"ZS República de Colombia Cote Suprema de Justlela Salad. Catidéll Labrad Sala da Onsmadedda t 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L4651-2021 Radicación n.° 84845 Acta 38 Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JULIO AMADO Alai SANABRIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 23 de octubre de 2018, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme al numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso.
SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 84845 I.
ANTECEDENTES Julio Amado Amín Sanabria, demandó a Colpensiones, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. con el propósito de que se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima media (RPM) al de ahorro individual (RAIS) efectuado por la segunda, con efectividad al 1 de junio de 1995. En consecuencia, se condenara a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a restituir a Colpensiones los valores recibidos..en virtud de la vinculación a esa Administradora, como cotizaciones y rendimientos causados, y ordenar a Colpensiones recibirlos y contabilizar las semanas para el cálculo de la pensión. En subsidio, pidió se declarara la ineficacia e inoperancia del traslado.
Soportó sus aspiraciones en que se afilió al extinto Instituto de Seguros Sociales el 20 de abril de 1981 y, a partir del 1 de junio de 1995, se trasladó a Colfondos S.A. Adujo que no fue asesorado o informado sobre las implicaciones y riesgos que en su derecho pensional podría tener el cambio de régimen, teniendo en cuenta su historia laboral, edad y tiempo laborado; menos, se le comunicó el capital que debía acumular en su cuenta de ahorro individual para adquirir la prestación de vejez.
Añadió que Colfondos no le dio a conocer que no todo el aporte mensual iría a su cuenta, pues una parte se destinaría al pago de primas de seguros para atender pensiones de SCLAJPT-10 V.00 2 26 Radicación n.° 84845 invalidez y sobrevivientes, a la asesoría para la contratación de la renta vitalicia, a financiar el fondo de solidaridad, y a cubrir el costo de la administración del régimen; tampoco, que su pensión se liquidaría en consideración a la expectativa de vida y a la de sus beneficiarios, ni se le mostró una proyección de la pensión que recibiría; tampoco, fue ilustrado sobre la tasa de remplazo y la forma de pensionarse anticipadamente.
Aseveró que Colfondos S.A. tenía el deber de asesorarlo eficazmente, de manera rigurosa, transparente, adecuada y completa; con diligencia, prudencia y «respeto a la decisión de traslado». Comentó que el 1 de marzo de 2008, migró a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., y que mediante radicado 2017-6122689 solicitó a Colpensiones el traslado del RAIS al RPM, negado el 13 de junio de 2017.
Colpensiones manifestó que no se oponía ni allanaba a las pretensiones de la demanda. Formuló como excepciones prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido y buena fe. Aceptó la fecha de afiliación al ISS y la de traslado a Colfondos S.A., la petición de retorno que elevó el actor, y la respuesta.
En su defensa, expuso que el actor debía demostrar los vicios del consentimiento alegados y la omisión de información importante para el traslado, por parte de la administradora de fondos privada (fls. 67-74). SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 84845 Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a las pretensiones; excepcionó prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación. Solo aceptó la fecha en que el accionante se afilió a esa entidad, y su permanencia. Negó los demás hechos o dijo que no le constaban (fis. 244-257).
Manifestó que con independencia de la información que le hubiera brindado la AFP que realizó el traslado de régimen pensional del demandante, lo cierto es que Amín Sanabria se trasladó con posterioridad a Old Mutual, con lo cual convalidó su decisión de pertenecer al RAIS. Adujo que cuando se cambió de régimen pensional, las administradoras de fondos de pensiones (AFP) tenían las obligaciones fijadas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; dentro de ellas, no se hallaba la de información alegada por la demandante; que solo hasta la expedición de los Decretos 2555 de 2010 y 2071 de 2015, y la Ley 1748 de 2015, las AFP contrajeron la obligación de asesorar e informar a sus afiliados y al público en general.
Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías se resistió a las pretensiones. Formuló como excepciones, validez de la afiliación a Colfondos, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y prescripción. Admitió que al momento del traslado de régimen pensional, la entidad tenía a su cargo una responsabilidad profesional que le imponía asesorar adecuadamente al demandante, de manera SCLAIPT-10 V.00 4 Radicación n.° n.° 84845 transparente y rigurosa, y que cumplió tal deber.
Aceptó la vinculación del demandante a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. Negó los restantes hechos. Explicó que cuenta con un procedimiento de capacitación dirigido a los asesores comerciales, consistente en darles todas las herramientas e información necesaria para que la transmitan a los posibles afiliados, sobre las características propias del RAIS; que los trabajadores manifiestan de manera libre y voluntaria su intención de afiliarse al fondo de pensiones que administra.
Sostuvo que al suscribirse el formulario 63376, el actor dejó constancia de que su decisión fue libre, espontánea y sin presiones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 31 de mayo de 2018, resolvió: PRIMERO.- DECLARAR inválida o nula la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS hecha por el demandante ( ) el día 31 de mayo de 1995, teniendo para todos los efectos legales como si nunca hubiera dejado de pertenecer al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. - ORDENAR a la codemandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES la totalidad del saldo que obra en la cuenta de ahorro individual del demandante incluidos los gastos administrativos que haya descontado durante el tiempo de afiliación al mismo y a COLPENSIONES que proceda a recibir SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 84845 dicha suma y acreditarla como semanas efectivamente cotizadas por el demandante ante COLPENSIONES en su historia laboral (• • •)• Se abstuvo de imponer costas y dispuso la consulta a favor de Colpensiones, en caso de no apelarse la sentencia, no obstante tratarse de una decisión declarativa (fls. 315- 316).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. El Tribunal revocó la sentencia de primera instancia, e impuso costas a la actora (fls. 333 Cd., 336 y 337). Verificó que el paso del actor al RAIS se dio el 1 de junio de 1995 (fls. 43 y 293) y memoró que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispuso un tiempo mínimo de permanencia en el régimen pensional de 3 arios y el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, lo aumentó a 5 arios; además, que el afiliado no podía trasladarse de régimen si le faltaban 10 arios o menos para pensionarse, declarado exequible con la precisión de que debía garantizarse el retorno al régimen de prima media en cualquier tiempo, a quienes fueran beneficiarios de la transición y contaran 15 arios de servicio al 1 de abril de 1994.
Anotó que, contrario a lo deducido por el juzgado, dado que el actor se había afiliado al RPM desde 1981 (fl. 132), podía cambiarse de régimen pensional. Adicionalmente, que el demandante nació el 5 de junio de 1956, al 1 de abril de SCLAPT-10 V.00 6 22 Radicación n.° 84845 1994, contaba 37 arios, 9 meses y 27 días, y reportaba 653 semanas cotizadas, es decir menos de 15 arios de servicio; por ello, estimó acertada la decisión de Colpensiones de negarle el retorno al régimen que administra, cuando el afiliado tenía 61 arios (fl. 39).
Expuso que conoce la posición de este órgano de cierre, sobre la necesidad de que se brinde a quien aspira trasladarse, información suficiente y veraz sobre las consecuencias de tal acto (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989); empero, en tales providencias y en otras, cuando se habla de ineficacia, «se trae a colación la existencia de una expectativa legítima de pensionarse bajo un régimen anterior, ora la consolidación de derechos en un régimen anterior así no se pertenezca a un régimen de transición».
Señaló que las obligaciones generales y especiales de información a sus afiliados, de que tratan los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, se suplen con aquellas previsiones «que por demás aparecen aceptadas por el propio demandante al momento de suscribir ese formulario que da cuenta a folio 297, donde se expresa que con su suscripción deja constancia de que su voluntad era libre, espontánea y sin presiones».
Aclaró que no siempre procede declarar ineficaz el traslado, pues ello conllevaría patrocinar a quien ha efectuado un acto jurídico y luego, le basta alegar un vicio SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 84845 del consentimiento para que, de forma inmediata, pierda efecto lo que en su momento asintió. Se preguntó cuál sería el efecto nocivo que pudo sufrir quien tan solo tenía «38 años de edad», había cotizado poco más de 13 arios y se encontraba en plena formación de su derecho a la pensión, dado que al momento del traslado al RAIS, le faltaban 23 arios para pensionarse, no era beneficiario del esquema de transición, no había consolidado un derecho en el régimen anterior, y solo tenía 13 arios cotizados, por lo que «para obtener el monto en el régimen de prima media con prestación definida le restaban 579.14 semanas de cotizaciones».
Por tanto, no halló demostrada la existencia de un perjuicio irremediable o vicio del consentimiento por falta de información. Expuso que pensar lo contrario sería exigir a los fondos privados un imposible, como imaginar los salarios que permitirían definir un monto mayor en el RAIS, «para que pueda exigírsele en tal sentido una proyección de una pensión de un afiliado, no se cuenta con la información para ello».
No consideró «razonable» que solo cuando le faltaba un ario, un mes y 5 días para cumplir 62 arios, se realizara el cálculo actuarial para verificar cuál era el régimen más conveniente (fis. 49 a 52), siendo que existe posibilidad de trasladarse 10 arios antes de la causación del derecho, «y como se explicó de forma insistente por esta Corporación, no se contaba con los elementos para realizarle tal proyección».
SCLAJPT-10 V.00 8 zq Radicación n.° 84845 W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica de parte de Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías.
Por la identidad en la fundamentación y propósito, serán resueltos conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 1502, 1508, 1510, 1604, 1746 y 1757 del Código Civil; 14, 19 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 2, 3, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 131, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 10 del Decreto 720 de 1994; 48 y 53 de la Constitución Política.
Acusa la comisión de los siguientes errores de hecho: SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 84845 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor JULIO AMADO AMIN SANABRIA con el diligenciamiento y suscripción del formulario de afiliación de fecha 31 de mayo de 1995 a la AFP Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, dejó constancia que su voluntad de trasladarse de régimen era de manera libre, espontánea y sin presiones. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor JULIO AMADO AMIN SANABRIA no fue inducido a engaño o error para trasladarse de régimen, en la medida que con la firma del formulario de afiliación, recibió toda la información. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante al momento de trasladarse y afiliarse al RAIS en la AFP COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, no recibió la información veraz y completa sobre las consecuencias, ventajas y desventajas de su traslado. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que con ocasión a la falta de información en el traslado a la AFP COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, el señor JULIO AMADO AMIN SANABRIA sufrió un perjuicio irremediable en la proyección de su pensión, ya que su consentimiento estuvo viciado. 5. Dar por sentado, sin estarlo, que para conceder la ineficacia del traslado era necesario que el afiliado tuviera una expectativa legítima o la consolidación de un derecho pensional en un régimen anterior, así no perteneciera al régimen de transición. Como pruebas erróneamente apreciadas, denuncia la cédula de ciudadanía, el reporte de semanas cotizadas en Colpensiones (fi. 40), la certificación expedida por AFP Colfondos S.A. de 24 de enero de 2018 (fi. 293); el formulario de afiliación a la AFP Colfondos S.A. (11. 297); y el estudio de situación pensional de mayo de 2017 (fis. 49-62).
Manifiesta que con la simple suscripción y diligenciamiento del formulario de afiliación (fi. 297), no se cumple la obligación que tienen las administradoras de SCUUPT-10 V.00 10 Radicación n.° 84845 pensiones de acreditar que dieron a conocer al asegurado, de manera clara y suficiente, los efectos del traslado, y del cambio de régimen pensional.
Dice que en ninguna parte del formato se explican las consecuencias Tácticas y jurídicas» del traslado de régimen; menos, contiene una proyección de la mesada, de suerte que erró el Tribunal al concluir que la simple firma del documento demuestra el cumplimiento del deber de entregar información veraz y efectiva al futuro afiliado, sobre las implicaciones del cambio.
Añade que el formato que diligenció no comprueba que su decisión estuviera debidamente informada. Copia fragmentos de la sentencia CSJ SL17595-2017. Expone que la suscripción del documento no justifica la omisión de Colfondos S.A, de brindar debida información sobre las incidencias de su migración al RAIS, «que es precisamente lo que se echa de menos en el expediente, carga probatoria que en manera alguna corresponde a la parte actora, como equivocadamente lo sostuvo el Tribunal de alzada».
Aduce que no se trataba de diligenciar un formulario, sino de haber contado con los elementos de juicio necesarios para advertir la trascendencia de la decisión que adoptaba, en los términos del artículo 1604 del Código Civil. Insiste en que no se le instruyó debidamente; en particular, sobre el capital que debía ahorrar para pensionarse, «siendo de carga de la Administradora proporcionar la información de manera completa y comprensible atendiendo el deber del buen consejo pues es la especialista en estos temas»; que la omisión del SCLAWT-10 V.00 I I Radicación n.° 84845 fondo le causó un «perjuicio irremediable en la proyección de su pensión».
Discrepa de que el colegiado hubiera supeditado la ineficacia, a la existencia de una expectativa pronta de pensión a la entrada en vigencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o al momento del traslado. Considera que tal efecto se deriva de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. Reproduce un segmento de la sentencia CSJ STL3200-2020.
Afirma que la escogencia de un sistema pensional que va a significar la satisfacción de su derecho, amerita un escrutinio riguroso de las condiciones de cada cotizante y del cumplimiento de las actividades de «las entidades, como lo es el deber de información, situación que fue pasada por alto por el ad quem». Dice que si el Tribunal hubiera valorado objetivamente el material probatorio denunciado, habría encontrado que en el caso de marras se estructura la ineficacia «de la afiliación» por insuficiencia en la información que generó una afectación de su derecho pensional.
Así mismo que, según los términos del artículo 1604 del Código Civil, a las administradoras de fondos de pensiones incumbe probar la informacion suministrada. Finalmente, reitera que las semanas de cotización y la edad, verificadas en la historia laboral, no tienen «incidencia alguna en esta clase de peticiones, el ser SCLAWT-10 V.00 12 Radicación n.° 84845 beneficiario del régimen de transición o tener un derecho pensional consolidado».
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 1502, 1508, 1510, 1604, 1746 y 1757 del Código Civil; 14, 19 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 2, 3, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 131, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 48 y 53 de la Constitución Política.
Señala que el Tribunal consideró erróneamente que la suscripción del formulario de afiliación al RAIS, hizo evidente la exteriorización de una voluntad libre y sin apremios, de trasladarse de régimen, y la satisfacción de los deberes impuestos en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Sostiene que, además, desacertó al entender que para declarar la ineficacia del acto, era menester que al «momento de la afiliación» fuera beneficiario del régimen de transición; tuviera una expectativa legítima o un derecho pensional «consolidado», pues el engaño o vicio del consentimiento «no pueden estar atados a una próxima adquisición del derecho, o al cumplimiento de los requisitos para el efecto».
Refiere la sentencia CSJ STL3200-2020. Asevera que la lectura del juzgador de la alzada a los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, dista de su SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 84845 verdadero sentido, dado que de antaño la Corte tiene definido que la información suministrada debe ser clara, suficiente y comprensible sobre las condiciones, beneficios, diferencias y consecuencias del cambio.
Memora las enseñanzas vertidas en las sentencias CSJ SL4964-2018 y CSJ 5L12136-2014 y expresa que, de no observarse, «el consentimiento se encuentra viciado por la falta de información». Sostiene que las obligaciones antedichas, no se honran de manera automática con el diligenciamiento y firma del formulario de afiliación, de suerte que la conclusión a la que ha debido arribar el ad quem, es que la demandada no acreditó que brindó información adecuada.
Añade que los deberes a cargo de las administradoras para la época del traslado, no eran solo las consagradas en los artículos 90 y 97 de la Ley 100 de 1993 y 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, conforme al proveído CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 31989. Expone que la carga de probar la entrega de la información echada de menos, corresponde a las AFP, no solo porque se les atribuye el incumplimiento de la obligación de proporcionarla, sino por el principio de carga dinámica de la prueba, asignada a quien tiene mayor facilidad de acreditar el hecho extrañado, dada su proximidad con los documentos y las condiciones técnicas e institucionales.
VIII. RÉPLICA Old Mutual expresa que la censura no atacó todos los cimientos del fallo, como que no en todos los casos sobre SCLAIPT-10 V.00 14 Radicación n.° 84845 ineficacia de traslado, debe decidirse de forma favorable a quien se limita a referir que no fue informado; admitirlo, dice, comporta otorgar patente a quien ha celebrado un acto jurídico y luego se limita a alegar la presencia de un vicio.
Manifiesta que la verificación de si en este caso, debía suministrarse la información de que tratan los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, es una cuestión de índole jurídico, que no puede ser controvertida en un cargo por la vía indirecta, como el primero. Asegura que las deducciones del colegiado en torno a las pruebas acusadas, no son abiertamente equivocadas.
Asegura que no es cierto que el Tribunal hubiera estimado que para acceder a la nulidad, se requería ser beneficiario del régimen de transición o tener una expectativa pensional. Lo que señaló, es que los precedentes se han dictado en casos en que los afiliados estaban en esas condiciones. IX. CONSIDERACIONES En sede extraordinaria no se discute que el actor nació el 5 de junio de 1956 y que no es beneficiario del régimen de transición, dado que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenía 40 arios de edad ni 15 de servicios; tampoco, que se trasladó del RPM a la AFP Colfondos, a partir del 1 de junio de 1995, y el 1 de marzo de 2008 pasó a la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. SCLAWT-10 V.00 15 Radicación n.° 84845 La Sala procede a resolver, si el Tribunal incurrió en los desafueros fácticos y jurídicos endilgados, al considerar que no era procedente declarar la nulidad y/o la ineficacia del traslado, solicitada por el actor; además, si fue debidamente informado por la nueva administradora de las implicaciones del cambio de régimen en su futuro pensional, y si tal deber puede estimarse cumplido con la firma de la petición de afiliación. En el formato de afiliación al RAIS, (fi. 297), se observa que el 31 de mayo de 1995, el demandante firmó «solicitud de vinculación» a Colfondos S.A. Allí, se registraron sus datos personales y laborales, números telefónicos, dirección y los nombres de lo beneficiarios.
En la casilla destinada a la firma, se lee una fórmula preimpresa del siguiente tenor: HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA COMPAÑIA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS PARA QUE ADMINISTRE IS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS.
No se observa texto adicional, del que pudiera deducirse que la entidad atendió su deber de entregar al afiliado ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida. SCLAJPT-1 O V.00 16 33 Radicación n.° 84845 No en pocas oportunidades, esta Corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o consecuencias del cambio de régimen.
En proveído CSJ 5L373-2021, se expuso: En efecto, en sentencia CSJ 5L1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). No es viable entender, como lo hizo el colegiado, que la simple rúbrica impuesta en un formulario como serial de asentimiento pueda sustituir la información que solo compete a las administradoras.
Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019: SCLAWT-10 V.00 17 Radicación n.° 84845 El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
E..1 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ 5L19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Así las cosas, expresiones como las que se leen en el instrumento identificado, son precarias en función de tener por satisfecho el deber de información impuesto a las AFP, dado que se trata de actividades de indudable interés público.
A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado. Es que el deber de explicar y documentar las implicaciones del cambio de régimen, a cargo de las administradoras, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Se han identificado 3 etapas, según las normas que regulan la materia, a saber: desde 1993 hasta 2009, del 2009 al 2014 y de 2014 en adelante.
SCLAPT-10 V.00 18 -34 Radicación n.° 84845 Conforme a la fecha en que el demandante pasó del RPM al RAIS, la obligación de Colfondos se enmarca en el primer período. Para esas calendas, el deber consistía en ofrecer al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral P del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social deb��a estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, con-elativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
E. •.1 SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 84845 Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 arios, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). En ese orden y, como lo recordó la Sala en sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL2601-2021, el argumento del Tribunal de que no siempre debe salir avante la pretensión de ineficacia, deviene claramente fútil.
Así será siempre que la AFP no demuestre diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo. SCLAWT-10 V.00 20 36 Radicación n.° 84845 Una vez más, reitera la Sala que la declaratoria de ineficacia impetrada no está condicionada a la proximidad de acceso a la pensión o la presencia de una expectativa legítima de su obtención. La Corte ha insistido que la sanción proviene de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que acarrea el cambio al RAIS.
En sentencia CSJ 5L2611- 2020, se señaló: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Así las cosas, y sin que sea necesario ocuparse de las restantes pruebas denunciadas, se concluye que el Tribunal cometió los yerros fácticos y jurídicos atribuidos, lo que impone el quiebre de la sentencia gravada. Sin costas, dada la prosperidad de las acusaciones. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado señaló que esta Sala de la Corte ha fijado SCUUPT-10 V.00 21 Radicación n.° 84845 ciertas reglas en litigios como el estudiado, como que sobre la administradora de pensiones pesa la carga de acreditar que brindó al potencial afiliado la información clara y precisa sobre las consecuencias, modalidades y características del régimen al que se va a trasladar; que una omisión en tal sentido genera «un vicio en el consentimiento», en la medida en que la persona toma una opción, sin conocer las consecuencias de su decisión; el traslado de un fondo a otro «no convalida esta situación que se ha presentado» y, para efectos de la «nulidad» no se requiere que el afectado sea beneficiario del régimen de transición. Consideró que la AFP debe asumir las «mermas sufridas en el capital» designado a la financiación de la pensión de vejez, de suerte que la administradora a la cual se encuentra afiliado el demandante debe trasladar, no solamente las sumas existentes en la cuenta de ahorro individual, sino «los gastos administrativos que se le han descontado durante su afiliación al RAIS».
Para resolver la apelación de Old Mutual y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, cumple reiterar que Colfondos S.A. estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre ella gravitaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna y veraz al actor.
Inadmisible resulta el planteamiento de la apelante, SCLAJPT-10 V.00 22 r)G Radicación n.° 84845 quien le atribuye falta de diligencia al actor, porque a pesar de su formación profesional y de contar con las condiciones «para cotejar la información que se le había suministrado en los fondos en los cuales estuvo afiliado durante su permanencia en el RAIS», no lo hizo; si los asesores de las Administradoras no manejaban con solvencia la información del sistema de pensiones, menos puede exigirse tal experticia a los afiliados.
El argumento de que para 1995, las AFP no tenían las obligaciones que menciona el recurrente, no es acertado, toda vez que como se indicó en sede de casación, en esa época, el deber de la administradora consistía en brindar información diáfana y confiable sobre los regímenes pensionales. La impugnante destaca que Amín Sanabria estuvo afiliado a tres administradoras diferentes, y en todas suscribió formularios «en los cuales manifestaba que había recibido asesoría por parte de los fondos».
Al resolver el recurso de casación se explicó que la simple firma impuesta en este tipo de documentos, no traduce el suministro de ilustración suficiente sobre las particularidades de los regímenes pensionales e implicaciones del traslado. Además, esta Corte ha precisado que un cambio dentro del mismo RAIS a otra AFP, no ratifica la voluntad inicial de trasladarse por tener suficiente información (CSJ 5L4989- 2018), o como se dijo en proveído CSJ 5L3349-2021, «el SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 84845 hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM no tiene como consecuencia que de ello se derive una especie de purga en el deber de información».
También, quedó suficientemente explicado que la ineficacia del traslado no depende de que el cotizante cuente con una expectativa pensional próxima o sea beneficiario del régimen de transición, como lo recordó la Sala en sentencia CSJ 5L4062-2021. Old Mutual asegura que no se probó causal que diera lugar a declarar la nulidad del traslado del RPM al RAIS, en tanto lo que existió fue un error de derecho que no invalida el traslado, por cuanto el desconocimiento de la ley no da lugar a un vicio del consentimiento.
Importa memorar que en criterio de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por manera que el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).
En ese orden, se modificará el numeral primero del fallo de primer grado. Esto dijo la Corte: También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tune (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 84845 jamás hubiera existido.
Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados- - con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Por tanto, la devolución de las sumas cobradas al demandante por gastos de administración, ordenada por el juez de primer nivel es una consecuencia de la ineficacia que se declara, que no varía por la buena fe que aduce la apelante con el propósito de que se le exima de reintegrar dichos rubros. A la luz de la jurisprudencia citada, se modificará el numeral segundo del fallo del a quo para condenar a Old Mutual a trasladar a Colpensiones los gastos de administración indexados, así previsionales y cobrados al demandante debidamente como los valores utilizados en seguros la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.
Costas en las instancias, a cargo de Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 84845 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 23 de octubre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró JULIO AMADO AMÍN SANABRIA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en cuanto revocó la de primera instancia. En sede de instancia, modifica los numerales primero y segundo del fallo de 31 de mayo de 2018, del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que quedarán así: Primero. Declara la ineficacia del traslado de Julio Amado Amín Sanabria al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, efectuado el 31 de mayo de 1995.
En consecuencia, para todos los efectos legales, el afiliado nunca se trasladó a dicho régimen y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. Segundo. Ordena a la Sociedad Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del actor y sus rendimientos, gastos de administración, debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.
Confirma en lo demás. SCLAIPT-10 V.00 26 Radicación n.° 84845 Costas como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) SÁNCHEZ Y SCLA.IPT-10 V.00 27