República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaelée Laboral Sala de Desesagedia N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L4642-2020 Radicación n.° 76050 Acta 44 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CECILIA HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de agosto de 2016, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Cecilia Hernández llamó a juicio a Colpensiones, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de su cónyuge Guillermo Zabaleta Navas, junto con el pago del retroactivo, los intereses moratorios y las costas del proceso (fls. 1 a 5). SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 76050 Fundamentó sus peticiones, en que convivió con su cónyuge desde el 22 de mayo de 1982, cuando se casaron, hasta su deceso, el 16 de diciembre de 2003; es decir, por más de 20 arios y que dependía económicamente de él, en tanto se dedicaba al hogar.

Contó que mediante Resolución 05740 de 2005, le fue negada la sustitución de la pensión que devengaba su cónyuge. Por auto de 29 de noviembre de 2013 (fi. 33), se tuvo por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de marzo de 2014 (fi. 42 Cd), el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, absolvió a la demandada y condenó en costas a la vencida en juicio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de la demandante y culminó con la sentencia gravada (fi. 133). El Tribunal confirmó la decisión, sin costas en la instancia. En perspectiva de resolver sobre la negativa al reconocimiento de la sustitución pensional por falta de acreditación de convivencia, estimó indiscutible que por Resolución 12983 de 22 de diciembre de 1991, el ISS, hoy Colpensiones, había reconocido a Guillermo Zabaleta Navas pensión de vejez a partir del 5 de agosto de 1981, en cuantía de $5.700 mensuales (fls. 8-9); que el pensionado falleció el SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 76050 16 de diciembre de 2003 (fi. 10) y dejó causado el derecho, en los términos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Luego de transcribir el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y apartes de una sentencia, al parecer, de la Corte Suprema de Justicia, se ocupó de las declaraciones de Héctor Díaz y Joaquín González. Coligió que de ellas no se desprendía algún elemento que sirviera a los intereses de la actora pues, el primer deponente, era un testigo sospechoso, en tanto esposo de una de las hijas de la demandante y, el segundo, no precisó las circunstancias de tiempo y modo en que conoció a la pareja de esposos y, mostró no tener conocimiento directo de la relación. De la investigación administrativa, dedujo que las versiones de los integrantes del grupo familiar se contradecían, puntualmente en las fechas de convivencia. También, que la pensión fue reclamada por Johana Maldonado Martínez, en calidad de cónyuge, a quien igualmente, se le negó la prestación por no acreditar 5 arios de convivencia en cualquier tiempo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 76050 que, en sede de instancia, «modifique la de primer grado y revoque la de segunda instancia, y condene a la demandada a CONCEDER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES del cónyuge», junto con el retroactivo y los intereses moratorios.

Con tal propósito formula 2 cargos, oportunamente replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 12-1 y 13 de la Ley 797 de 2003, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 145 del estatuto procesal laboral, 230 de la Constitución Política, 31 del Código Civil, e «interpretación errónea consecuencial del inciso 3 0 in fine del literal b del artículo 13 ibídem».

Sostiene que los falladores de instancia escogieron una «primicia normativa desacertada», toda vez que ignoraron que el vínculo matrimonial de la demandante con el pensionado fallecido se hallaba vigente desde 1982, sin que existiera compañera permanente que reclamara el derecho; además, que al valorar la prueba testimonial y colegir que no se demostró convivencia, pasaron por alto que las declaraciones daban cuenta de que «desde que se casaron nunca se separaron, luego entonces se violó de manera directa la normatividad vigente de los artículos 12y 13 de la Ley 797 de 2003», en tanto el matrimonio se celebró en 1982 (fls. 11-12).

SCLAJPT-10 V.00 4 I Radicación n.° 76050 VII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa por interpretación errónea, de los artículos 12-1 y 13 de la Ley 797 de 2003, 5 de la Ley 25 de 1992, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 5 de la Ley 57 de 1887, y 1 a 3 de la Ley 153 de 1887. Imputa violación medio de «los artículos 25, 26y 27 del Acuerdo 049 de 1990 por apreciación errónea de los testimonios presentados por la parte demandante, que a pesar de ser CLAROS CONCRETOS, COHERENTES y responsivos NO LES DA CREDIBILIDAD y los considera sospechosos», de conformidad con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil.

Asevera que la interpretación que hizo el juzgador, frustró a la cónyuge con sociedad conyugal vigente, el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues «afirma el juez de primera instancia y reafirma el Honorable Tribunal sosteniendo un error que esa normatividad se debe interpretar sin perder de vista el artículo 12 ibídem, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993».

Transcribe un aparte del fallo de primer grado y sostiene que las pruebas erróneamente apreciadas, corresponden a los testimonios de Héctor Díaz de la Cruz y Joaquín González Pava, los cuales fueron claros en mencionar la convivencia por más de 20 arios entre los cónyuges, por manera que se «viola de manera directa la normatividad vigente al momento de proferir el fallo».

SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 76050 Para cerrar, sostiene que a pesar de que los jueces en las instancias no están «sujetos a la tanfa legal de las pruebas y por lo tanto forman libremente su convencimiento», existió error al no darle credibilidad a las declaraciones de los testigos; además, exigieron «una prueba calificada para demostrar que mi representada estuvo conviviendo con el causante hasta el momento de su muerte; y dar por probado que no se demostró la convivencia y el Honorable tribunal Superior avala esta violación confirmando la decisión».

VIII. RÉPLICA Señala que los cargos adolecen de múltiples equivocaciones de orden técnico, de suerte que no cuentan con vocación de prosperidad; asevera que la demandante no reúne los requisitos legales para ser beneficiaria de la sustitución pensional. IX. CONSIDERACIONES Sin duda, a la réplica le asiste razón en las glosas técnicas que formula a la sustentación del recurso extraordinario.

Las deficiencias son de tal entidad que impiden a la Corte el ejercicio del control de legalidad sobre la sentencia de segunda instancia. Ello es así a pesar de que el rigor en el planteamiento del recurso extraordinario de casación, producto de las exigencias legales adjetivas y los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Sala de Casación Laboral, SCLA1PT-10 V.00 6 Radicación n.° 76050 ha sido flexibilizado con el propósito de materializar, a través del estudio de cada caso particular, la principal labor de esta Corporación que es la unificación de la jurisprudencia, lo cual se logra con la confrontación de la sentencia cuestionada con la ley, en procura de mantener el orden jurídico y el respeto a las garantías y derechos mínimos de las personas.

Sin embargo, para que ello luzca posible, quien comparezca a esta sede como recurrente, debe cumplir con exigencias mínimas y lógicas que no pueden ser suplidas por la Corte, dado el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario. En lo que atañe al alcance de la impugnación, es evidente que la censura se equivoca al pedir el quiebre de la sentencia de segundo grado y, en instancia, la modificación de la decisión del a quo y la revocatoria de la de segunda instancia; con ello, olvidó que la anulación del fallo del ad quem, conlleva su desaparición y torna imposible, por sustracción de materia, la adopción de cualquier medida.

Aunque lo anterior es superable, como también lo es que en la demostración de los cargos, endereza los reproches contra los fallos de primer y segundo nivel, siendo que la única sentencia susceptible de ser cuestionada en sede extraordinaria es la del Tribunal, a menos que se tratara de casación per saltum, que no es el caso, el ejercicio demostrativo del recurrente se caracteriza por su insuficiencia para poner en entredicho las conclusiones del SCLAIPT-10 V.00 7 Radicación n.° 76050 ad quem.

Aunque los cargos fueron planteados por la vía directa, contienen cuestionamientos de linaje fáctico, en la medida en que acusan desconocimiento de la prueba testimonial; además de que se trata de una prueba no calificada para estructurar un yerro probatorio evidente, desde luego, tal argumento nada tiene que ver con la senda seleccionada, y comporta un entremezclamiento de vías, inaceptable en términos de la jurisprudencia de la Sala.

Importa no olvidar que las sendas directa e indirecta son excluyentes, como quiera que la primera procura demostrar la comisión de un error jurídico, mientras que la segunda, busca acreditar la existencia de uno o varios yerros fácticos. Su formulación debe hacerse por separado (CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22543). En sentencia CSJ SL, 25 mar. 2003, rad. 20026, la Corte explicó: [ ] quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio que efectuó el sentenciador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Por el contrario, quien opta por la vía indirecta, discrepa necesariamente de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia y, en consecuencia, es en ese sentido que debe orientar su ataque, sin que esté permitido, en uno y otro caso, como se señalara en precedencia, entremezclar indebidamente argumentos propios de cada uno de los excluyentes senderos.

Como ya se expuso, los ataques se centran en controvertir las inferencias obtenidas a partir de los testimonios de Héctor Díaz de la Cruz y Joaquín González, SCLAJPT-10 V.00 8 53 Radicación n.° 76050 que no son prueba calificada en el recurso extraordinario, como de manera profusa lo ha recordado la Sala. De otra parte, los reproches se dirigen contra el pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial y se apoya en razonamientos de los que se estilan en las instancias.

Conviene traer a colación el proveído CSJ AL2088-2019, en el que la Sala explicó: [ ] se aclara que aunque la Sala observa que el recurrente pretendió sustentar, principalmente, esta acusación, con el acápite que denominó «consideraciones de la demanda», lo cierto es que hizo un planteamiento genérico e impreciso, en el que además solo cuestiona la apreciación de pruebas testimoniales y del interrogatorio de parte que rindió ante el juez de primera instancia. No obstante, olvida que los testimonios no son prueba calificada en la casación del trabajo y solo excepcionalmente pueden ser controvertidos si soportan argumentativamente la decisión, caso en el cual deben atacarse al amparo del análisis de alguna de las pruebas que sí son calificadas, circunstancia que para el caso concreto no se extrae ni de la formulación del cargo ni de la aludida demostración. En esas condiciones, la impugnante desatendió la carga de derribar los pilares de la sentencia gravada y, en su lugar, se ocupó de destacar circunstancias de poca relevancia, mediante la elaboración de un discurso en el que destaca los hechos que desde su óptica cuentan con respaldo probatorio, como la vigencia del vínculo matrimonial, de suerte que sus manifestaciones lejos están de estructurar un real embate a la sentencia recurrida.

En ese orden, los cargos no son estimables. Las costas en el recurso extraordinario, a cargo de la demandante, dado que hubo réplica. En la liquidación, inclúyase la suma de $4.240.000 como agencias en derecho. SCLA.1PT-10 V.00 9 Radicación n.° 76050 Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de agosto de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CECILIA HERNÁNDEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX POÑNEFZ t I ec_c.--IL L 1 JIMENA ISABEL—GODOY- PAJARDO P NCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 10