se le debe conceder una cuota parte de la prestación, esto es, proporcional al tiempo convivido con el causante, en virtud a lo preceptuado en el literal b) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, asegura que en el plenario se encuentra demostrada la convivencia con la compañera Lilia Alfaro Castro, y que el vínculo matrimonial con la cónyuge Cecilia Rodríguez de Rincón está vigente, al no tener el registro civil de matrimonio nota marginal que demuestre la ruptura de la unión conyugal, por lo que no era dable tener como única beneficiaria a la compañera, sino también a la cónyuge supérstite, como lo solicitó en el recurso de apelación (folios 797 a 803), sin desconocer que el causante tenía varias mujeres simultaneas, tal como lo muestra el certificado expedido por la EPS SALUD COOP de folio 532 y la prueba testimonial, a lo que se suma que los deponentes María Antonia Galindo Arias, María Evelia Rojas y Policarpo Rincón Caballero, sí les consta el tiempo de convivencia entre dichos esposos hasta el fallecimiento.

Se remite a lo expuesto por cada uno de éstos declarantes, e indica que el Juez colectivo no los apreció en toda su dimensión; insiste en los argumentos esgrimidos para dar respaldo al segundo error, esto es, lo que manifestaron la cónyuge y la compañera en los respectivos interrogatorios de parte (folios 735 a 739 y 754 a 759). Añade que lo que hizo el juzgador, en últimas, fue negarle a la esposa del causante, el reconocimiento de la pensión en la proporción que corresponda al tiempo convivido, por el solo hecho de que ésta firmó mediante Escritura Pública, la liquidación y disolución de la sociedad conyugal (folio 581), cuando no es cierto que este hecho suspenda la convivencia de los esposos, máxime que dicho documento hace referencia es a la separación de bienes y no de cuerpos o de la vida en común, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 197 del C.C. que prevé que la «simple separación de bienes es la que se efectúa sin divorcio, en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley», mientras que el artículo 113 ibídem preceptúa que «el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen para vivir juntos».

VII. CARGO SEGUNDO La censura denuncia la sentencia de violar la ley, por la vía indirecta, en el concepto de «falta de aplicación» del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 literal b, concordante con los artículos 113, 152 inciso 2° y 197 del Código Civil. Como error manifiesto de hecho indica que el fallador no dio por demostrado, que el causante hizo vida simultánea, con la cónyuge Cecilia Rodríguez de Rincón y la compañera Lilia Alfaro Castro, correspondiendo repartir la pensión en proporción al tiempo convivido con cada una de ellas, al encontrarse vigente el mencionado vínculo matrimonial.

Señaló que el anterior yerro fáctico tuvo ocurrencia, por la errónea apreciación de la escritura No. 832 del 13 de abril de 1994 de la Notaria 15 del Círculo de Bogotá (folios 229 y 314), y de la prueba testimonial de María Antonia Galindo Arias (folios 593 a 597), María Evelia Rojas (folios 597 a 600), Eusebio Rincón Caballero (folios 601 a 606), Policarpo Rincón Caballero (folios 759 a 762), así como del interrogatorio de parte absuelto por la actora Cecilia Rodríguez de Rincón (folios 731 a 735).

Del mismo modo, por la falta de estimación del registro civil de matrimonio de folio 208, el interrogatorio de parte de la accionada Lilia Alfaro Castro (folios 735 a 739), y el testimonio de Ana Cecilia Rodríguez Rincón (folios 754 a 759). En el desarrollo del ataque, en esencia el censor repitió la misma argumentación que exhibió para el primer cargo, frente a las pruebas documental y la confesión de quienes absolvieron los interrogatorios de parte, como también la testimonial, pero ahora bajo el entendido de que al quedar plenamente demostrado, que la cónyuge supérstite pese a que liquidó la sociedad conyugal por medio de escritura pública, mantuvo el vínculo matrimonial hasta la fecha de la muerte, dado que no hubo separación legal de cuerpos ni divorcio, y por tanto, es viable concluir que existió convivencia simultánea con la compañera permanente, que conduce a que se distribuya la pensión entre ambas reclamantes en proporción al tiempo convivido.

VII. CARGO TERCERO La censura acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos «113, 152 inciso 2o de y Art. 197 del C.C.; Arts. 101, 102, 105, 106 y 107 del Decreto 1260 de 1.970, en relación con el Art. 47 de la Ley 100 de 1.993, modificado por el Art. 13 de la Ley 797 de 2003».

Para la sustentación expuso en síntesis, que siendo la fecha de fallecimiento del señor Antonio Rincón Caballero el 5 de febrero de 2007, la norma aplicable no es otra que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuyo texto reprodujo para decir que la actora, Cecilia Rodríguez de Rincón cumple con todos los presupuestos normativos allí contenidos, ya que mantuvo vigente la unión conyugal, la cual no desaparece ni se disuelve por la separación de bienes o liquidación de la sociedad conyugal, pues este acto lo único que lleva es a la libre administración de bienes de cada uno de los cónyuges, situación que tampoco puede afectar su convivencia, y en tales circunstancias, al conservarse vigente el acto del matrimonio, indudablemente le da derecho a la esposa demandante a obtener una cuota parte de la pensión del causante.

VIII. RÉPLICA El demandado FONCEP dijo que los cargos debían desestimarse, por cuanto en esencia se ataca la prueba testimonial que no es prueba calificada en casación, además que el interrogatorio de parte mientras no contenga confesión tampoco es dable abordar su estudio, y que de otro lado, el Tribunal no se equivocó en definir los derechos de las reclamantes con la Ley 797 de 2003, que es la norma aplicable para la época del fallecimiento del pensionado, y que como quiera que dicha normativa exige que se compruebe la real convivencia con el causante, mientras no se cumpla con esta carga procesal, no es dable conceder el derecho, para el caso a favor de la cónyuge demandante.

De otra parte señala que como la entidad dejó en manos de la justicia ordinaria laboral el diferendo entre la esposa y la compañera del causante, no procede ninguna condena en costas para quien debe pagar la prestación pensional. A su turno, la accionada Lilia Alfaro Castro solicitó de la Corte rechazar los cargos, por cuanto el Juez colectivo no se equivocó y al valorar las pruebas llegó a la conclusión de que la actora Cecilia Rodríguez de Rincón no convivió con el causante por el término que exige la ley para acceder al derecho, y que por el contrario, ella sí acreditó tal convivencia en los últimos años de vida del pensionado; que tanto la prueba documental como testimonial fue correctamente apreciada y algunos medios de convicción que se denunciaron como no valorados, sí fueron estimados; que igualmente el Juez de apelaciones no cometió ningún yerro jurídico, toda vez que sí probatoriamente se infirió que no hubo convivencia simultánea del causante con la esposa y la compañera, en el lapso que establece la ley, y por el contrario, encontró que esta última fue la única beneficiaria, no era entonces procedente otorgar el derecho en los términos sugeridos por la censura, además que la convivencia simultanea jamás fue planteada en la demanda inaugural, y por consiguiente no fue objeto de debate probatorio, en la medida que la cónyuge demandante pretendió fue el 100% de la pensión, y en tales condiciones la segunda instancia lo único que hizo fue aplicar la norma jurídica en la forma que se adecuara a los supuestos fácticos acreditados; y que de otro lado, no se puede alegar la falta de aplicación del precepto legal denunciado y al mismo tiempo su errónea interpretación o aplicación indebida.

IX. CONSIDERACIONES Para el juzgador de apelaciones, aun cuando en el plenario obra prueba de la existencia del vínculo matrimonial de la actora con el causante, no aparece la que dé respaldo a las súplicas de aquella, en tanto ninguno de los medios demostrativos da cuenta de la convivencia de los esposos al momento del fallecimiento; pues para tal data, según lo confesó la propia actora al responder el interrogatorio de parte que se le formuló, quien acompañó a Rincón Caballero en sus últimos momentos, fue Lilia Alfaro, persona que igualmente realizó las diligencias de traslado para que fuera atendido en su enfermedad y además, asumió los gastos fúnebres del mismo.

Tal convencimiento lo ratificó con otras respuestas que diere la demandante en la diligencia ya mencionada, tales como que el causante vivía en Tena (Cundinamarca), mientras ella residía en Bogotá, y que habían liquidado la sociedad conyugal, mediante escritura pública; de igual forma se apoyó en la versión del medio hermano del difunto, quien reportó la separación del matrimonio desde 1994.

Pero igualmente le fue de gran soporte, las declaraciones de otros deponentes que refirieron la convivencia del pensionado con Lilia Alfaro. Para la censura, al arribar a las conclusiones antes expuestas, el sentenciador se equivocó, pues el hecho de que los cónyuges hubieran liquidado la sociedad conyugal desde la óptica financiera, no podía evidenciar la falta de convivencia marital, que alega perduró hasta el fallecimiento del causante; así mismo, porque como se demostró, a la mencionada Alfaro tan solo le corresponde una proporción de la pensión, respecto del tiempo que convivió con Rincón Caballero. 1º) Sobre la convivencia de la recurrente con el causante en los 5 años anteriores al fallecimiento Los cargos están llamados al fracaso, dada la protuberante contradicción que se exhibe en el desarrollo de ellos, especialmente en el primero cuando simultáneamente el recurrente, en los errores 1 y 2 se funda en la convivencia exclusiva del difunto con la esposa demandante, y a renglón seguido, con base en el error 3, pide la prestación de manera proporcional al tiempo de relación efectiva, aceptando expresamente la existencia de una compañera permanente, súplica que valga la pena destacar, no fue consignada en el libelo genitor.

Ahora, si bien es cierto de la escritura que contiene la separación de bienes, no se puede pregonar más que la decisión de la pareja de asumir de manera independiente el manejo económico de sus haberes, también lo es que el Tribunal, como se dijo al relatar la decisión acusada, no solamente se fundó en dicha prueba para predicar la inexistencia de la vida en común de Rodríguez con Rincón, a la hora de su muerte y desde años atrás, pues fueron otros tantos medios demostrativos, ya referidos, los que lo convencieron de la falta de comunidad entre los esposos incluso, antes de 1994.

Así mismo, a pesar de que de manera expresa el juzgador no lo hubiera referido, sin lugar a dudas, para emitir su providencia se apoyó en el libelo, y en todo el caudal probatorio, al punto que afirmó haberlo « revisado concienzudamente»; de tal suerte que de esa pieza procesal extrajo la certeza del matrimonio de la pareja, destacando que lo había sido por los ritos católicos, al igual que la vigencia del vínculo, puntos sobre los cuales no hubo controversia, pues lo que echó de menos el juez plural fue la prueba de convivencia, no de la existencia y vigencia del contrato matrimonial; de tal suerte que si hubiera referido de manera pormenorizada el registro civil de matrimonio, tampoco habría podido cambiar de parecer.

Como se señaló en párrafos anteriores, a pesar de que la corporación no hubiera detallado las pruebas que le sirvieron de soporte a su providencia, a ellas acudió, y por ello dijo que lo había hecho «concienzudamente». Fue el análisis grupal de los distintos medios probatorios el que originó la decisión que adoptó el fallador; y es que si se armoniza la respuesta Al escrito inaugural del proceso, la demanda de reconvención y la contestación a esta, así como al interrogatorio de parte de Lilia Alfaro, no se puede inferir la convivencia de la demandante con el pensionado, elemento que exigió el Tribunal para poder conceder el derecho pretendido, por cuanto era el pilar de la demanda.

Es que con independencia de lo que recen unos documentos, como pueden ser el acta de matrimonio o la escritura de separación de bienes, lo que buscó el operador judicial, fue la prueba de que marido y mujer se hubieran acompañado, respetado, compartido los avatares que tiene la existencia humana, en otros términos, que en realidad hubiera existido el ánimo de formar familia, desde que decidieron acudir al rito, hasta el momento del deceso, sin que así se demostrara; por lo que en ningún error pudo incurrir cuando afirmó que a la demandante no le asistía el derecho, veamos: De la demanda y su respuesta, lo que extrajo el sentenciador fue que la actora conocía de la existencia de la compañera permanente, de la preocupación de Lilia Alfaro por la salud del causante, de la ayuda mutua que aquella le brindó en los últimos días de vida, y de la asunción de los gastos funerarios por parte de Alfaro; de tal manera, que con base en dicha probanza, lo que podía predicarse era la convivencia con ella, mas no con la demandante.

Al igual que no se puede decir, que por haberse suscrito un contrato o la liquidación de la sociedad conyugal, operó la convivencia en realidad, tampoco puede afirmarse que por haber acudido, en una ocasión, a la residencia del ex cónyuge, hecho admitido por la compañera permanente, la convivencia perduró, como lo pretende hacer ver la censura.

De otra parte, el hecho de que el folio 601, citado por el Tribunal como documento cuando corresponde en realidad a una declaración, no significa en absoluto que aquel se haya equivocado, pues de la versión consignada en el citado folio, como en los siguientes, extrajo la convicción de que la actora carecía del derecho reclamado. Y en lo que hace al denominado tercer error de hecho del primer cargo, que se replica en el segundo y tercero, habrá que decir que, si en algo se equivocó el sentenciador, fue en haberse pronunciado sobre una súplica consignada en la apelación, no en la demanda inicial; pero no que haya errado al resolver el asunto como lo hizo.

Es que al revisar el libelo introductorio, se establece que el fundamento principal de la señora Cecilia Rodríguez fue la convivencia permanente e ininterrumpida con su esposo, sin admitirla con otra persona, incluida Alfaro, de quien refirió, correspondió a «amores pasajeros» del causante; los hechos distinguidos con los numerales 21 y 25 precisan: «21.El señor ANTONIO RINCON CABALLERO, para el momento de su muerte o fallecimiento, no hacía vida marital bajo un mismo techo con ninguna otra mujer o persona diferente, salvo con su esposa CECILIA RODRIGUEZ DE RINCON.” Y “25.

Al parecer el señor ANTONIO RINCON CABALLERO, en su estadía de descanso en el Municipio de Tena, tuvo amores pasajeros con la señora LILIA ALFARO CASTRO, sin hacer vida marital bajo un mismo techo con esta señora»; de tal suerte que al decir, en la alzada, que se tiene derecho a una proporción de la pensión, la demandante no hizo otra cosa que desconocer por completo los fundamentos fácticos de su demanda, y formular una pretensión diferente a la que se exhibió al trabar la litis.

De allí que lo correcto hubiera sido, por parte del sentenciador, abstenerse de pronunciarse sobre el particular. De manera que, se itera, con la prueba calificada no logra la recurrente acreditar que convivió con el causante durante los 5 años anteriores al deceso. 2º) En torno a la existencia del vínculo matrimonial y sus efectos Al haber ocurrido el deceso bajo la vigencia del artículo 47 de la ley 100 de 1993 con la reforma introducida por la ley 797 de 2003, era viable reconocer la pensión en forma proporcional, pero lo cierto es que dentro del plenario no aparece prueba calificada que respalde la convivencia de la demandante con su esposo, por un determinado lapso, como tampoco se cuenta con la demostración de las causas que provocaron la separación de hecho entre ellos.

La disposición legal que concibe quiénes son los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes, que, valga la pena señalar, fue tenida en cuenta por el Tribunal al punto que la transcribió, prevé varias circunstancias y dependiendo de ellas, impone exigencias que sin lugar a dudas deben demostrarse en la contienda judicial; así, tratándose del cónyuge supérstite, la ley la obliga a probar que hizo vida marital hasta la muerte del causante y que convivió por lo menos 5 años continuos con anterioridad al deceso; en caso de que el derecho lo dispute otra persona y no haya convivencia simultánea con la esposa, mediando una separación de hecho, es preciso para que la cónyuge logre algún porcentaje de la pensión, que el vínculo matrimonial esté vigente.

Claro está que la Corte no desconoce que cuando el vínculo jurídico del matrimonio existe no se requiere que los cinco años de convivencia sean previos al día del fallecimiento del pensionado, sino que se han de tomar los años compartidos en comunidad de pareja en cualquier tiempo, pero no inferiores a cinco. Sin embargo, frente a este puntual aspecto en el asunto bajo examen los cargos no logran desvirtuar conclusiones a las que arribó el juez de alzada tales como que «EUSEBIO RINCÓN, precisó que efectivamente la señora Rodríguez y su medio hermano el fallecido se separaron desde el año de 1.994, cuando dicha señora lo embargó y lo sacó de la casa en donde convivía con ella, lo que se corrobora con lo precisado en interrogatorio de parte por la señora Cecilia en calidad de Cónyuge, puesto que expresó que la razón fue porque se enteró de la existencia de otra "señora" (folio 582), y se ratifica además su dicho con la documental adosada al expediente, (folios 601 y ss)».

Pero hay más. En realidad, de la demanda no podía inferir el juez colegiado que la pareja estuvo junta 2, 5 o 10 años, ya que allí se consigna que hasta la fecha del deceso, vivieron juntos, aseveración que como se dejó en claro, no corresponde a la realidad; de la escritura de liquidación de la sociedad conyugal, que no revela otra cosa más que para la fecha en que la suscribieron, los esposos decidieron dividir los bienes, no podía concluir que hasta esa data, los cónyuges compartían lecho y techo, y así tomar como extremo de la vida en comunidad, aquella; de la respuesta que diere a la demanda la señora Lilia Alfaro, se establece que « los cónyuges RINCON – RODRIGUEZ tuvieron sus problemas familiares desde hacía muchos años, situación que inclusive pusieron en conocimiento de la justicia», así mismo al contestar la demanda de reconvención, la aquí actora reportó «lo que sucede es que el señor RINCON CABALLERO, era un hombre enamorado, y por haber trabajado en la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS de Bogotá, D. C., era común que éste tuviera relaciones amorosas como amante con otras mujeres», e incluso relató que su marido incluyó como beneficiaria, en la EPS SALUDCOOP, a María Francelina Montaña Pérez, y que repartía «el tiempo de su vida», entre su mamá que vivía en Boyacá, Tena y Bogotá, dejando entrever que la falta de convivencia tuvo ocurrencia tiempo atrás, pero indeterminado.

Entonces, la recurrente no le muestra a la Sala material probatorio, apto en casación, que acredite que pese a que el vínculo matrimonial estaba vigente a la fecha de la muerte del causante, la actora convivió con aquel al menos 5 años de manera ininterrumpida para así conceder la pensión en forma proporcional al tiempo convivido, se reitera, bajo el supuesto de la existencia del vínculo matrimonial.

Ahora, en lo atinente a la prueba testimonial, no está calificada para fundar sobre ella un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, en los términos del artículo 7o. de la Ley 16 de 1.969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995, de suerte que únicamente podría haber sido examinada si previamente se hubiese establecido un desacierto valorativo originado en medios de convicción idóneos para estructurar un yerro fáctico, lo que no ocurrió. También se impone reiterar que en presencia de varios testimonios contradictorios o divergentes que permitan conclusiones opuestas o disímiles corresponde al juzgador dentro de su restringida libertad y soberanía probatoria y en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establecer su mayor o menor credibilidad, pudiendo escoger a un grupo como fundamento de la decisión y desechando el otro.

Al punto, esta Corte, en reciente sentencia CSJ SL18578-2016, del 6 de dic. 2016, rad.70662, reiteró que: en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Laboral, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso “no se podrá admitir su prueba por otro medio”, tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998 (Radicación 11.111). "El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".

Corresponde es los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en la proceso.

Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. Por lo tanto los cargos son imprósperos.

Las costas correrán a cargo de la recurrente, para lo cual el juez de primer grado al liquidarlas, según las voces del artículo 366 del C.G.P incluirá la suma de $3.500.000 como agencias en derecho. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de febrero de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró CECILIA RODRÍGUEZ DE RINCÓN, contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP y LILIA ALFARO CASTRO.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 32 SCLAJPT-10 V.00