SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4647-2021 Radicación n.° 86970 Acta 036 Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CAMILO VARGAS OROZCO, frente a la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 27 de febrero de 2019, dentro del proceso adelantado por él en contra de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI E.I.C.E. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Camilo Vargas Orozco demandó a las Empresas Municipales de Cali Emcali E.I.C.E. E.S.P. (en adelante Emcali), con el fin de que se condenara a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación que le fue otorgada a partir del 26 de septiembre de 1994. Radicación n.° 86970 SCLAJPT-10 V.00 2 De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas reconocidas y las pretendidas, el cual «[…] asciende a la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTIUN PESOS M/CTE ($52.659.121)».

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que por medio de la Resolución n.º 0032 del 12 de enero de 1995, Emcali le reconoció pensión de jubilación a partir del 26 de septiembre de 1994, de conformidad con lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo de 1993. Relató que el valor de la primera mesada correspondió a $735.650, el cual se obtuvo del ingreso base de liquidación IBL equivalente al promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, esto es, entre el 26 de septiembre de 1993 y el 25 de septiembre de 1994, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 90%.

Adujo que la entidad «[…] al momento de efectuar el cálculo del Salario Mensual de Base para la pensión, NO indexó el promedio de los Salarios y Primas de toda especie, devengados en su último año de servicio, con base a la variación del Índice de Precios al Consumidor». Mencionó que Colpensiones le otorgó a través de la Resolución n.º 009664 del 28 de septiembre de 2001, una pensión de vejez a partir del 7 de septiembre del 2000, en Radicación n.° 86970 SCLAJPT-10 V.00 3 cuantía mensual inicial de $1.531.770, en calidad de compartible con la que en su momento le adjudicó Emcali.

Informó que elevó derecho de petición el 21 de octubre de 2016, solicitando la indexación de la primera mesada, la reliquidación de la prestación y el retroactivo causado; que, por medio de la comunicación n.º 832-DGL-6493 del 3 de noviembre del mismo año, le fue negada, entendiéndose así agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, Emcali se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó todos excepto el relacionado con la procedencia del reajuste solicitado, comoquiera que no hubo una pérdida real del poder adquisitivo de la moneda. En consecuencia, después de traer a colación diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, argumentó que no había lugar a la indexación de la primera mesada dado que, […] no medió solución de continuidad entre la fecha de retiro de EMCALI EICE ESP y la de reconocimiento de la pensión. El demandante fue jubilado a partir del 26 de septiembre del año 1994, por haberse aceptado su renuncia voluntaria mediante escrito de renuncia voluntaria con fecha 05 de septiembre de 1994, presentado por el actor y recepcionado en Emcali.

En su defensa, propuso las excepciones de carencia de derecho y de causa jurídica, «Inexistencia del derecho de indexación de la primera mesada», cobro de lo no debido, pago y prescripción. Radicación n.° 86970 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral de Oralidad del Circuito de Cali mediante sentencia del 8 de agosto de 2018, absolvió a Emcali.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por el demandante, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante providencia del 27 de febrero de 2019, confirmó la decisión del Juzgado. Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico determinar si el demandante tenía o no derecho a que le fuera indexada la primera mesada pensional.

Al respecto, se refirió al precedente que sobre la materia actualmente gobierna en la Sala, aduciendo que la figura de la indexación del ingreso base de liquidación no es automática y que, por lo tanto, sólo procede cuando transcurrió un tiempo entre el retiro del servicio y el reconocimiento de la prestación, con el ánimo de corregir la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por la inflación. Así las cosas, señaló que, en el presente caso, no hubo una depreciación de la base salarial utilizada para liquidar la pensión del señor Vargas Orozco, pues lo cierto es que este dejó de trabajar para Emcali el 26 de septiembre de 1994 y Radicación n.° 86970 SCLAJPT-10 V.00 5 su prestación de jubilación convencional se adjudicó a partir del mismo día, tal y como da cuenta la Resolución n.º 0032 del 12 de enero de 1995 (folio 14 del primer cuaderno).

Aclaró que la fórmula de corrección monetaria se encuentra prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la cual se refiere a la actualización anual del salario con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC certificado por el DANE. Sin embargo, al haberse reconocido la pensión en 1994, se tomó el IPC de 1993, que a su vez coincide con el promedio de las asignaciones percibidas dentro del último año de servicios, sin que existiera una devaluación del dinero.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos planteados y según los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, sea revocada la del juzgado, y en su lugar, acceda al reconocimiento de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no son replicados y se Radicación n.° 86970 SCLAJPT-10 V.00 6 resuelven conjuntamente, dado que persiguen un mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar, «[…] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 1º, 2º, 4º, 13 y 48 ibídem; artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993; artículos 5, 6, 8 y 9 de la ley 153 de 1887; artículos 26 y 32 del Código Civil; artículos 19, 21, y 260 del C.S.T».

En la demostración del cargo, señala que no son objeto de discusión los supuestos fácticos que había tenido por probados el Tribunal durante el proceso y sostiene que el centro del debate consiste en la equivocada apreciación que éste hizo del artículo 53 de la Constitución Política, en consonancia con el alcance que sobre esta normatividad han efectuado tanto la Corte Constitucional como esta Corporación. A su juicio, es errónea la interpretación hecha por el juez de segunda instancia consistente en que, para efectos de la procedencia de la indexación de la primera mesada, es necesario que transcurra un tiempo entre la fecha del retiro del servicio y el momento en que se concede la pensión; toda vez que la inflación o pérdida del poder adquisitivo de la moneda no está sujeta al transcurrir de un plazo Radicación n.° 86970 SCLAJPT-10 V.00 7 determinado, sino a otros factores económicos que incluso pueden presentarse dentro del mismo año en curso.

Por tal motivo, luego de citar extensos extractos de las sentencias de la Corte Constitucional CC C-862 de 2006, CC T-220 de 2014, CC T-953 de 2013 y de esta Corte CSJ SL, 20 abril 2007, radicación 29470 y CSJ SL, 16 octubre 2013, radicación 47709, concluye: En este orden de ideas, aun cuando en el fallo se citaron las disposiciones mencionadas, no se extrajo de ellas ningún contenido, siendo por lo menos aplicables en lo referente a la actualización de los salarios, en la medida en que se constituyen en las pautas legales que obligan a aplicar éstas por analogía, en aplicación de lo que dispone el artículo 8º de la ley 153 de 1887.

Adicionalmente, un tratamiento diferente, comporta sin duda un trato desigual en cuanto a la forma de liquidar la prestación de vejez, en contravía de lo que expresamente se dispone por el artículo 13 de la C.P. y por contera, con ello se lesionan los contenidos normativos de los artículos 1, 2 y 48 de la misma carta, norma que sin lugar a duda también resultaron infringidas. […] Al efectuar la respectiva operación aritmética aplicando la fórmula señalada en la Sentencia T-098 de 2005, acogida y memorada por la Sala de Casación Laboral en los proveídos SL1001-2018 del 21 de marzo de 2018 y SL421 del 10 de abril de 2019, se observa que el monto de la pensión de mi mandante, es superior al reconocida por la Entidad demandada, ello debido a que, si el promedio del salario durante el último año de servicio de mi poderdante, es decir, el generado entre el día 26 de septiembre de 1993 y el día 25 de septiembre de 1994, ascendió a la suma de $817.335 EMCALI debió Indexarlo, en especial, el promedio de los salarios generados entre el día 26 de septiembre de 1993 y el día 30 de diciembre de 1993, pues, éstos perdieron el poder adquisitivo de la moneda, tal como se observa en la Liquidación que se allegó con la demanda, toda vez que, le liquidó, reconoció y pagó la pensión de jubilación en el año 1994.

En la liquidación que se allegó con la demanda, se observa claramente que, el promedio de los salarios devengados por mi mandante entre el día 26 de septiembre de 1993 y el día 30 de diciembre de 1993, equivalente a 95 días laborados, ascendió a Radicación n.° 86970 SCLAJPT-10 V.00 8 la suma de $817.335 suma que al ser indexada en el año en que se liquidó, reconoció y pagó la pensión de jubilación, es decir, en el año 1994, ascendió a la suma de $1.002.118, que al promediarlos con los $817.335 que devengó entre el día 01 de enero de 1994 y el día 25 de septiembre de 1994 equivalente a 265 días laborados, arroja un IBL durante su último año de servicio de $866.097, que al aplicarle el 90% como tasa de reemplazo, arroja como monto de su pensión para el año 1994, la suma de $779.487.

VII. SEGUNDO CARGO Indica que el fallo atacado vulnera, […] por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 191 y 193 del C.G.P., como violación de medio, lo cual condujo a su vez a la aplicación indebida – porque le negó los efectos que estaban obligados a producir en el juicio – de los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993; artículos 5, 6, 8 y 9 de la ley 153 de 1887; artículos 26 y 32 del Código Civil, y artículos 19, 21, 260, 467 y s.s. del C.S.T. Enumera la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por probado que no hubo un tiempo dentro del cual pudiera originarse la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. 2. No dar por demostrado estándolo que la base salarial sobre la cual se liquidó la prestación de jubilación está integrada por los salarios de una vigencia anterior al de la efectividad de la pensión. 3. Dar por probado sin estarlo que la base de liquidación sobre la cual se liquidó la pensión no sufrió deterioro por causa de la depreciación monetaria. 4.

No dar por demostrado estándolo que la base salarial sobre la cual se liquidó la pensión, se afectó por el fenómeno de la depreciación monetaria en la medida que para el cálculo de esta se incluyeron salarios de una vigencia anterior al año en que se reconoció la pensión. Radicación n.° 86970 SCLAJPT-10 V.00 9 Lo anterior, con ocasión de la equivocada valoración que hizo el Tribunal de la Resolución n.º 0032 del 12 de enero de 1995 (folios 3 a 5 del cuaderno principal), así como de la falta de apreciación de la «[…] relación de valores percibidos en su último año de servicio, documentos visibles a folios 6, 14 y 16 de la demanda y la Liquidación de Cesantías Definitivas, documento visible a folio 13 de la demanda».

En la demostración del cargo, enfatiza en que sí se encontraba probado el salario que devengó durante los 95 días correspondientes a 1993, motivo por el que esos valores se deben tener en cuenta y actualizarlos al 26 de septiembre de 1994, fecha en que Emcali reconoció la pensión de jubilación. En ese sentido, argumenta que, Por las razones antes dichas el Tribunal Superior de Cali – Sala Laboral, no apreció la relación de valores devengados por mi mandante en su último año de servicio y apreció de forma indebida la resolución que le reconoció la pensión de Jubilación. Ahora bien, montado sobre los errores anotados, el Tribunal aplicó indebidamente las normas señaladas en el cargo, en la medida en que le negó los efectos que estaban llamadas a producir de haberse tenido en cuenta la anterior valoración probatoria, por lo cual su aplicación resultó a la postre indebida, pues como ya lo ha resaltado la Sala Laboral de la Corte, la aplicación indebida de la ley ocurre no solo cuando entendida correctamente la norma se aplica a unos supuestos que ella no consagra (aplicación indebida positiva), o cuando a pesar de encontrarse probados éstos, el tribunal deja de aplicarla (aplicación indebida negativa).

Como es fácil advertir, el obstáculo para que el Tribunal no aplicara las normas que constituyen la fuente de la indexación, lo constituyó No dar por demostrado estándolo, que la base salarial sobre la cual se liquidó la pensión, se afectó por el fenómeno de la depreciación monetaria en la medida que para el cálculo de esta se incluyeron salarios de una vigencia anterior al año en que se reconoció la pensión, los que por el análisis que se hizo se encontraban Radicación n.° 86970 SCLAJPT-10 V.00 10 probados sin asomo de duda, de acuerdo con lo dicho precedentemente.

VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que los dos cargos fueron dirigidos por vías de ataque diferentes, encuentra la Sala que dentro del proceso no fueron objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que Camilo Vargas Orozco laboró al servicio de Emcali hasta el 26 de septiembre de 1994; (ii) que la empresa le reconoció una pensión de jubilación convencional a partir del mismo día en cuantía mensual inicial de $735.650 y (iii) que el IBL fue calculado teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, a saber, entre el 26 de septiembre de 1993 y el 25 de septiembre de 1994, según la Resolución n.º 0032 del 12 de enero de 1995.

Así, el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si se equivocó el Tribunal al estudiar si es posible indexar los salarios que fueron utilizados para calcular el IBL de la pensión de jubilación a cargo de Emcali, a pesar de que dicha entidad le reconoció la prestación el mismo día en que finalizó la relación laboral. Al respecto, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, advirtiendo que la figura de la indexación busca menguar las contingencias de tipo económico o inflacionario, las cuales desembocan en la pérdida del poder adquisitivo de la moneda que, en últimas, se refleja en la disminución del monto de la pensión obtenida.

Radicación n.° 86970 SCLAJPT-10 V.00 11 Por lo tanto, se tiene que su objetivo no es otro que actualizar la base salarial utilizada para calcular la pensión, que se pudo haber visto depreciada en su valor real por el transcurrir de un lapso entre la fecha en que el trabajador se retiró del servicio y el momento en que le fue concedida la prestación (CSJ SL736-2013).

Al respecto, esta Corporación en providencia CSJ SL, 13 marzo 2012, radicación 39628, presentó esta distinción de la siguiente manera: En efecto, el instituto que -inapropiadamente, a juicio de la Corte- se ha dado en denominar “indexación de la primera mesada pensional” propende por la actualización de la base salarial de liquidación de la pensión, esto es, que el salario con que ésta se liquida no sufra pérdida alguna en su poder adquisitivo, en razón del tiempo transcurrido desde la fecha de terminación de la prestación de los servicios por parte del trabajador hasta la de reconocimiento de la pensión. Para decirlo con otro giro, persigue que el monto inicial del beneficio pensional no sufra deterioro económico, frente al envilecimiento significativo del salario devengado por el trabajador cuando feneció el nexo de trabajo.

A su vez, con el reajuste anual se busca que la pensión, en tanto prestación de tracto sucesivo, no se rezague en su ingrediente económico, al punto que su capacidad de compra se reduzca dramáticamente, en evidente perjuicio de una población de suyo vulnerable, como es la de los pensionados, con sus potencialidades físicas y psíquicas notablemente disminuidas.

De suerte que, sí se trata de dos fenómenos de connotaciones jurídicas disímiles, no se alcanza a vislumbrar de qué manera alcancen a repelerse. Por el contrario, esos signos distintivos, en propósitos y fines, muestran a las claras que tienen vocación de coexistencia jurídica, de manera que pueden darse válidamente respecto de una misma prerrogativa pensional (negrillas fuera del texto).

Radicación n.° 86970 SCLAJPT-10 V.00 12 En consecuencia, conforme al actual y pacífico precedente que impera en la Corte acerca de la indexación de la primera mesada pensional, se ha dejado entrever que la misma no procede de forma automática, pues en cada caso se debe analizar si existió un tiempo entre el momento del retiro del trabajador y el pago de la pensión, de manera que se presentara una depreciación del IBL calculado para efectos de obtener su monto.

Así, el fallo CSJ SL5509-2016, esgrimió: Además, esta Sala de la Corte, asentó en sentencia, CSJ SL, 12 ago. 2012, rad. 46832, que no en todos los casos la indexación del IBL opera de manera automática, toda vez que habrá de determinarse, en cada caso, si existe una desmejora real de aquél, que justifique su procedencia o no, así: […] ‘Ahora bien, en efecto tal como lo afirma el recurrente y lo entendió el mismo Tribunal, la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, tal como lo sostuvo esta Sala en las sentencias que modificaron los criterios jurisprudenciales anteriores en la materia, es decir, en las sentencias de 20 de abril de 2007 (Rad. 29470) y 31 de julio del mismo año (Rad. 29022). ‘Sin embargo, es precisamente a partir de la finalidad de la corrección monetaria de las pensiones, que puede sostenerse que no en todos los casos … se deberá aplicar de manera automática e inexorable dicha figura, toda vez que habrá que determinar si en el asunto concreto el objetivo de aquélla se materializa, al existir una desmejora real del valor del IBL que justifique la procedencia de la misma o si, por el contrario, al no verificarse la depreciación de la base salarial no tendría cabida. […] Lo anterior, toda vez que, en el sub lite, no es procedente su Radicación n.° 86970 SCLAJPT-10 V.00 13 condena, pues pese a haber transcurrido 38 días, exactamente, entre la fecha de desvinculación del actor de la entidad demandada, el 3 de octubre de 1994, y la fecha de estructuración de la pensión, 10 de noviembre de esa misma anualidad, lo cierto es que en dicho lapso no se evidencia una pérdida del poder adquisitivo del mismo, pues al reemplazar en la fórmula matemática, los valores correspondientes a los IPC de la fecha final -10 de noviembre de 1994- e inicial -3 de octubre de 1994-, según lo asentado en la sentencia CSJ SL, 4 ago. 2009, rad. 35113, antes referenciada, se encuentra que el IBL que se tuvo en cuenta para liquidar la pensión sanción del actor, se reitera, no sufrió ninguna pérdida del poder adquisitivo de la moneda (negrillas fuera del texto).

Significa entonces, que debe transcurrir un tiempo entre la fecha en que el trabajador dejó de laborar y en el que se le concedió la prestación pensional, con el propósito de establecer si el IBL sufrió una pérdida del poder adquisitivo de la moneda. En el presente caso, se tiene que tal devaluación no se produjo, puesto que el señor Vargas Orozco dejó de laborar para Emcali el 26 de septiembre de 1994 y el mismo día se le reconoció y empezó a pagar la pensión, motivo por el que no transcurrió un período que afectara el salario base ni la liquidación de la prestación. Lo anterior, además, se acompasa con el método y la fórmula que se utiliza para indexar la primera mesada.

Así, se tiene que, para dicha operación, debe tomarse el IPC final (fecha en la que se estructuró el derecho pensional) y dividirlo por el IPC inicial (momento en que el trabajador se retiró del servicio). Radicación n.° 86970 SCLAJPT-10 V.00 14 No obstante, en los hechos que aquí se debaten, ambos índices serían del mismo valor, en tanto que la fecha de causación de la pensión se produjo el 26 de septiembre de 1994 y el retiro del servicio se produjo el mismo día. Por lo tanto, en ambos casos se tomaría el IPC del año inmediatamente anterior, esto es, el 31 de diciembre de 1993 y, en consecuencia, la base salarial para liquidar el IBL sería el mismo.

Sobre este aspecto, en la providencia CSJ SL1367- 2020, la Sala en un caso de idénticos contornos al que aquí se discute e incluso mediando como parte la misma entidad accionada, razonó así: Ahora, esta Corporación ha determinado que la fórmula para indexar la primera mesada pensional corresponde al valor del salario multiplicado por el cociente resultante entre el IPC final – estructuración del derecho- y el IPC inicial –data del último salario o desvinculación- y que esos índices económicos corresponden a los de 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Este criterio ha sido planteado en las sentencias CSJ SL4629-2016, CSJ SL5509-2016, CSL13688-2016, entre otras. Así las cosas, al descender al caso concreto, se tiene la relación laboral del actor finalizó el 29 de octubre de 1992 y la pensión se le reconoció a partir del 30 de octubre de 1992, razón por la cual, al reemplazar la fórmula matemática se tendría que tomar el IPC de 31 de diciembre de 1991 para sustituir ambos valores que, luego de dividirse, daría como resultado 1 y, al multiplicar este por el promedio de lo devengado en el último año, el salario base para liquidar la pensión sería exactamente el mismo.

Debe concluirse que resulta improcedente el argumento utilizado por el recurrente tendiente a obtener la indexación de los salarios que devengó en el año 1993, pues lo cierto es que la base salarial no sufrió ninguna pérdida del poder adquisitivo de la moneda al pasar un día entre la fecha de Radicación n.° 86970 SCLAJPT-10 V.00 15 retiro de la empresa y cuando se reconoció la pensión de jubilación. Independientemente de si estuvieran probados o no los salarios de 1993 y 1994, tal y como se adujo en el segundo cargo, lo cierto es que no procedía la indexación con base en los argumentos en precedencia. Así pues, los cargos no prosperan.

Sin costas dado que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral promovido por CAMILO VARGAS OROZCO en contra de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Sin costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 86970 SCLAJPT-10 V.00 16 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ