PAGE Radicación n.° 59088 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4652-2018 Radicación n.° 59088 Acta 037 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SALVADOR GAMBA AMAYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 24 de mayo de 2012, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A. I.

ANTECEDENTES Salvador Gamba Amaya, pretendió que se le reconozca y pague por parte de la Sociedad Hotelera Tequendama, la pensión de jubilación desde el día 2 de marzo de 1996, fecha en que cumplió 50 años de edad; las mesadas pensionales debidamente indexadas; la sanción moratoria o suplementaria de perjuicios y los intereses moratorios.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que prestó sus servicios al Hotel San Diego, hoy la Sociedad Hotelera Tequendama, del 22 de julio de 1963 y el 30 de diciembre de 1991; que el día 2 de marzo de 1996, cumplió el requisito de la edad, según la Ley 6 de 1945, de 50 años de edad; que sólo se le reconoció la pensión de jubilación, el día 3 de marzo de 2001, fecha en que consideró haber cumplido el requisito de la edad de 55 años; que el empleador adeuda las mesadas pensionales entre el 3 de marzo de 1996 y el 2 de marzo de 2001; que la liquidación de la pensión no comprendió todos los factores salariales del Decreto 2701 de 1988, por lo que se impone la reliquidación de la pensión y la indexación de la primera mesada; que la revocatoria directa le fue resuelta negativamente, el 15 de agosto de 2002 y mediante escrito del 5 de noviembre de 2003 agotó la reclamación administrativa; que el Seguro Social mediante la Resolución n.° 014493 de 2006, le concedió la pensión de vejez, a partir del 2 de marzo de 2006.

La Sociedad Hotelera Tequendama, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, dijo que al demandante se le aplicó el Decreto 2701 de 1988, el cual rige a la sociedad demandada, tomando como edad para la pensión de jubilación 55 años de edad, mediante la Resolución n.° 049 de 2001, que se le reconoció conforme a derecho, tomando los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio; que se le cancelaron de manera cumplida las mesadas pensionales, y el ISS cuando le reconoció la pensión lo hizo por un mayor valor, no habiendo lugar a la compartibilidad pensional.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación que se pretende deducir en juicio a cargo de la sociedad demandada, cobro de lo no debido, buena fe de la sociedad demandada, mala fe por parte del demandante, pago, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 11 de marzo de 2010, condenó a la Sociedad Hotelera Tequendama, a pagar al señor Gamba Amaya la suma de $4.670.913,28 por indexación de la mesada pensional, del período entre el 1 de junio de 2005 y el 28 de febrero de 2006, y la absolvió de lo demás. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 24 de mayo de 2012, por apelación de la parte demandante, confirmó y aclaró que la condena era a la indexación de la primera mesada pensional tal cual quedó explicado en la parte motiva de la decisión; y el 20 de junio de 2012, se adicionó la sentencia en el entendido que las mesadas pensionales se encontraban prescritas a partir del año 2005.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal adujo, que el monto de la pensión debía provenir de los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado, traídos a valor presente; que no era procedente aplicarle la Ley 6 de 1945 por cuanto no era un empleado público, correspondiéndole su liquidación conforme el Decreto 2701 de 1988; que los intereses moratorios, no se causan cuando se trata de reliquidación de pensiones; y que operó la prescripción a partir del año 2005.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte: CASE la sentencia impugnada y, al actuar en Sede (sic) de Instancia (sic), modifique la condena del numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado 3º Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto al período que la comprende y valor de la condena teniendo en cuenta el valor real y la fecha de causación, la adicione ordenando el pago indexado del mayor valor de las mesadas pensionales causadas y revoque los numerales tercero y segundo, en la forma como éste último quedó aclarado en la sentencia de abril 19 de 2010, para que, en su lugar, al más del pago indexado de la primera mesada pensional, se condene a la demandada a reconocer y pagar indexadamente al actor las mesadas pensionales mensuales y adicionales con los reajustes de ley a partir de la fecha en que cumplió 50 años (marzo 2 de 1996) y hasta la fecha en que el ISS reconoció la pensión y, a partir de ella, el mayor valor si lo hubiere.

Así mismo, para que condene a la demandada a pagar la sanción moratoria o suplementaria de perjuicios, la indexación, los intereses moratorios, ultra o extrapetita y se provea en costas como corresponde. Con tal propósito formuló tres cargos, los cuales fueron replicados. VI. PRIMER CARGO La sentencia acusada violó, por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en relación con el parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, reglamentado este último por el artículo 41 del Decreto 692 de 1994; 2° y 71 del Decreto 1866 de 1977 y, en concordancia con dichos textos legales, los artículos 1602, 1603, 1610, 1613, 1614, 1699 y 1592 del CC, 48 y 53 de la CP, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Para la demostración del cargo indicó, que el Tribunal erró al negarle el derecho a la pensión de jubilación conforme a la Ley 6 de 1945 por aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues la accionada según el Decreto 1866 de 1977 es una Sociedad de Economía Mixta sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado y sus servidores son trabajadores oficiales, debiéndosele reconocer la prestación desde que cumplió 50 años de edad, ordenando el pago actualizado de las mesadas pensionales desde el 2 de marzo de 1996.

Además, que por el principio de favorabilidad se debió preferir la Ley 6 de 1945 frente a la norma especial. VII. RÉPLICA Precisó que la enunciación y el desarrollo del cargo son equivocados, pues se adujo la vía directa, por infracción directa, y el Tribunal no ignoró, ni se rebeló contra la normatividad citada; es más la tuvo en cuenta para llegar a la decisión tomada en la sentencia; además, no explicó cómo se incurrió en el desconocimiento de los preceptos legales invocados.

Al estar planteado por la vía directa, el asunto debe estar exento de cuestiones fácticas, y el recurso, se refirió a aspectos netamente probatorios. El recurrente guardó silencio con relación al Decreto 2701 de 1988, el cual determina el régimen aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculados al Ministerio de Defensa, que fue citado para negar la aplicación de la Ley 6ª de 1945.

Se puede desprender de la sentencia que se dio correcto sentido a las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, contrario a lo afirmado por el recurrente. VIII. CONSIDERACIONES El ad quem fundamentó su decisión en que no era procedente aplicar la Ley 6 de 1945 por cuanto el recurrente no era empleado público, correspondiéndole su liquidación conforme el Decreto 2701 de 1988.

La censura radicó su inconformidad en que, la prestación pensional debió reconocérsele desde que cumplió 50 años de edad, y que, por aplicación del principio de favorabilidad, debió preferirse la Ley 6 de 1945 frente a la norma especial. En el caso objeto de estudio, se debe determinar si al recurrente se le aplica el Decreto 2701 de 1988 como lo ordenó el ad quem o la Ley 6 de 1945 por aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, como lo asegura él. Sobre la naturaleza jurídica de la Sociedad Hotelera Tequendama, la Corte en sentencia CSJ SL2605-2017 dijo: «De conformidad con el artículo 2º del Decreto 1866 de 1977, por el cual se aprueban los estatutos del Hotel San Diego S.A., este “funcionará como una Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional” […]» Se encuentra fuera de discusión que la pensión de jubilación a Salvador Gamba Amaya se le reconoció por parte de la Sociedad, con fundamento en el Decreto 2701 de 1988; que es la normatividad por la cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales de las Entidades Descentralizadas, de los Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, siendo trabajador oficial.

El Decreto en su artículo 44 señala: El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50), Si es mujer, tiene derecho a que por la respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, tomando como base los factores salariales señalados en el artículo  53  de este Decreto.

Queda claro que la edad para acceder al derecho pensional era 55 años de edad, y no 50 como lo aduce el actor. Frente a la Ley 33 de 1985 que es de carácter general, el Decreto 2701 de 1988 es norma de carácter especial, y por lo tanto debe primar, debiéndose aplicar por la Sociedad demandada tal como ocurrió en el presente caso, y como lo señala la misma Ley 33 en su artículo cuando expresa: «[…] No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]» Por lo expuesto, el cargo no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO La sentencia acusada violó, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 en relación con los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 6, 151,174, 177, 187, 252 y ss del CPC, así como los artículos 50, 51, 60, 61, 62, 66, 66ª y 145 del CPTSS; 2512, 2514 y 2535 del CC dentro de la preceptiva del Art. 51 del Decreto 2651 de 1991.

Indicó que el Tribunal incurrió en el error de hecho de dar por establecido que las mesadas pensionales se encuentran prescritas a partir del año 2005. Señaló como pruebas erróneamente apreciadas: 1. Reclamación administrativa de noviembre 10 de 2003 (f.° 24 a 27 del Cdno (sic) Ppal (sic)). 2. Acta Individual de Reparto de junio 4 de 2008.

(f.° 1 Cdno (sic) Ppal (sic)). Enlistó, como pruebas no apreciadas: 1. Acta Individual (sic) de Reparto (sic) de noviembre 3 de 2003 (f.° 91 del Cdno (sic) Ppal (sic)). 2. Auto admisorio de la demanda de noviembre 9 de 2006 del Juzgado 14 Laboral del Circuito. (f.° 92 de (sic) Cdno (sic) Ppal (sic)). 3. Auto de noviembre 9 de 2007 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (f.° 93 a 95 Cdno (sic) Ppal (sic)). 4.

Oficio No. (sic) 5337 de noviembre 23 de 2007 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. 5. Carta de enero 7 de 2004 mediante la cual la accionada de respuesta a la reclamación administrativa. (f.° 29 del Cdno (sic)). 6. Demanda (f.° 3 a 8 de (sic) Cdno (sic) Ppal (sic)). 7. Contestación de la demanda (f.° 104 a 114 del Cdno (sic) Ppal (sic)).

Para la demostración del cargo, aseguró que el Tribunal incurrió en error fáctico en cuanto a la prescripción, porque la reclamación administrativa fue del 5 de noviembre de 2003, fue recibida por la accionada el 11 de noviembre siguiente, se presentó una primera demanda el 3 de noviembre de 2006, siendo evidente que mal hizo el ad quem al sostener que las mesadas pensionales estaban prescritas, con base en el acta de reparto del 4 de junio de 2008.

X. RÉPLICA Indicó que se enunció como norma violada el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 en relación con el artículo 488 del CST, sin embargo, esta normatividad no fue aplicada por el ad quem y resulta improcedente su aplicación. Se pretende, además, hacer valer unas pruebas documentales de otro proceso laboral, que no se controvirtieron en el presente para alegar prescripción o interrupción de la misma, se trataría de un hecho nuevo en casación; al igual que relacionó como pruebas la demanda y la contestación, las cuales deben ser atacadas como confesión, lo cual omitió. El recurrente ha debido demostrar, cual fue la mala apreciación u omisión de cada medio probatorio, y como éstos influyeron en los errores de hecho del fallador, pues el análisis fue claro y preciso en el tema de la prescripción. XI.

CONSIDERACIONES El ad quem fundamentó su decisión en que operó la prescripción a partir del año 2005, porque la demanda se presentó en el 2008. La censura sostiene que el Tribunal incurrió en un error fáctico al haber contabilizado el término trienal de la prescripción desde la fecha de presentación de la demanda, cuando con anterioridad se había presentado una demanda el 3 de noviembre de 2006.

En el presente cargo, se debe determinar si operó el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales de la pensión de jubilación del recurrente. Para la aplicación del fenómeno de la prescripción deben tenerse en cuenta los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, el período de prescripción que rige es trienal, criterio reiterado igualmente por la Corte, en cuanto a las controversias del Trabajo y de la Seguridad Social.

De las pruebas calificadas denunciadas por la censura como erróneamente apreciadas y no apreciadas, se tiene que el Señor Gamba Amaya presentó la reclamación administrativa el 10 de noviembre de 2003 (f.°24 a 27), la respuesta a la misma es de fecha 7 de enero de 2004 (f.°29), la demanda se radicó el 4 de junio de 2008 (f.°1); de ello se desprende que las mesadas pensionales anteriores a junio de 2005 se encuentran prescritas, tal como lo consideró el Tribunal sin cometer yerro al respecto.

En relación con las demás pruebas denunciadas, tales como, el acta individual de reparto de noviembre 3 de 2003, el auto admisorio de la demanda de noviembre 9 de 2006 del Juzgado 14 Laboral del Circuito, el auto de noviembre 9 de 2007 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, y el oficio n.° 5337 de noviembre 23 de 2007 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá; son documentos que pertenecen en su contenido a otro proceso, por lo tanto, no es dable tenerlos en cuenta en este, para efectos de contabilizar tiempo y analizar si opera o no el fenómeno de la prescripción. Por lo expuesto, el cargo no prospera.

XII. TERCER CARGO La sentencia acusada violó, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991. Para la demostración del cargo indicó, que el Tribunal concluyó que no es procedente el reconocimiento de los intereses moratorios pues no se causan cuando se trata de la reliquidación de pensiones; interpretación que no corresponde al verdadero sentido de la norma, pues el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estableció los intereses moratorios sin distinción alguna.

XIII. RÉPLICA Invocó la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pero el operador jurídico no aplicó ni interpretó el precepto; sin embargo, no se puede aplicar porque los intereses moratorios se encuentran regulados en la Ley 100 de 1993, y la pensión que se le otorgó al recurrente no es gobernada por esta ley, además la jurisprudencia señala que no proceden los intereses en los eventos pensionales derivados de reajustes o reliquidaciones.

XIV. CONSIDERACIONES El ad quem fundamentó su decisión en que los intereses moratorios, no se causan cuando se trata de reliquidación de pensiones. La censura afirmó que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estableció los intereses moratorios sin distinción alguna. Inicialmente debe señalarse que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, establece los intereses moratorios frente a la mora en el pago de las mesadas pensionales, aplicable a las pensiones legales establecidas en la misma normatividad; dándosele el entendido por jurisprudencia que también es para las pensiones reconocidas por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la misma Ley 100 de 1993; sin embargo, en el presente caso se da es la aplicación de la norma especial, el Decreto 2701 de 1988.

Además, la Corte mayoritariamente ha dicho que los intereses de mora sólo se generan por el incumplimiento en el reconocimiento de las pensiones mas no ante la existencia de una nueva liquidación que genere un mayor valor. Así lo hizo en la decisión CSJ SL17725-2017, la Sala expresó: Respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la L. 100/93, no hay lugar a imponer condena, toda vez que la tesis mayoritaria de la Sala es que estos no se causan respecto de diferencias pensionales, tal y como se ha sostenido reiteradamente, entre otras en la sentencia CSJ SL 685-20017, en donde se reiteró la CSJ SL 11427-2016, que puntualizó: […] no se está en presencia de mora en el pago de mesadas completas, sino de diferencias derivadas de la reliquidación de la prestación, la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable, lo cual se ha reiterado en sentencias de la CSJ SL, 6 de dic. 2011, rad. 30852, 27 jun. 2012, rad, 42785 y 6 de mar. 2013, rad. 39028 entre muchas.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso promovido por SALVADOR GAMBA AMAYA contra la SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 15 SCLAJPT-10 V.00