Radicación n.° 66236 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4649-2018 Radicación n.°66236 Acta 35 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 25 de octubre de 2013, en el proceso que adelanta en su contra la señora MARTHA LUCÍA RAMÍREZ VÉLEZ, en nombre propio y en representación de I.C.H.R. I.
ANTECEDENTES MARTHA LUCÍA RAMÍREZ VÉLEZ en nombre propio y en representación de I.C.H.R., llamaron a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente y padre, a partir del 14 de junio de 2001; a las mesadas pensionales dejadas de percibir desde el 14 de junio de 2001 y las que se causen; a las primas proporcionales causadas desde el 14 de junio al 31 de diciembre de 2001, y segundo semestre de los años 2002 a 2011, y las que se causen; a la indemnización moratoria del «artículo 65 del CST y SS generado desde el 14 de junio de 2001 hasta el año 2011 y las que se surtan »; a la indexación monetaria; a las costas del proceso y a que las «sumas que resultaren a favor del demandado deben ser revaluadas en la misma proporción a la tasa de devaluación conforme el IPC» Fundamentó sus peticiones en que convivió con el señor Fernando Hurtado Agudelo desde el 15 de enero de 1993 hasta la fecha de su fallecimiento; que de dicha unión procrearon al menor I.C.H.R.; que el causante en vida laboró para la empresa Jaime Correa Holguín & Cía S. en C. como mensajero, y realizando sus labores fue atropellado por un bus que le causó la muerte; que por sentencia judicial fue declarada la existencia de la unión marital de hecho, y por ende, la sociedad patrimonial de hecho con su compañero permanente; que solicitó a la accionada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y les fue reconocida la suma de $48.000.000 a título de indemnización. (Fls. 4 a 13) Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos aceptó la convivencia de la actora con el causante y que la pareja procreó al menor I.C.H.R. De igual forma, que la demandante obtuvo sentencia que declaró la existencia de la unión marital de hecho con el señor Fernando Hurtado Agudelo. Aclaró que no desconoció derecho alguno de la parte accionante y que le hizo la devolución de los saldos.
Los demás los negó. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y compensación, prescripción, falta de causa para pedir y buena fe de la demandada. (Fls. 64 a 74) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2013, resolvió lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de inexistencia de la obligación y en consecuencia absolvió a Protección S.A., de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la señora Martha Lucía Ramírez Vélez, quien actúa en nombre propio y su menor hijo I. C. Hurtado Ramírez de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, el tribunal, con la sentencia recurrida en casación, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia 122 del 10 de septiembre de 2013 proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción en relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 22 de marzo de 2009, únicamente respecto de Martha Lucía Ramírez Vélez, y no probados los demás exceptivos formulados por la Entidad Demandada.
TERCERO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. representada legalmente por … A reconocer y pagar, una vez ejecutoriada esta providencia pensión vitalicia de sobrevivientes en un 50% a favor de Martha Lucía Ramírez Vélez, a partir del 22 de marzo de 2009 -por efectos de prescripción-, de condiciones civiles conocidas en autos, compañera permanente del causante Fernando Hurtado Agudelo, y el restante 50% a su menor hijo I.C. Hurtado Ramírez a partir del 14 de junio de 2001 -fecha de fallecimiento del causante-hasta cuando cumpla 18 años o hasta los 25 años si demuestra incapacidad para trabajar por razón de sus estudios, sin perjuicio del derecho a acrecer para la progenitora, cuyo monto mensual será determinado conforme a las normas aplicables al caso, por las mesadas ordinarias y las adicionales de cada anualidad que le correspondan, sin que en todo caso pueda ser inferior al mínimo legal, valor que debe reajustarse anualmente de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
CUARTO: Se autoriza a la demandada para efectuar el descuento del valor otorgado a la parte demandante por devolución de aportes y bono pensional, del retroactivo pensional resultante, en el evento de haberse pagado efectivamente.
QUINTO: COSTAS en ambas instancias a cargo de la entidad demandada y a favor de la parte actora. Se fija la suma $2.000.000 por agencias en derecho en esta instancia. El tribunal expuso que la muerte del causante ocurrió el 13 de junio de 2001, por lo que la norma que define quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, disposición que consagra dos posibilidades para que el afiliado deje causado el derecho: una que se encuentre cotizando al sistema y tuviera por lo menos veintiséis (26) semanas, y la otra, que habiendo dejado de cotizar contara con veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior al momento de la muerte.
Agregó que en el expediente aparece acreditado que el señor Fernando Hurtado Agudelo, para el momento en que falleció no estaba cotizando, y que durante el año inmediatamente anterior a su deceso -13 de junio de 2001 al 13 de junio de 2000-, tan solo había aportado 11,14 semanas al fondo demandado; sin embargo, según la historia laboral, en toda su vida laboral registraba en total 1407 semanas, por lo que era posible aplicar la condición más beneficiosa en por ser el causante beneficiario del régimen de transición, y por ello, aplicar lo dispuesto en los artículos 6º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, norma inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, artículo 46 versión primigenia, ya que acredita más de 300 semanas en cualquier época.
Concluyó que el afiliado Hurtado Agudelo dejó causado el derecho, y como la demandante acreditó su condición de compañera permanente con la sentencia que declaró la existencia de la unión marital de hecho y el menor I.C. probó ser hijo del referido señor, son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes que reclaman, en un 50% para cada uno de ellos.
Aclaró que el porcentaje de la compañera permanente se acrecerá cuando el hijo del fallecido cumpla la mayoría de edad o a los 25 años, siempre que acredite su imposibilidad de trabajar por razón de sus estudios. Advirtió que la mesada pensional se debe reajustar conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y declaró probada la excepción de prescripción para las mesadas causadas con anterioridad al 23 de marzo de 2009, respecto de la compañera permanente, como quiera que presentó reclamación ante el fondo demandado el 5 de julio de 2001 y la demanda se radicó el 22 de marzo de 2012.
Precisó que para el hijo menor del causante conforme lo establecen los artículos 34, 62, 1503, 1504, 1505 y 2530 del Código Civil se suspende el término prescriptivo hasta cuando cumpla 18 años de edad. Autorizó al fondo accionado a descontar del valor del retroactivo a favor de los demandantes, las sumas pagadas por concepto de devolución de saldos, en el evento de haber realizado en forma efectiva el desembolso.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la H. Sala case la providencia acusada. Luego, se solicita que confirme la decisión del juez a quo para que, finalmente se absuelva a Protección S.A. de toda lo pedido contra ella.
En subsidio, se demanda que case parcialmente la providencia del juez colegiado en cuanto no autorizó a Protección S.A. a descontar las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de los beneficiarios de la pensión; después, se pide que revoque la sentencia del juez de primer grado en el mismo sentido y, en sede de instancia, imponga a la Administradora la obligación de realizar las deducciones pertinentes y trasladarlas a la EPS a la que la señora Ramírez y su hijo estén afiliados.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. PRIMER CARGO Lo formula de la siguiente manera: Se acusa el fallo por la vía de derecho, por la aplicación indebida de los artículos 50 del Código Procesal del Trabajo, 1º mod. 135 del Decreto 2282 de 1989 (que modificó el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que rige al tenor de lo dispuesto en el artículo 145 del mencionado Código Procesal del Trabajo), 6º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado por Decreto 758 de ese año) y 53, 93 y 94 de la Carta Magna y por infracción directa de los artículos 73 y 46 numeral 2º literal b) de la Ley 100 de 1993, 8º de la Ley 153 de 1987 y 1º, 29 y 230 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo, en síntesis, expone lo siguiente: Reproduce algunos de los fundamentos de la sentencia del tribunal y concluye que la prestación se otorga en aplicación de la condición más beneficiosa en «las hipotéticas facultades ultra y extra petita». Copia fragmentos de la sentencia de esta Sala con radicación no. 43673 del 21 de agosto de 2013, y concluye que, « es evidente el yerro cometido por el juzgador ad quem al haberse abrogado unas facultades ultra y extra petita que están reservadas por la ley a los jueces de primera instancia » CONSIDERACIONES Afirma el recurrente que el tribunal aplicó en forma indebida el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y otras normas procesales, los artículos 6º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, 53, 93, 94 de la Constitución Política y por infracción directa de los artículos 73 y 46 numeral 2º literal b) de la Ley 100 de 1993, 8º de la Ley 153 de 1887 y 1º, 29 y 230 de la Carta Política porque hizo uso de las facultades exclusivas que tiene el juez de primera instancia -ultra y extrapetita- para conceder la pensión de sobrevivientes a la parte demandante.
Pues bien, para resolver bastaría con decir que esta Corporación ha reiterado de manera pacífica, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe resolverse en virtud de la norma que se encuentra vigente a la fecha de la defunción del afiliado o pensionado, de ahí que, tal y como lo advirtió el ad quem, la disposición que gobierna el asunto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, por cuanto el señor Fernando Hurtado Agudelo falleció el 14 de junio de 2001 (Fl. 42).
Esta disposición legal condiciona el acceso a dicha prestación en los siguientes términos: o bien que el afiliado para cuando ocurre su muerte sea cotizante y hubiera aportado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, o que habiendo dejado de cotizar, contara con veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior a la data del deceso, presupuestos que no se acreditaron porque el causante no estaba cotizando para el momento de su fallecimiento, ni tampoco en el año anterior aportó 26 semanas, pues solo alcanzó 11.14, pero en toda su vida laboral aportó un total de 1407, conclusiones a las que arribó el tribunal, sin embargo, teniendo en cuenta la vía de ataque escogida, la directa, no pueden ser objeto de cuestionamiento.
Pese a lo anterior el tribunal fundó la decisión en el principio de la condición más beneficiosa y no, en uso de las facultades ultra y extra petita como erradamente lo afirma el recurrente cuando desarrolla el primer cargo, por cuanto como ya se dijo, el causante para el momento de su muerte había cotizado 1407 semanas lo que evidencia que acredita las semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez.
Al respecto, preciso es mencionar que esta Sala en la sentencia SL763-2018 radicación no. 44959 del 28 de febrero de 2018, recordó que la posibilidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa, en el caso del tránsito del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, en materia de pensión de sobrevivientes, y reiteró que así se ha expresado la jurisprudencia de manera reiterada, entre otras, en la CSJ-SL11548-2015, en la cual se dijo lo siguiente: Al respecto, vale traer a colación los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que a la letra dicen: ARTÍCULO 6o.
REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.
ARTÍCULO
25. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMÚN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento.
En torno a la aplicación de dichos preceptos cuando el asegurado fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, y no cumplía la densidad de cotizaciones exigida por el artículo 46 en su original redacción, de dicha ley, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, ha dicho la Corte lo siguiente: En cuanto a las trescientas (300) semanas cotizadas en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez -y que para el caso de la pensión de sobrevivientes es con anterioridad al fallecimiento-, deben estar satisfechas al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
De manera que en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, y a partir de los supuestos fácticos acreditados y no discutidos, el tribunal no aplicó de manera indebida las disposiciones acusadas, porque el derecho a favor de la parte actora lo concedió en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por lo que carece de fundamento fáctico y legal lo expuesto por el censor en cuanto a que la prestación se reconoció en aplicación de unas facultades exclusivas al juez de primera o única instancia. Con fundamento en los anteriores argumentos, el tribunal no incurrió en los yerros que se le endilga la censura, razón por la cual el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del ad quem, “por la vía de derecho, por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998.” La demostración del cargo la presenta en los siguientes términos: Que el tribunal se equivocó al no autorizar sobre las mesadas los descuentos relativos a los aportes a salud.
Agrega que «como el reconocimiento de la pensión es consustancial a los descuentos de salud a cargo del pensionado, es ineluctable que tal descuento debe ser ordenado simultáneamente con la condena judicial a pagar la (sic) dicha prestación, autorizando al ente que haya sufragado a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la E.P.S. con la que esté vinculado el beneficiario de la pensión.» Copia fragmentos de la sentencia con radicación no, 48875 del 20 de febrero de 2013.
CONSIDERACIONES Le asiste razón al recurrente en cuanto que el tribunal desconoció lo dispuesto en artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en tanto debió autorizar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., la deducción que por concepto de aportes para salud se debe efectuar sobre las mesadas pensionales generadas a partir del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la parte demandante, como lo dispone la mencionada norma.
Sobre el tema, la Sala se ha referido en varias oportunidades, entre ellas en sentencia SL2376-2018 radicación no. 68925 del 20 de junio de 2018, en la que rememoró la SL 12037-2015, radicación no. 65809, en la cual se dijo: El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que refiere que “(…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos (…)”, razón por la cual, sostiene el censor, que pese a no haberse alegado en ninguna de las instancias, debió el ad quem facultar al Banco Popular para descontar del retroactivo pensional, las sumas de dinero que, por tal concepto, tenía que asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoció el derecho.
Pese a que el asunto de los aportes a salud no fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el artículo 42 inciso 3 del Decreto 692 de1994 cuando señala: “Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.” De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el momento mismo en que ostenta esa calidad.
Por ende, no es viable argüir la no afiliación o no disfrute del servicio so pretexto de eximirse del pago, pues, se itera, la obligación legal de contribución se adquiere a la par con la condición de pensionado. Ciertamente, resulta pertinente precisar que de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios legales que entrañan la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino los principios rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.
Razonamientos que son predicables al presente asunto, toda vez que si bien el punto de los aportes en salud no fue materia de análisis en las instancias, lo cierto es que por disposición del art. 42, inc 3.°, del D. 692/94, las entidades pagadoras están llamadas a «descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud », y éste, por su parte, tiene la correlativa obligación de asumir el pago de las cotizaciones al SGSSS a partir del momento en el que adquiere tal estado, lo anterior por mandato del art. 143 de la Ley 100/93.
En estas condiciones, el cargo resultado fundado, por lo que se casará la sentencia parcialmente en este aspecto, ya que no se efectuó pronunciamiento en relación con los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, para adicionarla en este punto. SENTENCIA DE INSTANCIA Son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación, relacionados con el descuento de los aportes en salud, para que en el presente asunto, se ADICIONE la sentencia de segunda instancia, en el sentido de autorizar a la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que efectúe los descuentos en salud, sobre el retroactivo pensional generado, a partir de la fecha en que se causó el derecho, con destino a la EPS a la que esté afiliado o se afilie la demandante.
Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. Las de primera y segunda instancia, se confirman. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 25 de octubre de 2013, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que instauró MARTHA LUCÍA RAMÍREZ VÉLEZ en nombre propio y en representación de su hijo menor I.C.H.R., contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en cuanto se abstuvo de pronunciarse respecto de las deducciones por cotizaciones en salud que podía efectuar la entidad demandada.
NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se ADICIONA la sentencia recurrida en el sentido de AUTORIZAR a la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que efectúe los descuentos para cotización en salud, respecto del retroactivo pensional generado, a partir de la fecha en que se causó el derecho, con destino a la EPS a la que esté afiliada o se afilie la parte demandante.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00