CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 42534 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4648-2017 Radicación n.° 42534 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por el demandante Alfonso Orlando Riveros Alayón y por el Banco Popular S.A., sociedad que actúa como litisconsorte en la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2007 por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, proferida en el proceso ordinario laboral que instauró el señor Riveros contra el Instituto de Seguros Sociales.
I.
ANTECEDENTES Alfonso Orlando Riveros Alayón llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de obtener el pago de la pensión vitalicia de jubilación conforme a las normas vigentes, en cuantía igual al promedio de lo devengado durante los dos últimos años anteriores a la fecha de causación del derecho, junto con los reajustes legales, las mesadas adicionales y los incrementos por personas a cargo, todo de manera indexada, incluyendo los intereses moratorios respectivos.
Como sustento fáctico de sus pretensiones adujo que nació el 21 de febrero de 1946; que laboró para el Banco Popular S.A. como trabajador oficial, entre el 29 de septiembre de 1966 y el 10 de noviembre de 1992, siendo su último salario la suma mensual de $569.600,22; que cotizó al ISS durante todo el tiempo de servicios; que es beneficiario del régimen de transición pensional, tanto por edad como por tiempo de servicios al entrar a regir la Ley 100 de 1993, por lo que la susodicha pensión debe ser liquidada conforme al artículo 34 de la Ley 100 de 1993; y finalmente que el Banco desde el 21 de noviembre de 1996 pasó de ser una entidad pública a una empresa privada.
Como sustento normativo de las pretensiones de la demanda cita los regímenes contenidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, la ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la vinculación laboral y la fecha de ingreso, pero aclaró que la de retiro es noviembre 29 de 1992 y no el 10 de noviembre de 1992; igualmente precisó que el actor realmente nació el 19 de febrero de 1946 y no el 21 de febrero; aceptó el último salario devengado por el accionante y que cotizó a dicho Instituto.
Frente a los demás hechos dijo que no le constaban o que no se trataba de hechos sino de apreciaciones de derecho. Explicó que el demandante no cumplió con los requisitos para obtener la pensión de vejez y que la pensión de jubilación debe ser asumida por el Banco Popular. En su defensa propuso las excepciones de mérito de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, presunción de buena fe del ente de seguridad social, presunción de legalidad de los diferentes actos administrativos y la genérica.
En la primera audiencia de trámite se ordenó integrar a la litis al Banco Popular, quien al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. En referencia a los hechos aceptó la fecha de ingreso al trabajo del actor, pero no la de retiro que fue el 29 de noviembre de 1992, así como la del nacimiento que fue el 19 de febrero de 1946; señaló que el salario de $ 569.600.22 referenciado por el demandante fue el que sirvió de base para liquidar las cesantías; admitió que durante el tiempo de servicios fue afiliado y cotizó en el ISS, así como el cambio de la naturaleza jurídica del Banco de entidad pública a privada a partir del 21 de noviembre de 1996; y frente a los demás precisó que se atenía a las prescripciones legales.
Explicó en esencia que el demandante no consolidó el derecho a la pensión de jubilación mientras el Banco fue de carácter oficial, ya que si bien cumplió los 20 años de servicios siendo trabajador oficial, la edad la alcanzó cuando la entidad era de carácter privado, por lo que su régimen pensional es el de los trabajadores particulares y la pensión debe estar solo a cargo del ISS.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, haciendo uso de las facultades ultra y extra petita interpreto la demanda y concluyo que la pretensión del actor era la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985 y mediante sentencia del 14 de marzo de 2005 (fls. 157 a 171) condenó al Banco Popular a reconocer y pagar al demandante la pensión plena de jubilación a partir del « 21 de febrero de 2000 », en cuantía de $692.122,50 mensuales, con sus respectivos reajustes de ley, las mesadas adicionales, hasta tanto el ISS lo subrogue en el pago, quedando a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere; absolvió de las demás pretensiones de la demanda; declaró la condición de trabajador oficial del demandante y probada parcialmente la excepción de cosa juzgada sobre los extremos de la relación laboral, los que estableció entre el 29 de septiembre de 1966 y « el 30 de noviembre de 1992 » e impuso costas al banco Popular.
Para fijar el IBL sobre el cual se liquidó la mesada pensional el juzgado aplicó el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y estableció que al demandante le faltaban 6 años, 10 meses y 20 días para cumplir la edad de pensión contados a partir del 1o. de abril de 1994. Los salarios tenidos para definir el IBL fueron los devengados por el trabajador en el lapso antes indicado y capturados de la fecha de retiro del Banco Popular - 30 de Noviembre de 1992 - hacia atrás, ajustándolos a valor presente a la fecha de reconocimiento de la pensión 21 de febrero de 2000 lo cual arrojo un IBL de $ 922.830 al que aplico la tasa de remplazo del 75% lo que condujo a una mesada inicial de $ 692.122.50 III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Los apoderados de las partes apelaron la decisión del a - quo y en síntesis en lo que interesa al recurso de casación sus recursos abarcaron los siguientes temas: i) Por parte del demandante se solicitó la condena al pago de intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y la modificación del salario base de liquidación de la pensión indicando que el a-quo se equivocó y que el que corresponde tomar es el salario promedio que sirvió de base para hacer los aportes durante el último año de servicios y ii) El Banco Popular solicitó pronunciamiento sobre la excepción de cosa juzgada, insistió en que para lo fecha en que el demandante cumplió 55 años de edad - 21 de febrero de 2001 - la naturaleza de la entidad bancaria era privada y por lo tanto el régimen laboral aplicable no era el de los trabajadores oficiales y el riesgo de la pensión de vejez lo debía asumir el ISS a quien había efectuado las correspondientes cotizaciones durante la vigencia del contrato laboral; manifestó que si en gracia de discusión se aceptara la obligación pensional a cargo del banco de conformidad con la Ley 33 de 1985, por tratarse de un régimen anterior no es aplicable la figura de actualización de la base salarial previsto en la ley 100 de 1993 y finalmente llamo la atención de no haberse autorizado el descuento de la cotización para el régimen de salud a cargo del pensionado..
La Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil – Santander, a quien le correspondió por el programa de descongestión que entonces implementó el Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2007 (fls. 5 a 34 del cuaderno de dicho Tribunal), modificó el fallo de primera instancia para precisar que la primera mesada pensional asciende a la suma mensual de $791.233,14, y que las costas de la primera instancia serán a cargo del Banco Popular en un 90%, y de la segunda instancia en un 70%, confirmándola en todo lo demás. El Tribunal, para desatar la alzada, y en relación con la parte demandada, fijó los siguientes problemas jurídicos: 1) La presencia de la cosa juzgada respecto de un proceso judicial anterior entre las mismas partes; y, 2) Determinar si el régimen de pensiones aplicable al actor corresponde al de la Ley 33 de 1985 o el del Acuerdo 049 de 1990.
Y respecto de la parte demandante dijo que los problemas jurídicos a resolver serían: 1) verificar si el ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado en el último año de servicio, y una tasa de reemplazo del 75%; 2) Si proceden los intereses moratorios, y 3) La procedencia de la condena en costas a la demandada y a su favor.
En desarrollo de la solución de los problemas planteados al referirse a la cosa juzgada, estimó que no era aplicable en este caso porque en el anterior proceso se negó la pretensión relacionada con la pensión de jubilación aquí reclamada, con base en que el accionante no había cumplido la edad, lo que no constituye óbice para que luego de completar las condiciones de edad y tiempo de servicios, el juez emita un pronunciamiento de fondo.
En lo atinente al régimen pensional aplicable, en dos sentencias de esta Sala del 12 de septiembre de 2006, sin indicar los números de radicación, expresó que el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario de la transición pensional de la ley 100 de 1993, y además porque la mutación de la naturaleza de la entidad no tiene la virtualidad de modificar la condición de trabajador oficial del actor, al haber cumplido el tiempo de servicios con el Banco Popular antes de su transformación en empresa privada.
Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión del accionante, considero que era el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para el cumplimiento de la edad, contados desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero como el demandante no devengó ni cotizó entre el 10 de noviembre de 1992, fecha de su retiro, y el 19 de febrero de 2001, cuando cumplió 55 años de edad, conforme a la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2002, el citado ingreso base de liquidación debe corresponder al promedio de lo devengado en el último año de servicios, y una tasa de reemplazo del 75%.
Estableció que dicho promedio corresponde a la suma de $510.866,025 que indexado asciende a $791.233,14. Respecto de los intereses moratorios, siguiendo la línea de la sentencia CSJ SL, 5 may. 2003, mantuvo la decisión del a quo, por cuanto la pensión que se reconoce al actor no es con sujeción al sistema general de pensiones. La parte demandante solicito aclarar y corregir la sentencia del Tribunal en cuanto al salario base que tomo en cuenta, indicando que el correcto es de $ 665.070 devengado por el trabajador para la fecha de retiro del banco - 1993-03-24 - como lo acredita la historia laboral y no el de $ 510.866.025 que tomó el fallador; con el objeto que una vez se precise, se establezca con el valor de la primera mesada indexada.
Ante la solicitud de aclaración y corrección de la sentencia formulada por la parte demandante, supuestamente por haber incurrido el Tribunal en error aritmético al proceder a la liquidación del monto de la pensión reconocida, teniendo en cuenta un salario inferior al realmente devengado, el Tribunal mediante providencia del 14 de mayo de 2009, la denegó por improcedente al considerar que se estaba planteando un asunto de fondo ya debatido en la sentencia y que desatinadamente el demandante pretendía que se le considerar un salario de cotización correspondiente a 1993 cuando quedo demostrado que el vínculo laboral terminó en 1992.
IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por la demandada Banco Popular S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia revoque en su integridad el fallo de primer grado, y en su lugar absuelva a la sociedad recurrente de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio, y en el evento en que fuera procedente el reconocimiento de la pensión reclamada, aspira a que esta Corporación case el literal A) del numeral primero de la sentencia recurrida, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia modifique el ordinal primero del fallo de primer grado, « en el sentido de facultar al Banco Popular S.A. para deducir las sumas que corresponden a los aportes por salud a cargo del pensionado, para proceder a su pago en la entidad respectiva ».
Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación laboral, que merecieron réplica de la parte actora, los cuales pasan a ser estudiados. CARGO PRIMERO Expresó que « La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990 ».
En la demostración del cargo manifestó que el Tribunal erró por cuanto debió considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal aplicable a sus servidores, y en consecuencia, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el accionante cumplió con los requisitos de la pensión de jubilación, el régimen legal aplicable es el privado y no el de los oficiales.
Además, insistió en que el Banco no era la entidad obligada a reconocer la pensión de jubilación del accionante, por cuanto al momento de la privatización de la entidad financiera, el actor no había cumplido la totalidad de los requisitos para obtener la pensión de jubilación, específicamente la edad, por lo que solo tenía una mera expectativa, y además porque durante la vigencia de la relación laboral cotizó en su nombre al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entidad que subrogó totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.
A renglón seguido explicó el contenido de cada una de las normas supuestamente violadas, para recalcar que al accionante no le era aplicable la Ley 33 de 1985, sino el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante durante su vinculación laboral al Banco Popular, al ser afiliado al ISS, y cambiar la sociedad su naturaleza jurídica, éste resultó asimilado a un trabajador particular, y podría obtener la pensión de vejez cuando cumpla los requisitos de edad y semanas cotizadas conforme a los reglamentos del Instituto.
RÉPLICA La parte demandante, respecto a este cargo primero expresó que la Corte en casos similares condenó al Banco Popular a reconocer la pensión de jubilación. Por su parte, el ISS - Colpensiones, para este y para el próximo cargo, consideró que el medio de impugnación que utilizó la demandada Banco Popular, es absoluta y completamente ajeno a Colpensiones, y ante una hipotética prosperidad del mismo solo afectaría al demandante.
CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe acometer la Corte de cara a este cargo primero, consiste en establecer si el juez de la alzada se equivocó al determinar que a la sociedad Banco Popular S.A., demandada en este proceso, le correspondía asumir el pago de la pensión de jubilación del actor, hasta tanto el ISS asuma la de vejez. Dada la vía escogida, no hay discusión entre las partes acerca de las siguientes situaciones fácticas: 1) Entre el actor y el Banco Popular existió un contrato de trabajo desde el 29 de septiembre de 1966 y hasta el 30 de noviembre de 1992, el que terminó por mutuo acuerdo entre las partes, para un tiempo de servicios de 26 años, 2 meses y 1 día, en calidad de trabajador oficial; 2) El accionante nació el 19 de febrero de 1946, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2001; 3) Así mismo, que es beneficiario del régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 15 años de servicios y más de 40 de edad para el momento en que entró en vigencia la Ley 100; 4) El demandante fue afiliado al ISS a partir del 1º de enero de 1967 y hasta el 24 de marzo de 1993; y 5) Que al momento de la terminación del contrato de trabajo, el Banco accionado era una sociedad de economía mixta, ya que su privatización se hizo efectiva a partir del 20 de noviembre de 1996.
Para el Juez colegiado el actor tiene derecho a la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, a cargo del empleador, « por ser beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 », y además porque la mutación de la naturaleza jurídica de la entidad no tenía la virtualidad de modificarle la condición de trabajador oficial, al haber cumplido el tiempo de servicios con el Banco Popular, antes de su transformación en empresa privada.
Acerca de los temas planteados por la censura en relación con la supuesta obligación del ISS de asumir la pensión de jubilación por haber afiliado y cotizado a favor del actor durante toda la relación laboral, esta Corte en un importante número de sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 42534, reiterada recientemente en la CSJ SL6356-2015, del 20 may., rad. 61020, se pronunció en los siguientes términos: Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, tal como lo indica la oposición, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163), 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.
“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.
Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.
Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.
“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.
“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”. […] “Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”. […] “Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.
“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.
“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.
“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.
“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.
“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” En aplicación del precedente señalado y por cuanto el mismo es aplicable a la presente controversia jurídica, no encuentra la Sala los errores jurídicos que se le pretendieron colgar a la sentencia de segundo grado.
Por tanto, este cargo primero no resulta próspero. CARGO SEGUNDO Manifestó que la sentencia impugnada « viola por la vía directa, en el concepto de infracción directa los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2993. » Dijo que en el supuesto puramente teórico de considerar que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, se debe observar que en la sentencia impugnada el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional que se dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a los aportes para salud a cargo del pensionado y así proceder a su pago a la entidad respectiva.
Al respecto manifestó que al reconocerse la pensión en forma retroactiva, de igual manera debió ordenarse el descuento de las cotizaciones por salud a cargo del pensionado, ya que de no hacerse así, se desconocería lo dispuesto en la ley, por cuanto el descuento por salud a cargo del pensionado es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento y pago de la pensión. Añadió que como el Banco sería el pagador de la pensión, así mismo es el llamado a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente EPS.
RÉPLICA Informó que el censor parte de la falsa premisa de considerar que el actor se encuentra, desde su desvinculación, disfrutando de una pensión de jubilación normal, olvidando que ello no es así, porque: A. El incumplimiento de la demandada de la obligación de pagar esa prestación desde su causación. B. Haber sido declarado el Banco demandado en este juicio, infractor de la ley que lo obligaba a reconocer pensión a favor del actor desde la fecha de cumplimiento de la edad.
C. Cuando tal ilegal conducta lo hace responsable de toda consecuencia derivada de su incumplimiento. D. Cuando el actor no puede responder de las acciones ilegales, como la presente, en las que incurrió la demandada. E. Cuando el actor no puede pagar la ocurrencia de un siniestro imposible de acontecer, ya que los riesgos que se le cobran fueron posibles en el pasado y nadie puede ser obligado a pagarlos en el presente, como pretender que se pague el seguro de un cobro de vehículo en el 2010, para un siniestro que pudo haber ocurrido para un seguro vigente sólo para el año 2000.
F. Cuando el empleador era el directo responsable de efectuar y pagar esos descuentos por salud y, el pensionado, para la fecha en que debieron hacerse no disfrutaba de esa prestación por culpa del patrono declarado incumplido en el presente negocio. G. No puede obligarse a responder por esos aportes al pensionado, declarado ofendido en el proceso con la arbitraria decisión del empleador.
Si alguien debe responder por ellos es el infractor de la ley, en este caso el BANCO POPULAR, por cuanto es el CONDENADO Y POR CONSIGUIENTE EL RESPONSABLE DE SU CONDUCTA CONTRARIA A LA LEY. H. NO PUEDE SER EL INOCENTE, EL OFENDIDO, QUIEN RESPONDA CON SU PATRIMONIO, POR LA ILEGAL CONDUCTA DEL RESPONSABLE DECLARADO POR LA JUSTICIA INFRACTOR DE LA LEY.
I. NINGUNA EPS PUEDE LEGALMENTE, SIN INCURRIR EN ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, RECIBIR UNA COTIZACIONES PARA PRESTAR UN SERVICIO QUE YA NO LO PUEDE EFECTUAR, PUES COMO SE DIJO, ESTO OCURRIÓ EN EL PASADO. CONSIDERACIONES Llama la atención el recurrente sobre el hecho de que el Tribunal se equivocó al no ordenar que del retroactivo pensional se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud consagra el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.
Sobre el anterior tema, se pronunció la sentencia CSJ SL6446-2015, 15 abr., rad. 65418, en los siguientes términos: Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, y recientemente en la CSJ SL4430-2014, en la que se indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.
Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.
En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquellas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.
En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.
De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.
De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original).
De manera que en el caso que nos ocupa, el juez de la alzada incurrió en el error de abstenerse de autorizar a la demandada para descontar tanto del retroactivo pensional como de las mesadas pensionales, y a medida en que se vayan causando, el valor de las cotizaciones a salud a cargo del demandante. Luego, el cargo resulta próspero, y por ello se casará parcialmente la sentencia de segundo grado en este particular punto.
V. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se pasa a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el actor que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, incluida la complementaria, en cuanto a que la fórmula aritmética utilizada para la actualización del salario base de liquidación de la pensión, no reflejó el valor real de la pérdida del poder adquisitivo del salario promedio, lo que implicó una disminución ostensible de la cuantía de la mesada pensional, dado que el salario promedio devengado en el último año de servicios ascendió a la suma de $569.600,22, e indexado a $1.582.225,02, y no como lo expresó el juez de la alzada, $510.866,025 y $791.233,14 respectivamente, y además, por cuanto se negaron los intereses de mora.
Lo anterior para que en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado, en tanto tomó como salario promedio para liquidar la pensión de jubilación la suma de $269.209, debiendo ser $569.600,22, y en relación a la negación de los intereses de mora, « CONFIRMANDO ESTE FALLO EN CUANTO A LA FÓRMULA ADOPTADA PARA ACTUALIZAR EL SALARIO PROMEDIO DEL ÚLTIMO AÑO PARA LIQUIDAR [LA] PENSIÓN DE JUBILACIÓN - INDEXACIÓN ».
Con tal propósito, a través de la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos, los que se estudiarán a continuación. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de segundo grado de ser violatoria de la ley sustancial en forma indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993.
Para ello expresó que el juez de la alzada incurrió en los siguientes protuberantes errores fácticos: I. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio del último año de servicios asciende a la suma de $510.866,02. II. No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio del último año asciende a la suma de $569.600,22 Señaló como medios probatorios no apreciados, la liquidación de cesantías y demás prestaciones sociales (fl. 10); la demanda y la contestación de la demanda (fl. 2, hecho 3; y fl. 64, contestación al hecho 3 de la demanda).
Igualmente precisó como indebidamente apreciados los documentos de folios 141 a 153 del expediente. Para la demostración del cargo expresó que claramente se especifica en el hecho tercero de la demanda que el salario promedio del último año de servicios del actor corresponde a $569.600,22, a lo que respondió la parte demandada que era cierto, aclarando que el mismo solo servía para liquidar las cesantías; que la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (fl. 10), es plena prueba en contra de la demandada para fijar el valor del salario promedio del último año de servicios.
En cambio, manifestó que los documentos visibles a folios 142 a 153 del expediente, no son idóneos para establecer el valor del salario promedio, por lo que se equivocó el Ad quem, al estipular el valor del salario promedio con base en ellos. Agregó que « ELLO NO [HUBIESE SUCEDIDO] SI SE TOMA EN CUENTA LA INDISCUTIBILIDAD PROCESAL DE LOS DOCUMENTOS SEÑALADOS COMO NO APRECIADOS, YA QUE ELLOS SÍ DETERMINAN, CON ABSOLUTA SEGURIDAD, CUÁL FUE EL VERDADERO SALARIO PROMEDIO DEL ÚLTIMO AÑO. NO FUE MATERIA DE DISCUSIÓN EL SALARIO PROMEDIO NI SE DEMOSTRÓ POR LA DEMANDADA QUE LOS FACTORES CONFESADOS EN EL FOLIO 10, NO FUERAN SALARIO PARA PENSIÓN. » RÉPLICA El Banco Popular indicó que el sentenciador de segundo grado estableció la suma de $510.866.025 como ingreso base de liquidación, con fundamento en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, y conforme a lo consignado a folios 142 a 143 del expediente, que contiene la totalidad de los devengados por el actor en el último año de servicios, de manera que la falta de apreciación de la liquidación del contrato resulta irrelevante, ya que la cantidad de $569.600,22 que figura en tal documento, corresponde al promedio para liquidar exclusivamente el auxilio de cesantías, y de allí la diferencia que surge con los acumulados de nómina correspondiente al último año de trabajo, por lo que el sentenciador de segunda instancia no incurrió en ninguno de los yerros fácticos que menciona este cargo.
Por su lado, el ISS al replicar conjuntamente los dos cargos, adujo que el demandante al formular el recurso de apelación solo expresó su inconformidad respecto de la sentencia de primer grado, y como únicas materias objeto del recurso de alzada, se refieren a que el Banco Popular no fue condenado a pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y que para determinar el salario base de liquidación de la pensión, el A quo tomó el promedio de lo devengado durante los últimos 5 años, cuando debió ser el promedio del último año de servicios.
Indicó así mismo, respecto de este último tema, que la sentencia de segunda instancia le resultó favorable, en tanto el Ad quem elevó el valor de la mesada pensional, mientras que en relación con el primero de los temas, los intereses moratorios, el juez colegiado mantuvo la decisión del juez unipersonal, de manera que el único interés jurídico que tenía la parte demandante para recurrir en casación era la negativa del juez de la alzada en reconocer los intereses moratorios, que por su valor económico no era suficiente para que se hubiere concedido y admitido el recurso de casación, y más si se tiene en cuenta que este tipo de pensiones no causan los susodichos intereses, por lo que habría que recurrir al interés legal fijado en el artículo 1617 del C.C., conforme a la cual corresponde al 6% anual.
Agregó que si lo anterior no era suficiente, ocurre que lo pretendido por la parte demandante en el recurso extraordinario, no guarda ninguna relación con lo pedido por la misma parte al momento de sustentar la apelación. Lo explicó manifestando que el demandante pretende en el recurso de casación reabrir un debate clausurado con el fallo de primera instancia, en tanto que en el recurso de apelación mostró disgusto sobre el salario base de liquidación de la pensión de jubilación, fundada en la circunstancia de haberse tomado el promedio de lo devengado por el demandante durante los últimos 5 años de servicios, cuando el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 dispone que se debe establecer con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, la cual fue resuelta favorablemente por el juez de segunda instancia, mientras que en la sustentación del recurso de casación se declaró, en el alcance de la impugnación, que cuestionaba la fórmula aritmética utilizada para indexar el ingreso base de liquidación, y además que tampoco refleja el valor real de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda entre la fecha de retiro del trabajo y la fecha de cumplimiento de la edad mínima, puntos que son argüidas por primera vez en el recurso extraordinario.
Concluyó de la siguiente manera: Por todo lo anterior y para concluir este alegato les pido, señores magistrados, que vuelvan a examinar si en realidad en este asunto Alfonso Rivero Alayón está legitimado para recurrir en casación, pues considero que al no haberle causado agravio la sentencia de segunda instancia en cuanto a la cuestión relacionada con el porcentaje y el periodo de tiempo sobre el cual deberá serle reconocida la pensión plena de jubilación por el Banco Popular, ya que fue incrementada la cuantía de la mesada pensional de la cantidad de $692.122,50 mensuales a la suma de $791.233,14 mensuales, y al carecer de un fundamento plausible la pretensión de que le sean reconocidos los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el solo monto del interés legal establecido en el artículo 1617 del Código Civil (interés que “se fija en el seis por ciento anual”) no hace posible que se satisfaga por el recurrente el requisito del interés para que legalmente sea procedente el recurso de casación. Pero si por ventura ustedes, premiosos magistrados – o el empleado de la secretaría que hace los cálculos actuariales -, hallaran cómo elevar la suma hasta permitir que la cuantía del interés para recurrir en casación corresponda al exigido por la ley, ocurriría que mediante el recurso extraordinario lo que se pretende es “ reabrir el debate entre los contendientes que quedó definitivamente clausurado con los fallos respectivos”, al haberle sido planteadas al tribunal de casación cuestiones litigiosas diferentes a las alegadas ante el tribunal inferior para sustentar el recurso ordinario de apelación. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en forma directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 19 del C.S.T., y 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993.
Estimó que no tiene desacuerdo con la sentencia impugnada respecto del derecho a la pensión de jubilación a cargo del Banco Popular, desde la fecha en la que cumplió 55 años de edad; que el derecho se causó por ser beneficiario del régimen de transición pensional, y en aplicación de la Ley 33 de 1985; que el monto de la mesada pensional se determina con base en lo dispuesto por el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el 73 del Decreto 1848 de 1969; y que se debe tomar como tasa de remplazo el 75% del salario base de liquidación, indexando entre el retiro y la data del cumplimiento de los 55 años de edad.
Precisó que la inconformidad que tiene con la sentencia impugnada proviene de no haberse aplicado a la actualización del salario base de liquidación de la pensión, los índices de inflación reales causados entre las fechas de retiro y los 55 años de edad, debido a la interpretación equivocada del Tribunal de las sentencias CSJ SL, 29 nov. 2002, rad. 18360 y del 13 nov. 2007, rad. 13222, las cuales transcribió en forma parcial, relacionadas con la forma de establecer el IBL cuando el afiliado no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, y a la fórmula de indexación que utiliza esta Corporación, respectivamente; de manera que si se hubiese hecho una lectura correcta de ellas, el ingreso base de liquidación hubiere sido de $2.109.633,36, cuyo 75% corresponde a la suma de $1.582.225,02, y no de $791.233,14 que estimó el juez de segunda instancia. REPLICA Presentada por el Banco Popular, manifestó que « resulta pertinente anotar que cuando una misma disposición admita varias interpretaciones razonables, la circunstancia de optar el tribunal por una de ellas, no puede devenir en una violación legal por no corresponder a aquel entendimiento que hubiese preferido el impugnante », por lo que el segundo cargo está llamado al fracaso.
VI. CONSIDERACIONES Se estudiarán en forma conjunta los dos cargos, a pesar de plantearse por vías disimiles, por cuanto atacan un mismo elenco normativo, persiguen igual propósito, que se reconsidere el valor de la primera mesada pensional, bajo el supuesto de que el Tribunal incurrió en error al establecer el salario promedio que debe corresponder al del último año de servicios, y al determinar los índices para la indexación del mismo y con ello el ingreso base de liquidación de la pensión. En atención a la réplica formulada por el ISS encuentra la Corte que el ingreso base de liquidación de la pensión si fue materia de apelación por parte del recurrente; problema jurídico que conllevo la fijación de un salario base para obtener la pensión, diferente al de la primera instancia e imposible de ser conocido por el demandante antes del pronunciamiento del Tribunal, razón por la cual el afectado acudió a la solicitud de corrección aritmética, y negada ésta, al recurso extraordinario, sin que se trate de un tema nuevo en casación, pues el mecanismo de actualización y su fórmula matemática es inherente a la fijación del IBL.
Por su parte la réplica del Banco Popular expresa conformidad con el salario de $ 510.866.025 y en lo que se refiere a los índices aplicados, indica que de dos interpretaciones razonables el Tribunal opto por una de ellas, sin que de ello pueda devenir una violación a la ley, por no corresponder a la que prefiere el impugnante. Con la manifestación del Banco demandado, queda evidente que si fue materia de debate y estudio por parte del Tribunal, el tema de la fórmula empleada para la fijación y actualización del IBL.
Así las cosas, procede la Corte a examinar ambos cargos de la siguiente manera: 1. Acerca del promedio devengado por el actor antes de indexación: La Corte se abstiene de estudiar si el salario base para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión que reclama el accionante y recurrente, corresponde al promedio del último año de servicios como lo concluyó el Tribunal, o si corresponde al tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, por cuanto ello no fue materia del recurso extraordinario interpuesto por las partes.
En cambio sí le corresponde a la Sala determinar si el Ad quem erró en su sentencia al dar por demostrado que el salario mensual promedio del último año de servicios del actor asciende a la suma de $510.866,025, cuando a juicio del impugnante debió ser de $569.600,22. Al respecto, el Juez de la alzada, si bien precisó que el ingreso base de liquidación « corresponde al promedio de los salarios y primas de toda especie que resulte de lo devengado por el demandante Alfonso Riveros Alayón durante el último año de servicios », a renglón seguido indicó que « conforme a la prueba documental obrante a los folios 142 a 153, arroja un total de $510.866,025 suma que al ser indexada da como monto pensional a favor del demandante se (sic) $791.233,14 », no explicó la forma en que llegó a dichos valores.
Sobre el particular, el recurrente indicó que el Tribunal cometió un error al establecer dicho promedio salarial en $510.866,025, cuando el que correspondía era de $569.600,22, debido a la falta de apreciación del documento visible en el folio 10 del cuaderno de primera instancia, del hecho tercero de la demanda y la contestación al mismo que presentó el Banco Popular, y la indebida apreciación de los documentos que se encuentran entre los folios 142 a 153 del expediente.
El documento visible a folio 10 del expediente, corresponde a la liquidación de cesantías y prestaciones sociales que realizó el Banco Popular al actor, con motivo de la terminación del contrato de trabajo, en donde se estableció un « salario fijo mes » por $404.460, más una « incidencia primas » de $165.140,22, para un « salario base » de $569.600,22.
En el hecho tercero de la demanda, se afirmó que « El último salario devengado por el demandante fue la suma de $569.600,22, durante el año 1992 », a lo que contestó el Banco que « es cierto aclarando que el salario mencionado en el hecho corresponde al promedio para liquidar cesantías, exclusivamente », es decir, aceptó que el último salario mensual del accionante fue la suma señalada, pero explicó que correspondía al promedio que se utilizó para liquidar el auxilio de cesantías, aclaración que no fue derrotada en las instancias.
De manera que el documento visible a folio 10 del expediente, ni la afirmación expuesta en el hecho tercero de la demanda y la contestación al mismo que hizo el Banco accionado, demuestran el supuesto error en que incurrió el Tribunal al establecer el salario promedio del actor derivado de la inobservancia de tales medios probatorios. En relación con los documentos que obran del folio 142 a 153 del expediente, estos corresponden al informe de acumulados del Sistema de Personal de la Gerencia de Recursos Humanos, listado nacional numérico, de los trabajadores del Banco Popular, en donde se encuentra relacionado el actor, y en el cual se especifican los valores mensuales acumulados por cada trabajador por concepto de devengados y deducidos.
Teniendo en cuenta el último año de servicios prestado por el accionante al citado Banco, entre el 1º de diciembre de 1991 y el 30 de noviembre de 1992, se extrae la siguiente información de los devengados mensuales: Meses/concepto de pago Diciembre 1991 $ Enero 1992 $ Febrero 1992 $ Vr. Decada 252.300 252.300 252.300 GST. Represen. 52.100 52.100 52.100 Transporte 5.850 5.850 5.850 Alim.
Convenci 11.680 11.680 11.680 Prima Servic. 482.895 Prima Ext. Sem 0 Prima Ext. Anu 0 Prima antigu. 0 Int. Cesantía 0 242.081,96 Total devengados 804.825 564.011,96 321.930 Meses/concepto de pago Marzo 1992 $ Abril 1992 $ Mayo 1992 $ Junio 1992 $ Vr. Decada 252.300 252.300 252.300 252.300 GST. Represen. 52.100 52.100 52.100 52.100 Transporte 5.850 5.850 5.850 15.678 Alim.
Convenci 11.680 11.680 11.680 31.300 Prima Servic. 0 0 490.257 Prima Ext. Sem 0 152.200 Prima Ext. Anu 0 0 Prima antigu. 0 0 Int. Cesantía 0 0 Total devengados 321.930 321.930 474.130 841.635 Meses/concepto de pago Julio 1992 $ Agosto 1992 $ Sept. 1992 $ Oct. 1992 $ Vr. Decada 813.020 416.754 114.606 382.022 GST. Represen. 0 0 0 0 Transporte 7.488 7.488 2.246,40 7.488 Vac.
En dinero 0 202.230 0 Vac. Legal 0 283.122,60 0 Alim. Convenci 14.950 0 4.485 14.950 Prima Servic. 116.433 0 0 Prima Ext. Sem 38.811 0 0 Prima Vac. 1p. 0 1.247.938,53 0 Prima Ext. Anu 0 0 0 Prima antigu. 0 0 0 Int. Cesantía 0 0 0 Aux. Lentes 48.000 0 0 Total devengados 1.038.702 2.172.483,13 121.337,40 404.460 Meses/concepto de pago Nov. 1992 $ Vr.
Decada 382.022 GST. Represen. 0 Transporte 7.488 Alim. Convenci 14.950 Prima Servic. 0 Prima Ext. Sem 191.011 Prima Ext. Anu 191.011 Prima antigu. 0 Int. Cesantía 0 Total devengados 786.482 Dado que el actor causó la pensión cuando cumplió los 55 años de edad, el 19 de febrero de 2001, pues nació el mismo día y mes de 1946, para ese momento el salario mensual base a tener en cuenta para calcular el promedio de lo devengado por el actor, conforme al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, se debe establecer con el valor pagado por concepto de la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica cuando sea factor salarial; las primas de antigüedad, ascensional y de capacitaciones cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivos; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.
De los anteriores factores, el actor solo devengó sumas de dinero por concepto de asignación básica mensual y gastos de representación. Conforme al cuadro siguiente, el promedio mensual de lo devengado por estos dos conceptos de nómina, durante el último año de servicios, asciende a la suma de $353.268,67. N° DE ASIGNACIÒNGASTOS DE TOTAL DESDEHASTADIAS BASICAREPRESENTACIÒN SALARIOS 1-dic-91 31-dic-9130 252.300,00$ 52.100,00$ 304.400,00$ 1-ene-9231-ene-9230 252.300,00$ 52.100,00$ 304.400,00$ 1-feb-9229-feb-9230 252.300,00$ 52.100,00$ 304.400,00$ 1-mar-9231-mar-9230 252.300,00$ 52.100,00$ 304.400,00$ 1-abr-9230-abr-9230 252.300,00$ 52.100,00$ 304.400,00$ 1-may-9231-may-9230 252.300,00$ 52.100,00$ 304.400,00$ 1-jun-9230-jun-9230 252.300,00$ 52.100,00$ 304.400,00$ 1-jul-9231-jul-9230 813.020,00$ 0 813.020,00$ 1-ago-9231-ago-9230 416.754,00$ 0 416.754,00$ 1-sep-9230-sep-9230 114.606,00$ 0 114.606,00$ 1-oct-9231-oct-9230 382.022,00$ 0 382.022,00$ 1-nov-92 30-nov-92 30 382.022,00$ 0 382.022,00$ 3604.239.224,00$ SALARIOS DEVENGADOS EN EL ULTIMO AÑO FECHAS TOTAL TOTAL DEVENGADO ULTIMO AÑO DE SERVICIOS4.239.224,00$ PROMEDIO MENSUAL ULTIMO AÑO353.268,67$ Así las cosas, tanto el Tribunal como el impugnante se equivocaron, ya que el salario promedio del último año de servicios del actor no corresponde a $510.866,025 como lo precisó el ad quem, ni tampoco $569.600,22 afirmado por el censor, sino a $353.268,67, monto sobre el cual se estudiará el siguiente punto. 2.
Acerca de la indexación del ingreso base de liquidación: Le corresponde a la Corte establecer si el Juez de segunda instancia erró al determinar la indexación del promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios, para así llegar al ingreso base de liquidación y al valor de la primera mesada pensional. Al respecto, el Tribunal solo expresó en su sentencia que la suma que estableció en $510.866,025 como promedio del último año de servicios, « al ser indexada da como monto pensional a favor del demandante de (sic) $791.233,14 », sin indicar los IPC que utilizó, como tampoco el valor resultante del supuesto IBL actualizado o indexado, sino exclusivamente el valor de la igualmente conjeturada primera mesada pensional.
A primera vista el resultado obtenido por el Tribunal, deja evidente que si éste hubiese utilizado los mismos IPC que aplicó el a quo, el resultado de la primera mesada pensional hubiere sido muy superior, pues si la suma de $269.209 que determinó el juez unipersonal, indexada, corresponde a $922.830, y el 75% a $692.122,50, aritméticamente no es posible que partiendo de un base de $510.866,025, indexado con los mismos IPC que fueron utilizados por el Juez de primer grado, el 75% de la suma actualizada corresponda a $791.233,14, lo cual hace manifiesto el error.
Acerca de la operación aritmética para efectuar la indexación del ingreso base de liquidación, se pronunció la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602, reiterada entre muchas otras por la sentencia CSJ SL736-2013, en donde se expresó: Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última nualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.
En el caso concreto, la indexación de la suma de $353.268,67 entre la fecha de retiro, 30 de noviembre de 1992, y aquella en la que cumplió 55 años de edad, 19 de febrero de 2001, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, utilizando la fórmula VA = VH (IPC final/IPC inicial), en donde VA es el IBL o valor actualizado, el VH corresponde al promedio de lo devengado en el último año de servicios, el IPC final al índice de precios al consumidor de la anualidad anterior a la fecha de cumplimiento de los 55 años de edad, diciembre de 2000, y el IPC inicial al índice de precios al consumidor igualmente de la anualidad anterior a la fecha de retiro del servicio, diciembre de 1991, se tiene que el IBL es equivalente a la suma de $1.575.222,44, cuyo 75% como tasa de reemplazo asciende a $1.181.416,83, tal y como se ilustra a continuación: CALCULOS: Último Salario=353.268,67$ Fecha de retiro=30-nov-92 Fecha de pensión=19-feb-01 Fórmula V A =Vh xIPC Final IPC Inicial V A =353.268,67$ 61,98 13,90 Último salario actualizado=1.575.222,44$ Porcentaje de Pensión=75% Valor de la Primera Mesada=1.181.416,83$ Las anteriores precisiones fácticas y conceptuales hacen evidente que el Juez colegiado incurrió en el error que se le señala al establecer el salario promedio del actor y en consecuencia una primera mesada pensional inferior a la que en derecho le correspondía al accionante.
En razón de los expuesto los cargos resultan prósperos, y por ello también se casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto determinó como primera mesada pensional a favor del actor y a cargo de la accionada, la suma mensual de $791.233,14. Acerca de los intereses moratorios establecido en el artículo 141 de La ley 100 de 1993, se abstiene la Corte de pronunciarse por cuanto si bien se incluyó en el alcance de la impugnación, no se formuló ningún cargo dirigido a la casación de la sentencia de segundo grado, en relación con la confirmación de la decisión de primer grado que absolvió a las demandadas de esta pretensión. VII.
SENTENCIA DE INSTANCIA Es suficiente lo expuesto en sede de casación para modificar el numeral primero de la sentencia del a quo, en el sentido de establecer que el valor de la primera mesada pensional del actor y a cargo del Banco Popular S. A., corresponde a la suma de $1.181.416,83 mensuales a partir del 19 de febrero de 2001. Así mismo para precisar que de las mesadas pensionales a pagar, e incluso del retroactivo que resulte, se autorizará al Banco Popular S. A., para deducir mensualmente el valor que corresponda como aportes del pensionado al sistema general de seguridad social en salud, con destino a la EPS a la que se encuentre afiliado o se afilie el actor.
En forma adicional, el retroactivo de la pensión de jubilación causado entre el 19 de febrero de 2001 y el momento en que cumplió 60 años de edad, 19 de febrero de 2006, asciende a la suma de $95.810.193,70, todo conforme al cuadro siguiente. VALORNº DEVALOR DESDEHASTAPENSIÒNMESADASTOTAL 19-feb-01 31-dic-011.181.416,83$ 12,4014.649.568,72$ 1-ene-0231-dic-021.271.795,22$ 1417.805.133,08$ 1-ene-0331-dic-031.360.693,71$ 1419.049.711,88$ 1-ene-0431-dic-041.449.002,73$ 1420.286.038,18$ 1-ene-0531-dic-051.528.697,88$ 1421.401.770,28$ 1-ene-06 18-feb-06 1.602.839,72$ 1,632.617.971,55$ 95.810.193,70$ FECHAS TOTAL No se incluye la indexación del retroactivo indicado porque no fue objeto de apelación de la parte demandante contra la sentencia del juez de primera instancia. No hay lugar a declarar prescritas ninguna de las mesadas pensionales, por cuanto el derecho se causó el 19 de febrero de 2001, cuando el actor cumplió 55 años de edad, la demanda se presentó el 23 de septiembre de 2002 (f. 12), el Banco Popular S.A. fue integrado a la litis de oficio mediante auto del 19 de mayo de 2003 (fs. 50 y 51), y el auto admisorio de la demanda se le notificó el 27 de octubre de 2003 (f. 52), es decir, dentro de los tres años siguientes a la causación del derecho.
Sin costas en el recurso extraordinario, por resultar ambas recurrentes favorecidas parcialmente. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2007 por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, Santander, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALFONSO RIVEROS ALAYÓN en contra del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES – hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y el BANCO POPULAR S.A., en cuanto determinó como primera mesada pensional a favor del actor y a cargo de esta última sociedad, la suma de $791.233,14, y además se abstuvo de autorizar a la integrada a este litigio judicial, Banco Popular S.A., para descontar tanto del retroactivo pensional como de las mesadas, y a medida en que se vayan causando, el valor de los aportes al sistema de seguridad social en salud a nombre del accionante.
NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se modifica el numeral primero de la sentencia de primer grado, en cuanto precisó como primera mesada pensional la suma de $692.122,50 a partir del 21 de febrero de 2000, para en su lugar determinar que dicha primera mesada pensional a cargo del Banco Popular S. A. asciende a la suma de $1.181.416,83 a partir del 19 de febrero de 2001, y en consecuencia, se condena al Banco a pagar el retroactivo causado entre la fecha anterior y el mismo día de 2006, data en la que cumplió 60 años de edad y se subrogaría en el ISS la obligación pensional, el cual asciende a la suma de $95.810.193,70.
De otra parte, de las mesadas pensionales a pagar, e incluso del retroactivo, se autoriza al Banco Popular S. A., para deducir el valor que corresponda como aportes mensuales del pensionado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con destino a la EPS a la que se encuentre afiliado o se afilie el accionante. SE CONFIRMA EN LO DEMÁS LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Costas como se expresó en las consideraciones.
Notifíquese y cúmplase y en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 42 SCLAJPT-10 V.00