Radicación n.° 61579 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4654-2018 Radicación n.° 61579 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró en su contra JOSÉ IGNACIO CAMARGO GUTIÉRREZ.
I.
ANTECEDENTES JOSÉ IGNACIO CAMARGO GUTIÉRREZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 1° de septiembre de 1995 y el 31 de julio de 2008, cuando fue despedido sin justa causa. En consecuencia, pidió que se le condenara al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las mismas, primas de servicios, navidad y vacaciones, sobre sueldos, vacaciones, bonificaciones, demás beneficios y auxilios convencionales; así como también, a la indemnización moratoria por no pago oportuno de las cesantías definitivas y «salarios moratorios », indemnización por despido injusto; el reintegro de las sumas pagadas en exceso por concepto de cotizaciones al sistema de seguridad social y en las que incurrió para legalizar los contratos, junto con la indexación, lo que se encuentre probado y las costas (f.° 3 a 4 del cuaderno principal).
Narró, que laboró al servicio de la demandada, desde el 1° de septiembre de 1995 hasta el 31 de julio de 2008; que se desempeñó como médico general; que el último salario devengado fue de $2.213.116; que la jornada de trabajo fue impuesta por el empleador; que recibía órdenes del jefe del departamento de calidad; que no tenía autonomía para ejercer su labor; que fue despedido injustamente; que no fue afiliado a seguridad social integral; que no le cancelaron las acreencias e indemnizaciones solicitadas en la demanda; que estuvo vinculado de manera aparente, mediante órdenes de prestación de servicio; que presentó reclamación administrativa el 5 de noviembre de 2008 (f.° 1 a 3, ibídem ).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con los extremos del vínculo contractual, el cargo que ocupó el demandante, su último salario y que agotó reclamación administrativa; negó que cumpliera con un horario de trabajo; así como, que estuviera subordinado; aclaró que fue vinculado a través de contratos de prestación de servicios, regulados por la Ley 80 de 1993, por virtud de los cuales no debía los créditos pretendidos; sobre los demás, dijo que no le constaban o que no eran hechos.
En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los administrados por fuera de los cánones legales, buena fe, prescripción, genérica (f.° 106 a 110 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, a través de sentencia del 4 de febrero de 2011, resolvió:
PRIMERO. DECLARAR la existencia de contrato de trabajo entre el señor JOSÉ IGNACIO CAMARGO GUTIÉRREZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SEGUNDO: CONDENAR al ISS a reconocerle y pagarle al demandante las sumas que a continuación disponen, de acuerdo a los siguientes conceptos: CESANTÍAS $27.295.097,00 INTERESES SOBRE CESANTÍAS $3.275.411,94 VACACIONES $3.319.674,00 PRIMAS DE NAVIDAD. $6.639.348,00 INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO $2.286.886,53 Estos valores deberán ser indexados al momento en que se produzca su pago real y efectivo.
Todo ello, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Costas en esta instancia a cargo de la demandada. ABSOLVER a la demandada de los demás cargos formulados en su contra […] (f.° 127 a 134 ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 30 de abril de 2012, revocó parcialmente el numeral segundo de la providencia impugnada y condenó a la demandada a reconocer «[…] a título de indemnización moratoria el monto de $73.770.533, a partir de (sic) 1º de noviembre de 2008 hasta cuando se haga efectivo el pago de las prestaciones impuestas en la sentencia de primer grado a favor del actor […]».
Consideró, que el certificado de la gerencia seccional Atlántico de la demandada (f.° 18 y 19, cuaderno n.° 1) y la prueba testimonial practicada, demostraban que hubo i) «un claro quebrantamiento de la ley, en desmedro de los créditos laborales que se causan a favor del trabajador oficial», ii) un evidente interés en la demandada de ocultar el contrato de trabajo y iii) una actuación de mala fe por parte de la empleadora, en razón a que, la primera probanza, enseñaba la existencia de una relación laboral de más de 12 años, contraria a la esencia del contrato regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que exigía se desarrolle por el término estrictamente indispensable; que la segunda, ilustraba sobre el cumplimiento de un horario por parte del actor.
Razonó, después de citar apartes de la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, que no era posible negar la indemnización por mora del artículo 1° D 797 de 1949, porque, […] la práctica inveterada del ISS de acudir a esa forma de contratación (Art. 32 Ley 80 de 1993), conforme se infiere de la apelación del actor, coincide plenamente con el criterio impreso en la jurisprudencia transcrita en precedencia en algunos de sus apartes, todo lo cual, determina el interés de soslayar el pago de prestaciones sociales, quedando descartada la buena fe en cabeza del Seguro Social (f.° 157 a 165 ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 3 del cuaderno de casación). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte « CASE TOTALMENTE » la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva de las pretensiones.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO. Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida del, […] artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, en relación con los artículos 1°, 3° y 12 de la Ley 6ª de 1945, así como los artículos 1°, 2°, 3°, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 5º y 32 de la Ley 80 de 1993; los artículos 5º, 8° y 27 del decreto 3135 de 1968; 53 y 122 de la Constitución Política».
Atribuye, la anterior transgresión normativa, a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con el demandante. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe, por lo que era procedente la condena por sanción moratoria. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante JOSÉ IGNACIO CAMARGO GUTIÉRREZ y el I.S.S., existió una relación de trabajo desde 1° de septiembre de 1995 al 31 de julio de 2008. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por el demandante JOSÉ IGNACIO CAMARGO GUTIÉRREZ se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados.
Señala, que el colegiado arribó a esos errores, por la apreciación errónea de la certificación de contratos de prestación de servicios, suscrita por el gerente seccional del ISS – Atlántico (f.° 18 y 19, cuaderno n.° 1) y de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante (f.° 20 a 101, cuaderno n.° 1). Afirma, que constituye un error fáctico evidente haber concluido que existió una verdadera relación de carácter laboral y que, por ende, había lugar al pago de la indemnización moratoria, pues «la realidad procesal y probatoria demuestra lo contrario»; que los contratos de prestación de servicios se efectuaron en razón a las capacidades, cualidades y calidades del demandante; que el contratista presentó las pólizas y cobró sus honorarios sin objeción alguna; que el Juez de la apelación desconoció los contratos de folios 20 a 101 del expediente, «[…] por lo que infortunadamente y tal vez por la falta de apelación en este sentido, arribó sin probanza alguna, a la conclusión que el empleador actuó de mala fe […]».
Dice, que el segundo fallador dedujo automática e inexorablemente, sin fundamento jurídico, que incurrió en mala fe; que la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad 36506, no era aplicable al caso, porque analizó una situación fáctica diferente, pues en aquella oportunidad, se demostró que no existió solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, así como también, que ejecutó verdaderos actos de empleador, «cuestión que en el sub examine no se encuentra siquiera sumariamente probada […]», porque no se probó que el demandante recibiera órdenes, llamados de atención, solicitara permisos, estuviera sujeto al reglamento de trabajo; que a pesar de que el actor anexó unos memorandos en los que se establecía una jornada laboral, no estaban dirigidos a él. Asegura, que no utilizó los contratos de prestación de servicios para simular una relación laboral, pues obró bajo la certeza de encontrarse de conformidad con la ley administrativa; que el demandante recibió, en señal de aceptación de las condiciones contractuales, los honorarios, por lo que se declararon a paz y salvo por todo concepto; que por lo anterior, aun encontrándose probado el contrato de trabajo, de conformidad con la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371, no debió accederse a la imposición de la indemnización moratoria, porque se encontraba ante la creencia de estar vinculado bajo un régimen contractual diferente al laboral.
Manifiesta, que, además, incurrió en error el Tribunal al confirmar la decisión de primer grado, que impuso la indexación de las condenas y, simultáneamente, imponer la indemnización moratoria, porque ambos créditos son excluyentes e incompatibles, como lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 20 may. 1992, rad. 36897 reiterada en la CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36897.
Concluye que, […] se presenta una aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11 de la ley 6 de 1945, ya que no fue acertada la exégesis del juez colegiado a la aplicación de la misma, por lo cual el fallo debe ser casado […] (f.° 28 a 36 ibídem ).
RÉPLICA Destaca, que el Tribunal contaba con libertad para apreciar la prueba; que la valoración probatoria sólo puede derruirse cuando es evidentemente equivocada; que a diferencia de lo que sustentó el recurrente, el ISS siempre actuó de mala fe, pues suscribió 32 órdenes de prestación de servicios ininterrumpidos, desde el 1º de septiembre de 1995 hasta el 31 de junio de 2008; que, en consecuencia, abusó de la utilización del tipo de contratación permitido por la Ley 80 de 1993, para disfrazar la relación laboral, en la que confluyeron todos los elementos del contrato de trabajo (f.° 39 a 44, ibídem ).
CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite, dentro del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación « per saltum » del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se remite la Sala a lo anterior, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, como pasa a verse, presenta graves e insalvables deficiencias técnicas, que conspiran contra su estimación. 1. El alcance de la impugnación es deficiente, pues solicita que se case la sentencia de segundo grado, se «REVOQUE la de primer grado y, en su lugar, se disponga absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones» (f.° 31, cuaderno de la Corte), obviando que el primer fallo, absolvió de la indemnización por mora y de otros pedimentos elevados en la demanda, de donde resulta incoherente la solicitud de revocar las declaraciones que en favor de los intereses de quien recurre en casación, decidió el primer juzgador.
En punto de esta deficiencia del alcance la impugnación, la Corte ha orientado lo siguiente, en sentencias como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada entre otras, en la CSJ SL4426-2017, en la que se dijo, Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme. 2.
La censura incurre en la impropiedad de fundar la acusación, preponderantemente, sobre aspectos no decididos en la sentencia de segunda instancia, al argumentar, para sustentar los errores de hecho 3° y 4°, a los que, dice, arribó el Juez colegiado por la indebida valoración de los contratos de prestación de servicios (f.° 20 a 101, cuaderno n.° 1), que i) « […] no debe accederse a la indemnización en mención, porque, primero no nos encontramos frente a un vínculo contractual laboral, sino frente a una contratación de prestación de servicios, que no genera en ningún instante salarios ni mucho menos prestaciones sociales […] » (f.° 34, ibídem ); ii) no se acreditó que el demandante «recibiera órdenes del ISS o de sus representantes […], ni llamados de atención, ni solicitud de permisos, ni otras que demostraran la sujeción al reglamento de trabajo […]» (f.° 33, ibídem ) y iii) «los honorarios profesionales siempre fueron pagados al actor en señal de aceptación de las condiciones contractuales, que no eran otras que la de tipo administrativo» (f.° 34, ibídem ), por la potísima razón que la declaración sobre la existencia del contrato de trabajo, no fue objeto de pronunciamiento por parte del sentenciador colegiado, pues la recurrente no impugnó aquella declaración que realizó el primer juzgador.
Luego, al haber dejado incólume ese aspecto de la decisión de primera instancia, resulta inadmisible que la censura fundamente el control de legalidad que convoca de la sentencia de segundo grado, en relación con un aspecto que no definió el sentenciador colegiado. Así lo ha explicado la Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL2374-2015, en la que indicó: En efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación. Posición reiterada en la CSJ SL14777-2017, cuando expresó: […] Por esa razón, si la entidad accionada al momento de presentar la apelación, nada dijo en relación con el aspecto que hoy alega y desarrolla en el cargo, es claro que lo aceptó y con ello hizo evidente la conformidad con lo decidido por el a quo en relación con los incrementos pensionales por personas a cargo y que terminó en la condena por ese concepto en contra del ISS. 3.
A pesar de que el recurrente, de manera adecuada, dada la senda escogida, esto es, la de los hechos, increpa al Tribunal haber incurrido en violación de la ley sustantiva, por haber dado por demostrada la mala fe en su actuar, simultáneamente, introduce, con desacierto, por lo menos dos debates eminentemente jurídicos, cuando alude i) que el sentenciador realizó una «exégesis» equivocada del art. 1° del D 797 de 1949 (f.° 36, ibídem ), pues impuso la indemnización moratoria de manera «[…] automática e inexorablemente y sin fundamento jurídico alguno[…]» (f.° 33, ibídem ) y ii) que profirió, impropiamente condena por indemnización moratoria e indexación «por cuanto estas dos instituciones jurídicas son excluyentes y (sic) incompatibles» (f.° 36, ibídem ), pues ambos atañen a cuestiones de puro derecho que no implican examinar las pruebas.
En tal sentido lo ha advertido, la Corte, por ejemplo, en sentencias CSJ SL10424-2014; CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529, que reitera la CSJ SL, 26 oct. 1992, rad. 4956 y la CSJ SL, 10 feb. 1995, rad. 7156, que la crítica de la imposición de la indemnización por mora sin examinar la prueba respecto de la mala fe del empleador, es decir, el debate sobre la imposición automática de aquella sanción, debe plantearse por el recurrente en casación, a través de la vía directa.
Así las cosas, la censura incurrió en la impropiedad de mezclar las vías de ataque de la causal primera de casación, las cuales deben proponerse de manera independiente. Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala ha adoctrinado lo siguiente, en la sentencia CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 44438: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente, y su formulación por separado.
A la par con lo dicho, si se examinará el ataque, con prescindencia de los argumentos jurídicos expuestos, encaminando su estudio a través de la vía de los hechos, tampoco tendría prosperidad alguna, pues halla la Corte, que la censura, aparte de no criticar la valoración que el Juez de la apelación hizo de algunas pruebas, tampoco indicó en qué consistió la indebida valoración de la certificación de folios 18 y 19 del expediente, probanzas que fundaron las conclusiones probatorias de la sentencia, lo cual también basta para mantener la sentencia acusada, por virtud de la doble presunción de legalidad y acierto antes aludida, según lo ha explicado la Sala en muchas oportunidades, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL13058-2015, reiterada por la CSJ SL12298-2017 y, en particular, cuando el cargo se endereza a través de la vía indirecta, en la CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 42973, que recuerda la CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 32694, que orientó: La ausencia de ataque a la que fuera la primera reflexión fáctica del ad quem, con la que derruía la base de la decisión del a quo que restaba así fuerza probatoria al acuerdo colectivo, esto es, que no constituyó materia de debate la validez de la convención colectiva sobre todo cuando en la contestación de la demanda (f. 196), se acepta expresamente la existencia de la organización sindical y la vigencia de la convención colectiva de trabajo.
Por lo tanto, desconocer el acuerdo convencional sería una decisión que sobrepasa los límites de la controversia planteada; determina el fracaso de la acusación que comporta el cargo. […] Falta de esta manera la recurrente al deber que le es propio a quienes pretenden resquebrajar la solidez de la decisión colegiada, que en la vía indirecta exige el ataque a la totalidad de las valoraciones desprendidas de los medios de prueba, o piezas procesales como en el sub lite, que sirvieron para arribar a ella.
La Sala repite con frecuencia esta enseñanza como lo hiciera en sentencia de radicación 32694 del 9 de julio de 2008, en la que se expresó: Lo que significa como lo pone de presente el opositor…, que el censor no controvirtió la mayoría de las probanzas que le sirvieron a la colegiatura para proferir su decisión, y al dejarlas libre de ataque los razonamientos que de ellas se derivan mantienen en pie la sentencia impugnada, lo cual se erige como suficiente para que la misma continúe con firmeza, claridad y certeza.
De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas acusaciones parciales, así tenga razón en la crítica, porque los elementos probatorios y raciocinios no discutidos mantienen incólume lo resuelto por el ad quem, ello con independencia de su acierto, conservando la decisión la presunción de legalidad que la caracteriza.
En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo de la parte recurrente, teniendo en cuenta que la acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique en el Juzgado, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) dentro del proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ IGNACIO CAMARGO GUTIÉRREZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00