República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 42541 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 465 - 2013 Radicación N° 42541 Acta N° 21 Bogotá D.C, diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por TERESA SERNA HOYOS, contra la sentencia calendada el 21 de mayo de 2009, proferida por la Sala Decimoctava de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente, contra PENSIONES DE ANTIOQUIA y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
Téngase al doctor VÍCTOR JAVIER VELÁSQUEZ GIL como apoderado sustituto del Departamento de Antioquia, en los términos y para los efectos del memorial poder que obra a folio 21 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral a las entidades PENSIONES DE ANTIOQUIA y DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, procurando se le condenara a reajustarle el valor de la pensión de jubilación, a partir del 30 de diciembre de 2002, hasta alcanzar el valor que represente el 75% del promedio de lo devengado entre el 30 de junio de 1995 y el 29 de diciembre de 2002, actualizado anualmente con el IPC que certifica el DANE, y como consecuencia de ello, se ordene el pago de los reajustes que anualmente se han causado a partir del 30 de diciembre de 2002, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios y a las costas.
Subsidiariamente pretende que se condene a la parte demandada, a reliquidar la pensión, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y a pagar los reajustes que anualmente se hayan causado, tanto en la pensión como en las mesadas de junio y diciembre de cada año y la prima de navidad. Como fundamento de sus peticiones, argumentó en resumen, que fue servidora pública del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, entidad del orden territorial; que la entidad administradora de pensiones, PENSIONES DE ANTIOQUIA autorizó el reconocimiento de su pensión de jubilación, a partir del 31 de diciembre de 2002, en cuantía de $646.326.oo, mediante Resolución N° 2.153 del 5 de junio de 2003, conforme a los arts. 1° de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, 13 y 35 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, Acuerdo 049 de 1990 y Decreto 758 de 1990, en porción del 75 % del IBL; que acreditó más de 20 años de servicios en entidades del Estado; que arribó a los 55 años de edad, el 11 de septiembre del mismo año; que nació el 11 de septiembre de 1947 y se retiró del servicio el 30 de diciembre de 2002.
Destaca, que dicha liquidación de la pensión resulta ostensiblemente menor a la que legalmente le corresponde, por cuanto “desconoció lo efectivamente devengado en el último año de servicios o desde el 30 de junio de 1995, que es la base de la liquidación de la pensión de jubilación que conforme a la Ley 33 de1995 y el art. 36 de la Ley 100 de 1993 debe tomase para fijar el valor de la prestación”; que el promedio mensual devengado durante el último año era de $1.115.108.69, según certificación expedida el 7 de febrero de 2005; y que reclamó a las accionadas la reliquidación de su pensión de jubilación mediante escritos radicados el 16 de marzo de 2006, la cual fue negada por Pensiones de Antioquia con la Resolución No. 327 del 14 de junio de ese año, y no respondida por el Departamento de Antioquia quien guardó silencio.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las peticiones; frente a los hechos admitió algunos y negó otros; formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de la obligación y pago. En su defensa argumentó, que para la liquidación de este tipo de pensiones, toma los factores salariales de acuerdo a la norma vigente para la fecha del status del pensionado; que “ hasta el 30 de marzo de 1994 se toman los valores determinados por las leyes 33 y 62 de 1985 teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios”.
“A partir del 01 de abril de 1994 se tienen en cuenta los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994 reglamentario de la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993 régimen de transición, y en el Decreto 1068 de 1995, teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de lo devengado entre el 1° de abril de 1994 hasta cuando labore la persona en la respectiva entidad.” Normas que establecen taxativamente los factores salariales con los cuales se debe liquidar la pensión. Añadió, que “se aplica el régimen especial de pensión respecto de los requisitos de tiempo de servicio, edad y cargo desempeñado por la persona, régimen al que se refiere la norma especial dependiendo de la entidad para cual esté laborando o haya laborado la misma, lo que varía es la forma de liquidación de la pensión respecto de los factores salariales sobre los cuales se haya hecho los descuentos del 5% para pensión como aporte para la misma, por cuanto sobre estos factores no se dice nada en los regímenes especiales, dependiendo si se encuentra bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985 o régimen de transición…”.
A su turno el accionado PENSIONES DE ANTIOQUIA, dio contestación a la demanda oponiéndose al éxito de las pretensiones; respecto a los hechos aceptó unos y negó otros. Como razones de su defensa, valiéndose de la sentencia del 27 de marzo de 1998, Rad. 10440 -que respecto a los factores de liquidación, señala que se aplican los establecidos en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios- infirió, que “es por esto que en el caso de la señora TERESA SERNA HOYOS, al dar aplicación al inciso 03 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se debe determinar el tiempo que el (sic) hiciere falta (…) para adquirir el derecho a la pensión de vejez por régimen de transición, contados desde el 30 de junio de 1995, fecha para la cual entró a regir el Sistema General de Pensiones(…), hasta el momento en que adquirió el derecho a la prestación económica, esto es, el 01 de septiembre de 2002, fecha en la cual, la demandante cumplió los 55 años de edad, y ese número de días (2.630…), se cuentan desde la última cotización, esto es, desde el 31 de diciembre de 2002”; y en lo referente a los intereses moratorios, sostiene que el ente nunca ha estado en mora, por cuanto lo que se encuentra en litigio es el reconocimiento de un mayor valor y no el pago oportuno de la pensión que se le ha reconocido.
Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, ineptitud de las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, falta de integración del contradictorio y las demás que sirvan para enervar la acción y sean probadas en el proceso aunque no hayan sido solicitadas expresamente.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia, con sentencia del 29 de febrero de 2008, en la que absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra y se abstuvo de imponer costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la parte actora y terminó con sentencia del 21 de mayo de 2009, atacada en casación, mediante la cual la Sala Decimoctava Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó en su integridad el fallo absolutorio de primer grado.
El ad-quem, luego de establecer que la objeción de la apelante radica en que la pensión de jubilación que le fue reconocida, debe ser reajustada teniendo como ingreso base de liquidación lo devengado y no lo cotizado conforme lo determina el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que: “ la demandante como beneficiaria del régimen de transición (…), tiene derecho a la aplicación, en cuanto a edad, tiempo de servicios o número de semanas de cotización y monto de la pensión, al régimen anterior al cual se encontraba afiliada y que para el concreto caso suyo, como ex servidora oficial, estaría constituido por las leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 33 de 1985, entre otras.
Sin embargo, la transición, como lo tiene dicho la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no remite a anteriores disposiciones en cuanto a la base salarial para liquidar la pensión de vejez, porque en ello debe aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el alcance que le ha dado esa misma jurisprudencia. En este orden ideas, ha dicho esta Corporación que tal inciso 3° no define cuáles son los factores integrantes de la remuneración para efectos de calcular el monto pensional, por lo cual es preciso acudir al inciso 3° del artículo 18 de la misma preceptiva, en el sentido de que para los servidores públicos debe tenerse en cuenta el señalado en la Ley 4ª de 1992, en concordancia con lo formado en el Decreto 691 de 1994 que reglamentó la materia, cuyo artículo 1° a su turno fue modificado por el D. R. 1158 de 1994.
Ello con excepción de aquellos funcionarios a quienes les cobije un régimen especial de pensiones, que no es el caso de la demandante”. Como soporte a su postura, citó apartes de la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 2 de agosto de 2004, Rad. 22585, para concluir que “si el régimen de transición sólo respetó las condiciones establecidas en la normatividad anterior en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o las semanas cotizadas y el monto de la pensión entendido como el porcentaje de la misma, no es dable incorporar otros factores salariales diferentes de los contemplados en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que fue el que expresamente aplicó la entidad accionada al caso en cuestión, y así lo considero (sic) correctamente el juez de primera instancia al manifestar ‘ que de los conceptos pagados a la demandante (fls.19-24) el único que constituía factor salarial para efectos de cotización era la asignación básica mensual ’.” V. RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que no fue replicada, la recurrente pretende que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, en sede de instancia revoque el fallo de primer grado, para en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda y provea lo que corresponda por costas.
Con tal objeto, invocó la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 51 del Decreto 2651 de 1991, y formuló un cargo que no fue replicado, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 y 31 del Código Civil, 48 y 53 de la Constitución Política.
Para su demostración, empieza por reprocharle al Tribunal haber determinado que en el presente caso no se aplicaba el promedio de lo devengado en el último año de servicios, ni en lo transcurrido entre la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores territoriales y la de finalización del nexo laboral. Trascribe el primer inciso del artículo 36 de la Ley 100 ibídem y afirma que de su texto se desprende, contrario a lo deducido por el Tribunal, que a quienes estén en el régimen de transición se les respeta la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, en consecuencia se les aplica el régimen anterior, que para este caso es el previsto en la Ley 33 de 1985, sin que sea dable entender que el IBL se liquida con el artículo 36 de la Ley 100, por cuanto se trata de una normativa que contempla claramente “el respeto de las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable, y alude expresamente al tiempo de servicios, edad y monto”.
Además, trae a colación dos pronunciamientos del Consejo de Estado que respaldan su interpretación y solicita expresamente a la Corte que rectifique su posición, por estimar que la tesis que la Corporación ha venido sosteniendo quebranta el principio de inescindibilidad consagrado en el artículo 21 del C.S.T. en tanto toma los requisitos de la pensión de dos normativas distintas, vale decir la edad y el tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 y el monto de la Ley 100 de 1993; por otra parte, considera que se le da tratamiento desigual a un pensionado del sector privado y a otro del sector público, pues este último resulta desmejorado en un 15%, en el evento de que ambos devenguen iguales asignaciones durante los años que anteceden a la jubilación, ya que el porcentaje de un afiliado particular es del 90% mientras que de un público el 75%.
VII. SE CONSIDERA En primer lugar, es de advertir, que en este asunto, no se controvierte la competencia de la jurisdicción laboral y de la seguridad social para conocer y resolver esta litis, en donde la demandante tiene la condición de del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y como tal se le reconoció por parte de la entidad de seguridad social PENSIONES DE ANTIOQUIA la pensión legal de jubilación, siendo beneficiaria de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se refiere a la aplicación de normas anteriores a su creación, al haber sido así aceptado por las partes y los sentenciadores de instancia que decidieron conocer el fondo del asunto.
En segundo lugar, dada la vía escogida, tampoco son objeto de cuestionamiento, los supuestos fácticos que estableció el Tribunal, consistentes en: (I) Que la demandante estuvo vinculada al servicio del Departamento de Antioquia entre el 16 de febrero de 1982 al 13 de abril de 1988 y del 19 de abril de 1988 al 29 de diciembre de 2002; (II) Que la accionada PENSIONES DE ANTIOQUIA, le otorgó a la afiliada demandante, una pensión de jubilación, mediante Resolución 2153 del 05 de junio de 2003, cuyo monto fue establecido teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la ley 33 de 1985, es decir, con un 75% del ingreso base de liquidación. III) Que tal prestación pensional, la administradora de pensiones la liquidó tomando los factores salariales señalados en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, según aparece en el contenido de la Resolución N° 327 del 14 de junio de 2006 (fIs. 15-17), esto es, “teniendo en cuenta el promedio los siguientes conceptos, en caso de haber sido devengados: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica si fuere factor salarial; primas de antigüedad, ascencional y de capacitación cuando fueren factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados”.
Vista la motivación de la sentencia impugnada, el juez colegiado para confirmar el fallo absolutorio del a quo y concluir que la accionada PENSIONES DE ANTIOQUIA, había liquidado correctamente la pensión de jubilación a favor de la actora, se soportó en pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala de Casación Laboral, sobre la interpretación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El reparo del recurrente se orienta básicamente, a que se determine, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues mientras éste dedujo que la norma dispone que a quienes se encuentren en el régimen de transición, como es el caso de la señora Teresa Serna Hoyos, se les respeta la edad, las semanas de cotización o el tiempo de servicios y el monto establecidos en el régimen anterior, salvo lo atinente al ingreso base de liquidación, que se rige por lo previsto en el inciso 3º del citado artículo; la acusación sostiene que el principio de inescindibilidad de la norma impone la aplicación de la norma anterior en su integridad, incluyendo lo concerniente al IBL.
Es decir, este debe estar constituido por los salarios devengados en el último año de servicios, conforme ha señalado el Consejo de Estado en los pronunciamientos que el cargo reproduce; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.
En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetaron tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de en su tenor literal dispone que: “ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE..” (resalta la Sala).
Lo anterior surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma. Sobre dicha controversia ya se ha pronunciado la Corte de manera repetida y uniforme, para lo cual es suficiente rememorar lo dicho al respecto, en sentencia del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, que reiteró el fallo del 17 de octubre de 2008, Rad. 33343, en la que se puntualizó: … “Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones >(lo resaltado es de la Sala).
Tesis que ha sido reiterada infinidad de veces, como en la sentencia del 2 de agosto de 2004, radicado 22585 cuyos segmentos esenciales reprodujo el Tribunal, a lo cual cabe agregar que “dicha fórmula fue la prescrita de manera expresa por el legislador, que consideró que de esa forma se preservaban de mejor manera los intereses de quienes estaban en vías de adquisición del derecho pensional al respetarles unos requisitos tal como venían en las legislaciones anteriores y excluir otro (el IBL), lo cual se acompasa con la libertad de configuración legislativa de que goza en este ámbito, de modo que tal solución no es fruto de una acrobacia interpretativa de la Corte consistente en escindir varias normas, como sostiene el recurrente, sino el acogimiento estricto y sin esguinces de la voluntad de la ley”.
(Sentencia 38837 del 04 de julio de 2012). Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrir en el yerro jurídico que se le atribuye, pues en ningún momento desvió la verdadera inteligencia que le corresponde a los preceptos legales acusados, dado que no hizo cosa distinta que acoger las enseñanzas y directrices de esta Corporación en torno a esta precisa temática, que se mantienen por cuanto la censura con su discurso no logró hacer variar.
Finalmente en lo que atañe a la alegación del recurrente alrededor del principio de igualdad, consistente en que “el empleado del sector público resulta desmejorado en un 15% con respecto a uno del sector privado, aún en el evento en que ambos devengaren…. iguales asignaciones durante los años anteriores a su condición de pensionados, que es lo que sirve para cuantificar el Ingreso Base de Liquidación”.
La comparación que hace el censor es totalmente impertinente, dado que a la actora, por no ser afiliada al Instituto de Seguros Sociales, no es posible que se le apliquen los reglamentos de esa entidad, en los cuales para el asunto a juzgar el, como atrás quedó expresado, resulta ser uno de los aspectos que se definen conforme a la legislación anterior que regula la situación pensional de ésta servidora pública, valga decir, el 75% que prevé el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por virtud de la aplicación del régimen de transición. En consecuencia, el cargo no prospera.
De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de mayo de 2009, por la Sala Decimoctava de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por TERESA SERNA HOYOS, contra PENSIONES DE ANTIOQUIA y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
Sin Costas en el recurso de casación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 17