CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4644-2021 Radicación n.° 87253 Acta 036 Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación presentado por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué del 18 de septiembre de 2019, dentro del proceso adelantado en su contra y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES por MIGUEL ÁNGEL OLAYA OSORIO.

I.

ANTECEDENTES Miguel Ángel Olaya Osorio demandó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se condenara a la primera de ellas a pagar el título pensional por concepto de las semanas laboradas y no Radicación n.° 87253 SCLAJPT-10 V.00 2 cotizadas entre el 16 de octubre de 1972 y el 16 de marzo de 1983.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que laboró al servicio de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia entre el 16 de octubre de 1972 y el 16 de marzo de 1983, es decir por un total de 525 semanas. Adujo que el contrato de trabajo fue suscrito en Bogotá, lugar en donde empezó la cobertura del Sistema de Seguridad Social a partir de 1967.

Señaló que, el 17 de octubre de 2014 presentó ante Colpensiones solicitud de reconocimiento de la indemnización y lo mismo hizo ante la empleadora el 22 de agosto de 2016, las que fueron negadas mediante la Resolución n.º GNR443915 y escrito del 30 de agosto de 2016, respectivamente. Al contestar la demanda, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aclaró que la labor realizada por el demandante fue ejecutada en el municipio de Chaparral, donde no había cubrimiento del ISS para la fecha en que el señor Olaya Osorio prestó sus servicios. Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación, ausencia de causa para pedir, pago, compensación y cosa juzgada.

Radicación n.° 87253 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la vinculación del demandante a la entidad empleadora en los extremos temporales indicados. Adujo que, en caso de proceder la condena, debía emitirse un cálculo actuarial para que el empleador, a través de un título pensional, pagara las cotizaciones pendientes y con ello hacer un nuevo estudio del derecho pensional «[…] a efectos de evaluar la procedencia de una eventual reliquidación».

En su defensa, propuso la excepción de prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 29 de agosto de 2018 resolvió: 1. DECLARAR que entre la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como empleador y MIGUEL ANGEL OLAYA OSORIO como trabajador, existió un contrato de trabajo en el lapso comprendido entre el 16 de octubre de 1972 y el 16 de marzo de 1983. 2.

CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES- COLPENSIONES, inmediatamente a la comunicación realizada por esa entidad en cuanto al valor a cancelar, el cálculo actuarial correspondiente por los aportes dejados de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en beneficio del demandante MIGUEL ANGEL OLAYA OSORIO mayor de edad […] por el periodo comprendido entre el 16 de octubre de 1972 y el 16 de marzo de 1983, con base en los salarios contenidos en el documento de folio 91 del expediente.

La solicitud que la parte demandada debe hacer a la entidad en mención con la finalidad de que la administrado realice el cálculo actuarial que se debe sufragar debe hacer dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia Radicación n.° 87253 SCLAJPT-10 V.00 4 3. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandas FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Y COLPENSIONES.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 18 de septiembre de 2019, confirmó el del Juzgado. Para fundamentar su decisión, propuso como problemas jurídicos determinar i) si estaba obligada la entidad empleadora al pago de los aportes comprendidos entre el 16 de octubre de 1972 y el 16 de marzo de 1983, correspondiente al período en que el demandante estuvo vinculado y ii) si ante la falta de afiliación al Sistema General de Pensiones, ella debía responder por la indemnización sustitutiva o del cálculo actuarial.

Tuvo como hechos acreditados dentro del proceso los siguientes: (i) que Miguel Ángel Olaya Osorio trabajó para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia entre el 16 de octubre de 1972 y el 16 de marzo de 1983 y (ii) que el empleador no realizó los aportes para pensión con anterioridad, toda vez que no había iniciado la cobertura del ISS en los territorios donde el demandante laboró. Dispuso que, si bien es cierto en el período señalado no había surgido la obligación por parte de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia de afiliar al trabajador al Radicación n.° 87253 SCLAJPT-10 V.00 5 Sistema General de Pensiones, considerando el territorio en donde ejercía sus funciones, lo cierto es que tal situación no constituía una exoneración para la emisión del título pensional con su respectivo cálculo actuarial.

Lo anterior, lo concluyó con fundamento en las sentencias CSJ SL, 22 julio 2009, radicación 32922; CSJ SL, 3 marzo 2010, radicación 32268 y CSJ SL2138-2016, en las que se aseguró que es una obligación de los empleadores la de realizar cotizaciones o de hacer su reserva por el período en que los trabajadores prestaran sus servicios, con independencia de si existía la obligación o no de afiliarlos al Sistema.

Así las cosas, sostuvo que en todos aquellos escenarios en donde se mantuvo la ausencia de subrogación del riesgo en la entidad de pensiones, los empleadores debían realizar una reserva correspondiente a los aportes causados y, posteriormente, remitirlos al ISS mediante un cálculo actuarial para que fueran computados con los ya cotizados, en aras de forjar el derecho y reconocimiento de la pensión de vejez.

Finalmente, frente al segundo problema jurídico, explicó que no había lugar a resolverlo pues la pretensión del demandante fue siempre el pago del título pensional. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, ante la omisión del empleador de afiliar al trabajador lo correspondiente era el pago del cálculo Radicación n.° 87253 SCLAJPT-10 V.00 6 actuarial y no el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y bajo los límites que impone el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad que la Corte case la sentencia atacada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgado y sea absuelta de la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que no es replicado y se resuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Manifiesta que la sentencia recurrida vulnera, […] por la vía directa las siguientes disposiciones sustanciales de orden nacional: por interpretación errónea: los artículos 12, 14 de la ley 6 de 1946; 72, 76 de la ley 90 de 1946; 193, 259, 260 del C.S.T; por aplicación indebida: los artículos 48 con su reforma contenida en el A.L. No. 1 de 2005, 53, 230 de la Carta; 2, 33, 36, de la ley 100 de 1993; 1º, 60, 61 del acuerdo 224 de Radicación n.° 87253 SCLAJPT-10 V.00 7 1966 del ISS (art. 1º del decreto 3041 de 1966); 1613 del C.C. En la demostración del cargo, resalta que la discusión del caso en concreto no es un tema pacífico y que la posición del recurso de casación y la plasmada en el fallo de segunda instancia pueden considerarse razonables, por lo que invoca una nueva reflexión sobre el particular.

Señala que no hay una sola norma legal que le imponga a un empleador pagar aportes o asumir el valor de cálculos actuariales, respecto de un trabajador que prestó sus servicios en un lugar en el cual no se había implementado el cubrimiento del riesgo de vejez por parte del ISS y que este fue el criterio que en un momento reconoció esta Corte.

Afirma que tal exigencia constituye un imposible de cumplir, toda vez que no había a quién hacerle o pagarle los aportes que en el presente litigio se debaten. Incluso, manifiesta que la interpretación del Tribunal torna más gravosa la condición del empleador quien no sólo se veía obligado a responder por la pensión del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, sino también a constituir una reserva actuarial que en nada contribuiría a la subrogación del riesgo prestacional.

Arguye que así el fallo acusado se encuentre soportado en sentencias de las «Altas Corporaciones de Justicia», este atenta contra el postulado de sostenibilidad financiera del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Radicación n.° 87253 SCLAJPT-10 V.00 8 Para concluir subraya que, aunque existen pronunciamientos «de las Altas Cortes», sobre esta temática, ello no impide una reconsideración, para que en su lugar se imponga la obligación al Estado, pues es quien en los términos del artículo 53 de la Constitución Nacional, actúa como garante en materia pensional.

VII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo fue dirigido por la vía directa, entiende la Sala que el reparo de la recurrente es de orden jurídico y que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que Miguel Ángel Olaya Osorio trabajó para la Federación Nacional de Cafeteros, entre el 16 de octubre de 1972 y el 16 de marzo de 1983 y (ii) que la empresa empleadora no realizó el pago de aportes pensionales por concepto del referido período, pues no existía cubrimiento del ISS en el lugar de la prestación del servicio.

El Tribunal, consideró como fundamento de su decisión, que de acuerdo con la jurisprudencia vigente sobre el tema, la demandada estaba obligada a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones a pensión del demandante. Por su parte la recurrente argumenta, que el entendimiento del sentenciador no se acompasa con lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por cuanto ninguna de ellas contempla la obligación de hacerlos por los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura del sistema pensional.

Radicación n.° 87253 SCLAJPT-10 V.00 9 En consecuencia, el problema jurídico que debe resolver la Sala se circunscribe a determinar, si se equivocó el Tribunal al definir que la Federación Nacional de Cafeteros, debía realizar el pago de los aportes correspondiente a las cotizaciones por el tiempo que el señor Olaya Osorio prestó sus servicios a ella.

La actual línea de criterio de esta Corte está definida, en el sentido que todos aquellos tiempos trabajados y no cotizados, independientemente de si ello ocurrió por la ausencia de cobertura del Sistema General de Pensiones según los términos del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, o con ocasión de la negligencia u omisión del empleador, deben ser asumidos y financiados por este último.

Ello responde a que el objetivo fundamental es que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a la prestación, correspondiente a un tiempo en el que sí prestó sus servicios. Esto se justifica porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que, al momento en que los mismos fueron subrogados en cabeza del ISS, éste continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes aquellos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en favor de la empresa o entidad.

Radicación n.° 87253 SCLAJPT-10 V.00 10 Sobre este punto, la providencia CSJ SL1356-2019, resolviendo un caso de similares contornos, adujo concretamente que, […] conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. […] Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social.

Incluso, así la densidad de semanas sea insuficiente para acceder una prestación periódica de jubilación, el aludido cálculo actuarial tiene que incorporarse en aras del cómputo de la pensión, dado que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador derivados de la seguridad social (negrillas fuera del texto). Vale destacar que lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de Radicación n.° 87253 SCLAJPT-10 V.00 11 la seguridad social (universalidad, unidad e integralidad), tal y como se orientó en la sentencia CSJ SL939-2019.

Por lo tanto, el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le endilga, pues condenó al pago a cargo del empleador del cálculo actuarial, con independencia de los casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación. Es importante aclarar que esto no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de períodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, tal y como se indicó en la sentencia CSJ SL2584-2020.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no se presentó replica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Radicación n.° 87253 SCLAJPT-10 V.00 12 Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIGUEL ÁNGEL OLAYA OSORIO contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ