SL464-2019 — Corte Suprema

SL464-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1750 de 2003Decreto 4032 de 2005Ley 16 de 1969Ley 1750 de 2003

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) - Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que en virtud del Decreto 1750 de 2003 pasaron a las empresas sociales del Estado, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales Tesis: «[...] huelga anotar que la censura en ninguno de los ataques, critica los verdaderos fundamentos sobre los que el Juez colectivo cimentó el fallo acusado, según los cuales i) la demandante, no acreditó, siendo su carga, que se dedicaba al mantenimiento de planta física hospitalaria y de servicios generales, de conformidad con los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003; ii) la jurisprudencia de la Corte, ha determinado que los beneficios convencionales, en relación con las personas que por mandato legal cambiaron la naturaleza de su vínculo laboral, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos; iii) la demandante pretendió, el reconocimiento de derechos convencionales, a partir de junio de 2003, cuando mutó su naturaleza, al pasar de la planta de servicios del ISS a la ESE demandada, luego no le asisten los derechos reclamados. En consecuencia, aunque lo anterior resulta ser suficiente para mantener la sentencia acusada, por virtud de la doble presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los jueces, conforme lo ha explicado la Corte en sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, agrega la Sala, que el Tribunal no se equivocó en la intelección que realizó de los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, como en esencia lo denuncia la censura, porque ha sido doctrina reiterada y pacífica, que los servidores del ISS que, en virtud del decreto en mención, pasaron a las empresas sociales del estado, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, por lo cual, por virtud de lo dispuesto en el artículo 467 CST, las personas que adquirieron la calidad de empleados públicos, en virtud de la referida escisión, no son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical. Así lo consideró la Corte en la sentencia CSJ SL4453-2018, que reitera la posición sentada en las CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013; CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014; CSJ SL13641-2014; CSJ SL4929-2015; CSJ SL5527-2016; CSJ SL5602-2016; CSJ SL6401-2016, CSJ SL8158-2016; CSJ SL21088-2017; CSJ SL040-2018 y CSJ SL1335-2018». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIOS CONVENCIONALES A TRABAJADORES QUE MUTARON SU CALIDAD, PASANDO DE TRABAJADORES OFICIALES A EMPLEADOS PÚBLICOS - Sólo son aplicables a quienes adquirieron o consolidaron sus derechos convencionales antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 -se protegen los derechos adquiridos y no las meras expectativas- R ECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Recuerda la Corte el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, que no permite que sea formulado de manera discrecional y libre, para reiterar, además, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, conforme las reglas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, se limita a enjuiciar la sentencia del Tribunal, para establecer si al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad Tesis: «Se trae a colación lo anterior, porque la demanda con la que se pretende sustentar el recurso extraordinario, no se atiene a las reglas que regulan este medio de impugnación, las cuales están esencialmente contenidas en las normas adjetivas antes citadas, respecto de las cuales se ha expresado que no compendian un culto a las formas, sino que constituyen el debido proceso judicial que se debe respetar en dicho trámite ante la Corte, porque así lo impone el artículo 29 Constitucional, en el entendido que las exigencias que en aquellas normas se establecen, procuran dotar a la utilización del instituto de la casación de un contenido de racionalidad, orden y lógica argumentativa». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Si no se indica qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla, es una deficiencia superable si manifiesta que se case la sentencia del ad quem que confirmó la de primera instancia -flexibilización- Tesis: «1. La censura no indicó, como técnicamente le correspondía, lo que pretende en sede de instancia, respecto de la sentencia de primer grado, esto es, que se revoque, confirme, adicione o modifique. En punto de esta deficiencia del alcance la impugnación, la Corte en sentencias como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada entre otras, en la CSJ SL4426-2017, ha orientado: "Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme." Ahora, aunque tal defecto en el caso es superable, conforme lo explicó la Sala, en la sentencia CSJ SL033-2018, porque la recurrente expresó la intención de obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, que le fueron adversas en el primer fallo, lo que permite comprender que su reclamación es la revocatoria de ese proveído, tal circunstancia no permite estimar los cargos, pues presentan otros errores, estos sí insalvables, como pasa a verse». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO » CONCEPTO Tesis: «2. La acusación en ambos cargos, dice cuestionar normas adjetivas, al hacer alusión a los artículos 60, 61 y 145 CPTSS y 177, 187, 253 y 254 CPC; sin embargo, no propone, como debió, la violación medio, que se estructura, como lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9512-2017, "cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales", en razón a que, no hace ver en qué consistió la "infracción directa" denunciada, así como tampoco, explica, como imperativamente le correspondía, de qué modo la violación de las normas procesales a que se refiere, desató la de las normas sustantivas a que también alude. Así lo ha explicado la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 35283, reiterada en la sentencia CSJ SL11153-2017, que dice: "la Corte ha señalado que la violación de normas adjetivas puede ser dirigida por la vía indirecta, cuando la censura invita al juez de casación, a revisar la actuación procesal o las pruebas para determinar la violación de las normas instrumentales, también ha acotado que dicha trasgresión necesariamente debe encaminarse por la violación medio, precisando, como consecuencia de ello, la trasgresión de un precepto sustantivo, situación que no fue expuesta por el recurrente en su cargo, pues se refirió a que el Tribunal desconoció el artículo 44 del CPC, sin aducir la relación que dicha norma tendría en las normas sustantivas también citadas en el primer cargo"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - La violación medio también es acogida por vía indirecta, cuando se invita a esta a revisar la actuación procesal o las pruebas para determinar la violación de las normas adjetivas que conduzcan a la transgresión de un precepto sustantivo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación la modalidad de interpretación errónea es propia o exclusiva de la vía directa, supone absoluta prescindencia de discusiones de orden fáctico Tesis: «3. A pesar de que la recurrente, en ambos ataques, cuestiona la legalidad de la sentencia acusada, a través de la senda indirecta, pues así lo expresa en el primer cargo y en el segundo, aun cuando no lo plasma, lo deduce la Corte, en razón a que plantea la existencia de los mismos veintiún errores fácticos del primero, pero increpando la omisión de valoración probatoria y no la equivocada apreciación de la prueba, funda sus acusaciones, principalmente, en la "interpretación errónea" del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, al argumentar que "[…] lo que es tema de disenso es la conclusión a la que arribó [el Tribunal], en el sentido de interpretar la [Decreto] Ley 1750 del 26 de junio de 2003 […]" (f.° 16 - primer cargo y 35 segundo-, ibídem), porque el alcance del artículo 17 de aquella normativa "es totalmente diferente al criterio expuesto por el Juez de la Alzada" (f.° 16 y 36, ib.), olvidando que esa modalidad de infracción, solo puede plantearse a través de la vía directa, conforme lo tiene explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL656-2018, al decir que "la modalidad de interpretación errónea es exclusiva de la vía directa, en tanto comporta un análisis de la norma en la que el juzgador no logró el recto entendimiento de ella"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la acusación formulada por la vía indirecta no tiene la virtualidad de derruir las reflexiones jurídicas del juez Tesis: «4. Al hilo de lo anterior, en el desarrollo de los dos ataques, la recurrente introduce de forma inadecuada, dado el sendero escogido para cuestionar la legalidad de la sentencia acusada, esto es, el de los hechos, tres debates de exclusivo talante jurídico, propios de la senda directa del ataque en el recurso extraordinario, relativos a i) la interpretación del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 (f.° 16 y 35, ibídem); ii) la vigencia de la Convención Colectiva 2001 - 2004, conforme los criterios jurisprudenciales expuestos en las sentencias CC C-314-2004 y CSJ SL, 14 sep. 2010, rad.35588 (f.° 19, 24 a 36 y 39, 41 a 47, ib.) y iii) la aplicación del principio de favorabilidad y de condición más beneficiosa, para determinar la normativa pertinente a la liquidación de prestaciones sociales y de la indemnización por despido injusto, en razón a lo dispuesto en el ordinal d) del artículo 5° de la convención o del Decreto 4032 de 2005 (f.° 28, 29 y 48, ibídem). En lo que atañe con esta deficiencia formal de la demanda de casación, la Corte ha adoctrinado lo siguiente en la sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39668: "Tiene razón el opositor en varios de los reparos que hace a la demanda de casación. Para empezar, efectivamente en el cargo se entremezclan indebidamente cuestiones de hecho y de derecho, como quiera que el cuestionamiento acerca de si es requisito necesario para suspender el contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, la información al Ministerio de la Protección Social, es un asunto eminentemente jurídico en tanto tiene que ver con el alcance de la disposición legal que regula el asunto, que por lo mismo no puede ser planteado por la vía indirecta". [...] como los anteriores tópicos de discusión eminentemente jurídicos, los plantea la impugnación, después de increpar al Tribunal, como correspondía por la vía indirecta, en la cual la discusión de sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, está mediada principalmente por la discrepancia de la censura en torno a la forma como el Tribunal valoró las pruebas y las conclusiones que de ello extrajo, veintiún equivocaciones fácticas, fruto de la apreciación equivocada (primer cargo) y de la omisión de valoración (segundo), la acusación devela el grave defecto subsiguiente de mezclar las vías de ataque propias de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - Las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación, si se acusa la falta de aplicación de la ley, se entiende que la acusación corresponde a la infracción directa Tesis: «5. Incluso, si la Corte prescindiera de las anteriores falencias, excluyendo del control de legalidad los argumentos jurídicos expuestos de forma impropia y procediera a analizar el cuestionamiento de “falta de aplicación” al que alude la censura, entendiendo como lo ha permitido la Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL22222-2017, que la impugnación cuestiona es la “infracción directa” de las normas que componen la proposición jurídica, esto es, de los artículos 21, 467, 468, 469, 471 y 478 CST, tampoco encontraría los elementos mínimos para estimar los cargos, porque: a. El Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa del artículo 467 CST, pues en acogimiento del precedente jurisprudencial, en forma implícita, hizo producir efectos a esa normativa, en razón a que, en perspectiva de ella, consideró que no era factible aplicarla a un empleado público, situación que, como lo ha anotado la jurisprudencia, descarta la ocurrencia de la modalidad denunciada por la impugnación, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL2015-2014». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada, así sea en su fase negativa, no puede incurrir en la modalidad de infracción directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - diferencia entre la falta de apreciación y la errada valoración de la prueba Tesis: «b. En el primer ataque, la recurrente afirma que los errores fácticos enlistados, ocurrieron como consecuencia de la "errónea valoración" de i) la Convención Colectiva 2001 - 2004; ii) los certificados de folios 108, 456 a 460 que dan cuenta de su calidad de trabajadora oficial y de beneficiaria de la convención, cuaderno n.° 1; iii) la Resolución n.° 2867 de 2005; iv) los Decretos 1750 de 2003, 4032 y 4033 de 2005 y v) las sentencias CC C-314-2004 y CC C-349-2004. Sin embargo, resalta la Sala, en lo que respecta con los tres primeros elementos probatorios, que la acusación increpa al Tribunal un error de valoración que no cometió, por la potísima razón que, para establecer que la demandante no era trabajadora oficial y, por ende, que tampoco era beneficiaria de la convención colectiva, no valoró aquellas piezas probatorias, de donde deviene en incontrastable, que no pudo apreciar con equivocación una prueba que no valoró. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterada en la CSJ SL1810-2018, la Sala explicó, sobre la independencia y diferencia de aquellos errores de apreciación probatoria, que: "Recuérdese que la falta de apreciación y la valoración errada de las pruebas son dos fenómenos diferentes, para lo cual la Sala ha indicado que “Los dos fenómenos no son idénticos, sino distintos e inconfundibles. Cuando la prueba se aprecia se emite un juicio sobre su valor; si deja de apreciarse, no hay concepto alguno acerca del mérito que ofrezca. La Ley del recurso extraordinario, separa las dos modalidades con toda claridad (art. 87 del CPL) exigiendo que de cada uno se alegue y demuestre el error de juicio atribuido al fallo del ad quem" [...] en lo que atañe con los decretos y las sentencias aludidas en los numerales iv y v, apunta la Sala que no son pruebas de las cuales el Tribunal haya podido derivar un fundamento fáctico que permitiera fundar la acusación por la vía de los hechos pues, por el contrario, se trata de fuentes normativas cuyo entendimiento, se itera, debió ser acusado por una vía diferente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficiente Tesis: «Recuerda la Corte que la recurrente tenía el deber de identificar los cimientos fácticos y jurídicos de la sentencia, para elegir adecuadamente la vía por la que cuestionaría su sujeción a la ley, teniendo en cuenta, conforme la sentencia CSJ SL13058-2015, citada por la CSJ SL12298-2017, que: "Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación una prueba no puede acusarse de manera simultánea por falta de apreciación e indebida valoración Tesis: «c. En el segundo cargo, la acusación atribuye al Tribunal haber dejado de valorar unas pruebas documentales (f.° 30 y 49, cuaderno de la Corte); sin embargo, en la sustentación del ataque, increpa también que el Juez de la alzada, apreció erróneamente las resoluciones “2528 y 2867” (f.° 38, ibídem), con lo cual incurrió, en un error lógico insubsanable, pues se reitera, no es posible valorar con error una prueba cuya apreciación se omitió. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4571-2016, sobre tal yerro de la acusación como deficiencia técnica insalvable, dijo la Corte: "Empero, lo que si se constituye en un obstáculo insalvable para la Corte es la acusación que se hace de los medios de convicción relacionados por la censura, en tanto de manera indiscriminada afirmó que los yerros fácticos fueron producto de la no apreciación o de la apreciación errónea por parte del Tribunal de dichos medios. Es afirmación es contradictoria y no corresponde a la lógica y al sentido común, pues no puede aseverarse, para los efectos del recurso de casación laboral, que un determinado medio de convicción se apreció y al mismo tiempo que no fue estimado por el Tribunal. Con dicha aseveración, la censura pondría a la Corte en el papel de determinar cuáles de tales elementos fueron en realidad observados por el Tribunal y cuáles no lo fueron, labor que es totalmente ajena al recurso e impropia para su estructura, por cuanto debe recordarse que la sentencia acusada en casación viene amparada por la presunción de acierto y legalidad, siendo deber del recurrente desvirtuar esa presunción con razonamientos adecuados y que no sean excluyentes"». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede estudiar de manera oficiosa los medios de prueba para encontrar los yerros en los que el juzgador pudo incurrir RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «[...] a pesar de que la impugnación enlista las pruebas documentales "no valoradas" por el sentenciador, entre ellas: i) el contrato de trabajo, ii) los aportes sindicales que realizó como trabajadora oficial y iii) los derechos convencionales devengados hasta antes de junio de 2003 y las relaciona con los errores fácticos descritos, y de que, en efecto, el Juez plural no hizo mención a ellas, no argumenta, como le correspondía, conforme lo ha explicado la Sala, por ejemplo en sentencia CSJ SL9162-2017, cuál fue la incidencia de la omisión enrostrada en la decisión cuestionada, aspecto insoslayable en el asunto, si se advierte que, en esencia, el Tribunal no dejó de ver que todos los créditos convencionales peticionados fueron pagados solo hasta junio de 2003, sino que justificó ese proceder de la demandada, en que encontró, que a partir de allí, por virtud de la escisión que sufrió el ISS, la demandante dejó de ser trabajadora oficial de aquella entidad y pasó a ser una empleada pública, de la ESE codemandada».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64568 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL464-2019 Radicación n.° 64568 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADRIANA CASTELLANOS VARGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el diecinueve (19) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró a el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

ANTECEDENTES ADRIANA CASTELLANOS VARGAS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre el nueve de septiembre de 1996 y el veinte de noviembre de 2005, cuando fue despedida sin justa causa y liquidada en forma equivocada.

En consecuencia, reclamó que se reconociera como factor salarial «los pagos realizados y por efectuar»; que se condenara a las demandas, solidariamente, al reajuste del salario, las prestaciones sociales y de la indemnización por despido sin justa causa, discriminando las condenas así: i) intereses a las cesantías, desde el 1° de enero de 2002, de acuerdo al artículo 62 de la Convención Colectiva de trabajo 2001-2004; ii) reajuste salarial equivalente al IPC, para los años 2004 y 2005, según disponía el numeral 3° del artículo 39 de la CCT, junto con el valor reconocido con base en la escala salarial fijada para los empleados públicos; iii) reliquidación de los derechos laborales causados entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004 (dotación, auxilios, días adicionales de vacaciones, incapacidades, primas, intereses a las cesantías, dominicales, horas extras y demás beneficios convencionales); iv) derechos laborales convencionales dejados de pagar, a partir del 1° de noviembre de 2004; v) ajuste del subsidio familiar al 4% del valor de la nómina; vi) «día de la seguridad social»; vii) reliquidación de las prestaciones sociales y de la indemnización por despido sin justa causa; viii) indemnización del artículo 65 del CST, junto con la indexación de las condenas y lo que resultare probado en el proceso y las costas.

En subsidio, solicitó el pago de los intereses a las cesantías causadas, desde el 1° de enero de 2002 y el aumento equivalente al IPC, a partir del 27 de junio de 2003 (f.° 432 a 433, cuaderno principal). Narró, que laboró al servicio del ISS, a partir del 1° de noviembre de 1994, discontinuamente, pero que desde el 9 de septiembre de 1996, prestó sus servicios personales, subordinados y sin solución de continuidad, hasta el 20 de noviembre de 2005, cuando fue desvinculada sin justa causa por la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER; que su último cargo fue el de « ayudante», con una intensidad de 8 horas diarias en la clínica «Los Comuneros»; que percibió como último salario la suma de $1.037.191.00, sin que se tuvieran en cuenta los «aumentos legales convencionales»; que, a partir del 26 de junio de 2003, no se le incrementó el salario de acuerdo al IPC.

Agregó, que era afiliada al sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL y, por ende, beneficiaria de la convención colectiva del trabajo; que, en consecuencia, tenía derecho a que se reconocieran con incidencia prestacional, los créditos convencionales atinentes a alimentación, transporte, prima de antigüedad e intereses a las cesantías; que presentó reclamación administrativa el 10 de noviembre de 2004, la cual fue contestada negativamente (f.° 433 a 445, cuaderno principal).

La ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, se opuso a las pretensiones y, en cuanto los hechos, dijo que «no le constaban» aquellos relacionados al ISS, pero que «tomó como fecha de ingreso para las liquidaciones [laborales] el 9 de septiembre de 1996»; aceptó que la demandante le prestó sus servicios en el cargo de «ayudante», aclarando que lo fue de «servicios administrativos» y que, por tal condición, era empleada pública y no trabajadora oficial, de conformidad con el Decreto Ley 1750 de 2003, por medio del cual se ordenó la escisión de la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, clínicas y de todos los centros de atención ambulatoria del ISS, para crear las Empresas Sociales del Estado; negó que la actora devengara un salario diferente al de $754.480 mensuales «[…], sin perjuicio del salario base para liquidar la indemnización reconocida» y que fuera beneficiaria de la convención colectiva.

En su defensa, propuso como excepciones las de falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y carencia de derecho reclamado (f.° 482 a 494, ibídem ). El ISS, se opuso a las pretensiones, negó que hubiera existido un contrato de trabajo a término indefinido hasta la fecha de finalización del vínculo laboral, porque la demandante dejó de ser su funcionaria y pasó a serlo de la ESE codemandada, a partir del 30 de junio de 2003, por virtud del Decreto 1750 de 2003; sobre los demás, dijo que no le constaban.

Formuló como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación, genérica y mala fe de la demandante (f.° 500 a 506, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2009, resolvió:

PRIMERO: Declarar que entre ADRIANA CASTELLANOS VARGAS y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, EN LIQUIDACIÓN, hoy CONSORCIO LIQUIDACIÓN EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, no existió relación contractual laboral. DECLARAR que la actora no conservó la condición de trabajadora oficial después del 26 de junio de 2003, al vincularse sin solución de continuidad a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, luego de la escisión de la VICEPRECIDENCIA DE SALUD del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y que en esa medida no podían hacérsele extensivos los efectos de las convenciones colectivas de trabajo que habían celebrado el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, tanto con SINTRAISS como con SINTRASEGURIDADSOCIAL, entre 1996 y 2004.

SEGUNDO: ABSOLVER en consecuencia, tanto a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, EN LIQUIDACIÓN, hoy CONSORCIO LIQUIDACIÓN DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, como al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, de todas las pretensiones demandatorias, respecto de la demanda instaurada en su contra por ADRIANA CASTELLANOS VARGAS, según lo motivado (f.° 678 a 691, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través fallo del 19 de marzo de 2013, confirmó el de primera instancia. Precisó, que la calidad de trabajador oficial o empleado público está dada por la ley; que en ese contexto, no dependía del trato o la aceptación del empleador hacia su servidor, sino del ejercicio de una actividad legal, por virtud de la cual se le asigne esa connotación; que el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, estableció respecto de las empresas sociales del estado, que serán trabajadores oficiales quienes se dediquen «[…] al mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales»; que aquella regla, que determina si el trabajador es oficial, en relación con las funciones que desempeña, se encuentra en el artículo 17 del Decreto mencionado, para establecer si los trabajadores del ISS, que pasaron sin solución de continuidad, entre otras, a la ESE demandada, conservaban su naturaleza oficial.

Aplicó, por tener iguales condiciones fácticas y jurídicas, un precedente propio, del 17 de agosto de 2012, en el que definió la controversia de una persona, pretendía de la demandada los mismos derechos convencionales causados, a partir del 26 de junio de 2003, acogiendo la línea jurisprudencial decantada en sentencias CJS SL, 24 abr. 2012, rad. 39809;

CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 40308; CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 35424, según la cual, […] la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos.

Ello por cuanto de conformidad con lo previsto en el art. 467 CST no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional […] salvo, reiterase, que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiere consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo condición de ser trabajador oficial […] Dijo, que la demandante no acreditó, a pesar de tener la carga de la prueba, que se dedicó al mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, por lo que «tratándose de una empleada pública de las ESE […] los derechos […] consolidados o causados después de la entrada en vigencia del […] Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo» (f.° 790 a 807, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la de primer grado y «[…] constituida en sede de instancia, condene […]» al ISS y al CONSORCIO LIQUIDACIÓN ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. a reconocerle y pagarle lo suplicado en la demanda (f.° 10 a 11, cuaderno de casación).

Con tal propósito, formuló dos cargos por la causal primera del recurso extraordinario, que fueron replicados y serán estudiados conjuntamente, por estar dirigidos por la misma vía, tener la misma proposición jurídica y fundamentarse en iguales argumentos. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de infracción indirecta, por « falta de aplicación» de los artículos 25, 53, 55 y 58 de la CN; 21, 467, 468, 469, 471 y 478 del CST; 60, 61 y 145 del CPTSS; 177, 187, 253 y 254 del CPC; 1502, 1541, 1602, 1603, 1618, 1624 del CC.

Atribuye las anteriores infracciones a los siguientes errores de hecho, 1. No haber reconocido, siendo evidente, que la parte demandada le reconoció -PARCIALMENTE- a la parte demandante como trabajadora oficial, los derechos convencionales consagrados en un acuerdo en el cual no fue parte. 2. No haber reconocido estándolo, que entre el 01 de julio de 2002 y el 26 de junio de 2003, la demandante, percibió un salario promedio convencional por la suma de $1.419.525.oo. 3.

No haber reconocido, siendo evidente, que a la demandante se le desmejoró el salario promedio $1.419.525.00, desde el 27 de junio de 2003. 4. No haber reconocido, siendo evidente, que a la demandante no se le hicieron los ajustes convencionales y legales desde el 27 de junio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003. 5. No dar por acreditado, estándolo, que a la demandante se le debía reliquidar y ajustar la asignación básica mensual en los años 2004 y 2005, de acuerdo al numeral 3° del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente. 6.

No dar por demostrado, siendo evidente, que a la demandante le era aplicable entre el 01 de julio y el 31 de diciembre de 2003, el aumento salarial que ya poseía $1.419.525.00. 7. No dar por demostrado, siendo evidente, que a la demandante le eran aplicables los aumentos salariales de acuerdo al índice de Precios al Consumidor de los años 2004 y 2005 equivalentes al 6.49% y 5.50%, respectivamente. 8.

No haber dado por acreditado, siendo evidente que el salario promedio devengado por la demandante, lo integraba la asignación básica más los factores salariales compuestos por: el incremento salarial, el subsidio familiar, el auxilio de transporte oficial, el auxilio de alimentación oficial, las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima legal de junio, la prima legal de diciembre, la prima extralegal de junio y la prima extralegal de diciembre. 9.

No haber reconocido siendo evidente, que para el periodo entre el 27 de junio y 31 de diciembre de 2003, la demandante debía percibir un salario promedio convencional equivalente a la suma de $1.419.525.00 y no de un valor inferior, totalmente desmejorado. 10. No haber reconocido siendo evidente, que para el año 2004 la demandante debió percibir un salario promedio convencional equivalente a la suma de $ 1.511.652.oo. 11.

No haber acreditado, estándolo, que para el año 2005 la demandante debió percibir un salario promedio convencional equivalente a la suma de $ 1.594.793.00. 12. No haber reconocido, estándolo, que las prestaciones sociales de la actora a la terminación del vínculo laboral, se le liquidaron sin aplicación de los aumentos convencionales y legales de los años 2003, 2004 y 2005, equivalentes al 6.99%, 6.49% y 5.50%, respectivamente. 13.

No dar por demostrado, siendo evidente, que entre el salario promedio percibido por la promotora del litigio al 27 de junio de 2003 y el ingreso base de liquidación al 20 de noviembre de 2005, existe una diferencia salarial que afecta negativamente sus ingresos. 14. No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante tenía derecho al 15% anual de los intereses de las cesantías desde el 1° de enero de 2002, de acuerdo al artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo. 15.

No dar por demostrado, siendo evidente que la indemnización por despido injusto debió tomarse con base en el último salario promedio devengado por la trabajadora al 20 de noviembre de 2005, de acuerdo con el salario que realmente debió devengar. 16. No dar por demostrado, estándolo que la indemnización por despido unilateral e injusto debió liquidarse de acuerdo al Ordinal d) del artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001. 17.

Dar por demostrado, no estándolo que la liquidación de la indemnización por despido unilateral e injusto, consagrada en el ordinal y (sic) d) del artículo 5° de la convención colectiva de trabajo, debió liquidarse con el salario básico y no con base en el último salario promedio devengado por la actora. 18. No dar por demostrado, estándolo que el Decreto 4032 de 2005 (modificación de la estructura de la ESE. -EPS) y conforme a la tabla de indemnización no convencional prevista en su artículo 12 expresa: “efectuada en el artículo 1° Del presente decreto, será la siguiente: ( )

PARAGRAFO 1 ° La indemnización se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicio teniendo en cuenta los siguientes factores: Asignación básica mensual correspondiente al empleo del cual es titular a la fecha de su supresión, dominicales y festivos. auxilio de alimentación y de transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima individual de compensación y horas extras ".

(Subrayé). 19. Dar por demostrado, sin estarlo que para todos los efectos la última fecha de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, del ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, es el 31 de octubre de 2004. 20. No dar por demostrado, estándolo que mi poderdante como trabajadora de la E.S.E.-F.P.S., conserva los mismos beneficios que tenía, por haber mantenido su condición de trabajadora oficial del I.S.S. 21.

No dar por demostrado, estándolo que el artículo 98 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO, suscrita el 27 de diciembre de 2001 por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, establece como fecha ultima vigencia para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el 31 de diciembre de 2016. Manifiesta, que los anteriores errores surgieron por la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: 1.

Artículo 2° de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 diciembre de 2001, (fl. 294, cuaderno del juzgado). 2. Artículo 3° de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 diciembre de 2001, (fl. 294, cuaderno del juzgado). 3. Artículo 5° ordinal d) del de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, (fl. 295, cuaderno del juzgado). 4.

Artículo 39 numeral tercero (3°) de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, (fl. 304, cuaderno del Juzgado). 5. Artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, (fl. 311, cuaderno del Juzgado). 6. Artículo 98 numeral (ii) de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, (fl.323, cuaderno del Juzgado). 7.

Relación de la parte demandada donde certifica que mi poderdante es trabajadora oficial, (fl. 456 al 460, cuaderno del Juzgado). 8. Resolución No 2528 del 25 de noviembre de 2005, (folios 102 al 105 y 443 al 446, cuaderno del Juzgado). 9. Resolución No 2867 del 25 de noviembre de 2005, (folios 99 al 101 y 447 al 449, cuaderno del Juzgado). 10.

Artículo 17 del Decreto 1750 de 2003. (fi. 473 y 474, cuaderno del Juzgado). 11. Artículo 18 del Decreto 1750 de 2003. (fi. 473 y 474, cuaderno del Juzgado). 12. Jurisprudencia C-314 de 2004, (fls. Anexo No 43 del libelo demandatorio y 474, cuaderno del Juzgado). 13. Jurisprudencia C-349 de 2004, (fls. Anexo No 44 del libelo demandatorio y 474, cuaderno del Juzgado). 14.

Decreto 4032 y 4033 de 2005 (fi. 473, cuaderno del Juzgado). 15. Certificado Sintraseguridad Social, como beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. (fl. 108, cuaderno del Juzgado). Sostiene, que a pesar de la vía escogida, no cuestiona los supuestos fácticos relacionados con los extremos temporales del vínculo laboral y la existencia de una convención colectiva de trabajo; que lo que discute, es la interpretación que, con fundamento en ellos, realizó el Tribunal del Decreto 1750 de 2003, al determinar que no le asistía derecho a la reliquidación de los salarios, prestaciones sociales y el reajuste de la indemnización por despido injusto, en aplicación del acuerdo convencional, en razón a que el artículo 17 de esa normativa, indicó que no cambiaba su condición al ingresar a la ESE demandada, pues su relación laboral no se extinguió, sino que, por el contrario, se mantuvo en las mismas condiciones.

Dice, que demostró su calidad de trabajadora oficial por medio de las Resoluciones n.° 2528 y 2867 (f.° 99, 102, 143 Y 447, ibídem ), pues en ellas se lee que, de conformidad con el Decreto Ley 1750 de 2003, fue incorporada automáticamente a la ESE «en calidad de trabajador oficial»; que, además, el Tribunal, no advirtió que la Convención Colectiva 2001-2004 (f.° 293 al 354, ib. ), tenía vigencia para los trabajadores oficiales que pasaron con dicha condición a las ESE, más allá del 31 de octubre de 2004, específicamente hasta el 31 de diciembre de 2017, como lo explican las clausulas convencionales 2° y 99 (f.° 323, ibídem ) y la sentencias CC C-314-2004 y CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 35588.

Afirma, que los errores son manifiestos, porque en el proceso demostró, i) que antes de la expedición del Decreto 1750 de 2003, percibía una asignación básica de $1.419.525 (f.° 528, ib ), incluyendo el incremento de servicios prestado, las primas de servicios legales y extralegales, los auxilios de alimentación y transporte, las vacaciones, la prima de vacaciones y el subsidio familiar (f.° 122, 520 a 522, 524 a 526, 528, 592, 594 a 597, ibídem ); ii) que el ingreso salarial no sufrió ningún incremento, a partir del 1° de julio de 2003, por la negativa de la ESE, de no aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 39 de la convención (f.° 304, ib ); iii) que de haberse realizado los aumentos salariales correspondientes, para los años 2004 y 2005, equivalentes al 6.49% y 5.50%, debió percibir mensualmente la suma de $1.511.652.00 y $1.594.793.00, respectivamente; iv) que la demandada no reajustó al 15% los intereses a las cesantías, conforme lo prescrito en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo (f.° 311, cuaderno n.° 1); v) que dejó de percibir $20.515.866 por concepto de indemnización convencional o de $11.509.940, según lo dispuesto en el Decreto 4032 de 2005; vi) que incluso, de liquidarse la indemnización por despido injusto, conforme la normativa en cita, aun sin el incremento salarial, con fundamento en $1.419.525, debieron ser pagados por tal concepto, $28.506.165 y no como lo fue, $11.509.940.

Alude, en relación con lo último, que los derechos reclamados tienen su origen en la convención colectiva de trabajo (f.° 293 a 354, ibídem ) y en las Resoluciones 2528 del 2005 y 2867 de 2005 (f.° 99, 102, 443 447, ibídem ); que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente estos documentos y aplicado como correspondía el principio de favorabilidad y de condición más beneficiosa, se hubiese dado cuenta de que las prestaciones sociales y la indemnización por despido sin justa causa debió reajustarse y liquidarse aplicando el ordinal d) del artículo 5° de la convención colectiva del trabajo (f.° 295, ib. ) o, en su defecto, según el Decreto 4032 de 2005 (f.° 473, ibídem ).

Concluye que, La falta de valoración de las pruebas en su conjunto y la de no hacer un ejercicio aritmético, que concluyera que la entidad demandada, le había irrogado unos perjuicios económicos de singulares efectos, en consideración a que entre los años 2003 a 2005 sufrió desmejoras en sus ingresos salariales, por el no incremento de acuerdo al IPC, la no aplicación de la convención colectiva de trabajo, amén de la liquidación precaria de la indemnización por terminación unilateral del vínculo laboral; de tal suerte que no existen argumentos fácticos ni jurídicos para negar el reconocimiento y pago de los derechos pretendidos [… por] la no aplicación del artículo 2°, ordinal d) del artículo 5°, numeral 3° del artículo 39 y artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo, reflejándose la falta de aplicación de los artículos 467, 468, 469, 471 y 478 CST y 53 CN en lo atinente al principio de favorabilidad (f.° 5 a 30 del cuaderno de casación).

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia por «infracción directa en la modalidad de falta de aplicación», de los artículos 25, 53, 55 y 58 de la CN; 21, 467, 468, 469, 471 y 478 del CST; 60, 61 y 145 del CPTSS; 177, 187, 253 y 254 del CPC; 1502, 1541, 1602, 1603, 1618, 1624 del CC. Acusa al Tribunal de haber incurrido en los mismos errores relacionados en el cargo anterior, pero por la falta de apreciación de los siguientes medios de prueba: 1.

Contrato de trabajo como trabajadora oficial. (fls. 456 al 461, cuaderno del Juzgado). 2. Aportes sindicales base de afiliados (COMO TRABAJADORA OFICIAL, NO EMPLEADA PÚBLICA) de mi poderdante durante los años 2001 y 2002. (fls. 594 y 726, cuaderno del Juzgado). 3. Aportes sindicales (COMO TRABAJADORA OFICIAL, NO EMPLEADA PÚBLICA) de mi poderdante durante el año 2003.

(fl. 521 al 528, cuaderno del Juzgado). 4. Aportes sindicales (COMO TRABAJADORA OFICIAL, NO EMPLEADA PÚBLICA) de mi poderdante durante el año 2004. (fl. 604, 605, 606, cuaderno del Juzgado). 5. Aportes sindicales (COMO TRABAJADORA OFICIAL, NO EMPLEADA PUBLICA) de mi poderdante durante el año 2005. (fl. 610, cuaderno del Juzgado). 6. Incremento servicios prestados devengado por la actora únicamente desde enero del año 2001 hasta junio del año 2003 (fls.528, 592 y 725, cuaderno del Juzgado). 7.

Incremento servicios prestados no devengado por la actora desde julio del año 2003 hasta noviembre del año 2005 (fls. 528 y 592 al 611, cuaderno del Juzgado). 8. Auxilio alimentación oficial (COMO TRABAJADORA OFICIAL, NO EMPLEADA PÚBLICA) devengado por la actora desde enero del año 2001 hasta noviembre del año 2005 (fls. 591al 611, cuaderno del Juzgado). 9.

Auxilio transporte oficial (COMO TRABAJADORA OFICIAL, NO EMPLEADA PÚBLICA) devengado por la actora desde enero del año 2001 hasta noviembre del año 2005 (fls. 594, 600,602 y 609, cuaderno del Juzgado). 10. Intereses de la cesantía devengado por la demandante, únicamente desde enero del año 2001 hasta junio del año 2003 (fls. 596, cuaderno del Juzgado). 11.

Intereses de la cesantía no devengado por la demandante, desde julio del año 2003 hasta noviembre del año 2005 (fls. 600 al 611, cuaderno del Juzgado). 12. Prima de servicios legal devengado por la actora entre los años 2001 a 2005 (fls. 592 al 611, cuaderno del Juzgado). 13. Prima de servicios extralegal devengada por la actora únicamente entre los años 2001 a 2002 (fl. 594, cuaderno del Juzgado). 14.

Prima de servicios extralegal no devengada por la actora entre los años 2003 al 2005. (fls. 595 al 611, cuaderno del Juzgado). 15. Subsidio familiar devengada por la actora únicamente desde enero del año 2001 hasta junio del año 2003 (fis. 122, 520, 521, 522, 526 y 528, cuaderno del Juzgado). 16. Subsidio familiar no devengada por la actora desde julio del año 2003 hasta 20 de noviembre de 2005 (fls.600 al 611, cuaderno del Juzgado).

Desarrolla el ataque con los mismos argumentos a los expuestos en el primero (f.° 30 a 50, ibídem ). RÉPLICA Manifiesta el ISS, con fundamento en las sentencias CC C-314-2004 y CC C-306-2004 y en los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, que la pertenencia de un servidor público a determinado régimen laboral, no es un derecho adquirido, por lo que, el cambio de la demandante, de trabajadora oficial a empleada pública, a partir del 26 de junio de 2003, por virtud de su escisión, no acarreaba la transferencia de deberes, derechos y obligaciones, como lo pregona la impugnación, pues aquella transformación crea una situación jurídica nueva; que, en consecuencia, el Tribunal no se equivocó al concluir que no le era aplicable la convención colectiva, pues la recurrente no demostró, que al haberse incorporado sin solución de continuidad a la ESE respectiva, hubiera ejecutado tareas de servicios generales o mantenimiento de la planta física hospitalaria.

Agrega, que la impugnación, i) no sustenta la infracción indirecta invocada; ii ) no indica de qué forma el juzgador dejó de aplicar las normas que enuncia; iii) hace alusión de manera impropia a cuestionamientos jurídicos y iv) no explica la contradicción en la que incurre, al increpar los mismos errores fácticos por la apreciación equivocada de la prueba, en el cargo primero y, por falta de apreciación, en el segundo (f.° 87 a 99, ibídem ); que, en consecuencia, los ataques no son estimables, pues no corresponde a la Corte definir el conflicto jurídico.

FIDUPOPULAR S. A. administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, plantea que la convención suscrita con SINTRASEGURIDADSOCIAL tenía vigencia hasta el 31 de octubre de 2004; que la demandante no conservó su condición de trabajadora oficial, después del 26 de junio de 2003, pues pasó de la planta de servicios del ISS, sin solución de continuidad, por virtud de un mandato legal, esto es, del Decreto 1750 de 2003, a la extinta ESE; que no fue quien suscribió la convención colectiva; que, en consecuencia, no está facultada para seguir reconociendo derecho convencionales, conforme a un acuerdo que no suscribió (f.° 104 a 107 del cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES Recuerda la Corte el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, que no permite que sea formulado de manera discrecional y libre, para reiterar, además, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, conforme las reglas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, se limita a enjuiciar la sentencia del Tribunal, para establecer si al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello se ha dicho, que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia y no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Se trae a colación lo anterior, porque la demanda con la que se pretende sustentar el recurso extraordinario, no se atiene a las reglas que regulan este medio de impugnación, las cuales están esencialmente contenidas en las normas adjetivas antes citadas, respecto de las cuales se ha expresado que no compendian un culto a las formas, sino que constituyen el debido proceso judicial que se debe respetar en dicho trámite ante la Corte, porque así lo impone el artículo 29 Constitucional, en el entendido que las exigencias que en aquellas normas se establecen, procuran dotar a la utilización del instituto de la casación de un contenido de racionalidad, orden y lógica argumentativa.

Efectivamente, las falencias que se advierten en la acusación, son: 1. La censura no indicó, como técnicamente le correspondía, lo que pretende en sede de instancia, respecto de la sentencia de primer grado, esto es, que se revoque, confirme, adicione o modifique. En punto de esta deficiencia del alcance la impugnación, la Corte en sentencias como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada entre otras, en la CSJ SL4426-2017, ha orientado: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.

Ahora, aunque tal defecto en el caso es superable, conforme lo explicó la Sala, en la sentencia CSJ SL033-2018, porque la recurrente expresó la intención de obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, que le fueron adversas en el primer fallo, lo que permite comprender que su reclamación es la revocatoria de ese proveído, tal circunstancia no permite estimar los cargos, pues presentan otros errores, estos sí insalvables, como pasa a verse. 2.

La acusación en ambos cargos, dice cuestionar normas adjetivas, al hacer alusión a los artículos 60, 61 y 145 CPTSS y 177, 187, 253 y 254 CPC; sin embargo, no propone, como debió, la violación medio, que se estructura, como lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9512-2017, «cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales», en razón a que, no hace ver en qué consistió la «infracción directa» denunciada, así como tampoco, explica, como imperativamente le correspondía, de qué modo la violación de las normas procesales a que se refiere, desató la de las normas sustantivas a que también alude.

Así lo ha explicado la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 35283, reiterada en la sentencia CSJ SL11153-2017, que dice: la Corte ha señalado que la violación de normas adjetivas puede ser dirigida por la vía indirecta, cuando la censura invita al juez de casación, a revisar la actuación procesal o las pruebas para determinar la violación de las normas instrumentales, también ha acotado que dicha trasgresión necesariamente debe encaminarse por la violación medio, precisando, como consecuencia de ello, la trasgresión de un precepto sustantivo, situación que no fue expuesta por el recurrente en su cargo, pues se refirió a que el Tribunal desconoció el artículo 44 del CPC, sin aducir la relación que dicha norma tendría en las normas sustantivas también citadas en el primer cargo. 3.

A pesar de que la recurrente, en ambos ataques, cuestiona la legalidad de la sentencia acusada, a través de la senda indirecta, pues así lo expresa en el primer cargo y en el segundo, aun cuando no lo plasma, lo deduce la Corte, en razón a que plantea la existencia de los mismos veintiún errores fácticos del primero, pero increpando la omisión de valoración probatoria y no la equivocada apreciación de la prueba, funda sus acusaciones, principalmente, en la «interpretación errónea» del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, al argumentar que «[…] lo que es tema de disenso es la conclusión a la que arribó [el Tribunal], en el sentido de interpretar la [Decreto] Ley 1750 del 26 de junio de 2003 […]» (f.° 16 – primer cargo y 35 segundo-, ibídem ), porque el alcance del artículo 17 de aquella normativa «es totalmente diferente al criterio expuesto por el Juez de la Alzada» (f.° 16 y 36, ib. ), olvidando que esa modalidad de infracción, solo puede plantearse a través de la vía directa, conforme lo tiene explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL656-2018, al decir que «la modalidad de interpretación errónea es exclusiva de la vía directa, en tanto comporta un análisis de la norma en la que el juzgador no logró el recto entendimiento de ella». 4.

Al hilo de lo anterior, en el desarrollo de los dos ataques, la recurrente introduce de forma inadecuada, dado el sendero escogido para cuestionar la legalidad de la sentencia acusada, esto es, el de los hechos, tres debates de exclusivo talante jurídico, propios de la senda directa del ataque en el recurso extraordinario, relativos a i) la interpretación del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 (f.° 16 y 35, ibídem ); ii) la vigencia de la Convención Colectiva 2001 – 2004, conforme los criterios jurisprudenciales expuestos en las sentencias CC C-314-2004 y CSJ SL, 14 sep. 2010, rad.35588 (f.° 19, 24 a 36 y 39, 41 a 47, ib.) y iii) la aplicación del principio de favorabilidad y de condición más beneficiosa, para determinar la normativa pertinente a la liquidación de prestaciones sociales y de la indemnización por despido injusto, en razón a lo dispuesto en el ordinal d) del artículo 5° de la convención o del Decreto 4032 de 2005 (f.° 28, 29 y 48, ibídem ).

En lo que atañe con esta deficiencia formal de la demanda de casación, la Corte ha adoctrinado lo siguiente en la sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39668: Tiene razón el opositor en varios de los reparos que hace a la demanda de casación. Para empezar, efectivamente en el cargo se entremezclan indebidamente cuestiones de hecho y de derecho, como quiera que el cuestionamiento acerca de si es requisito necesario para suspender el contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, la información al Ministerio de la Protección Social, es un asunto eminentemente jurídico en tanto tiene que ver con el alcance de la disposición legal que regula el asunto, que por lo mismo no puede ser planteado por la vía indirecta.

Ahora, como los anteriores tópicos de discusión eminentemente jurídicos, los plantea la impugnación, después de increpar al Tribunal, como correspondía por la vía indirecta, en la cual la discusión de sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, está mediada principalmente por la discrepancia de la censura en torno a la forma como el Tribunal valoró las pruebas y las conclusiones que de ello extrajo, veintiún equivocaciones fácticas, fruto de la apreciación equivocada (primer cargo) y de la omisión de valoración (segundo), la acusación devela el grave defecto subsiguiente de mezclar las vías de ataque propias de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente.

Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala ha adoctrinado lo siguiente en sentencia CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 44438: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente, y su formulación por separado. 5.

Incluso, si la Corte prescindiera de las anteriores falencias, excluyendo del control de legalidad los argumentos jurídicos expuestos de forma impropia y procediera a analizar el cuestionamiento de «falta de aplicación» al que alude la censura, entendiendo como lo ha permitido la Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL22222-2017, que la impugnación cuestiona es la «infracción directa» de las normas que componen la proposición jurídica, esto es, de los artículos 21, 467, 468, 469, 471 y 478 CST, tampoco encontraría los elementos mínimos para estimar los cargos, porque: a. El Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa del artículo 467 CST, pues en acogimiento del precedente jurisprudencial, en forma implícita, hizo producir efectos a esa normativa, en razón a que, en perspectiva de ella, consideró que no era factible aplicarla a un empleado público, situación que, como lo ha anotado la jurisprudencia, descarta la ocurrencia de la modalidad denunciada por la impugnación, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL2015-2014. b. En el primer ataque, la recurrente afirma que los errores fácticos enlistados, ocurrieron como consecuencia de la «errónea valoración» de i) la Convención Colectiva 2001 – 2004; ii) los certificados de folios 108, 456 a 460 que dan cuenta de su calidad de trabajadora oficial y de beneficiaria de la convención, cuaderno n.° 1; iii) la Resolución n.° 2867 de 2005; iv) los Decretos 1750 de 2003, 4032 y 4033 de 2005 y v) las sentencias CC C-314-2004 y CC C-349-2004.

Sin embargo, resalta la Sala, en lo que respecta con los tres primeros elementos probatorios, que la acusación increpa al Tribunal un error de valoración que no cometió, por la potísima razón que, para establecer que la demandante no era trabajadora oficial y, por ende, que tampoco era beneficiaria de la convención colectiva, no valoró aquellas piezas probatorias, de donde deviene en incontrastable, que no pudo apreciar con equivocación una prueba que no valoró. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterada en la CSJ SL1810-2018, la Sala explicó, sobre la independencia y diferencia de aquellos errores de apreciación probatoria, que: Recuérdese que la falta de apreciación y la valoración errada de las pruebas son dos fenómenos diferentes, para lo cual la Sala ha indicado que «Los dos fenómenos no son idénticos, sino distintos e inconfundibles.

Cuando la prueba se aprecia se emite un juicio sobre su valor; si deja de apreciarse, no hay concepto alguno acerca del mérito que ofrezca. La Ley del recurso extraordinario, separa las dos modalidades con toda claridad (art. 87 del CPL) exigiendo que de cada uno se alegue y demuestre el error de juicio atribuido al fallo del ad quem». Además, en lo que atañe con los decretos y las sentencias aludidas en los numerales iv y v, apunta la Sala que no son pruebas de las cuales el Tribunal haya podido derivar un fundamento fáctico que permitiera fundar la acusación por la vía de los hechos pues, por el contrario, se trata de fuentes normativas cuyo entendimiento, se itera, debió ser acusado por una vía diferente.

Recuerda la Corte que la recurrente tenía el deber de identificar los cimientos fácticos y jurídicos de la sentencia, para elegir adecuadamente la vía por la que cuestionaría su sujeción a la ley, teniendo en cuenta, conforme la sentencia CSJ SL13058-2015, citada por la CSJ SL12298-2017, que: Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso. c. En el segundo cargo, la acusación atribuye al Tribunal haber dejado de valorar unas pruebas documentales (f.° 30 y 49, cuaderno de la Corte); sin embargo, en la sustentación del ataque, increpa también que el Juez de la alzada, apreció erróneamente las resoluciones « 2528 y 2867» (f.° 38, ibídem ), con lo cual incurrió, en un error lógico insubsanable, pues se reitera, no es posible valorar con error una prueba cuya apreciación se omitió. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4571-2016, sobre tal yerro de la acusación como deficiencia técnica insalvable, dijo la Corte: Empero, lo que si se constituye en un obstáculo insalvable para la Corte es la acusación que se hace de los medios de convicción relacionados por la censura, en tanto de manera indiscriminada afirmó que los yerros fácticos fueron producto de la no apreciación o de la apreciación errónea por parte del Tribunal de dichos medios.

Es afirmación es contradictoria y no corresponde a la lógica y al sentido común, pues no puede aseverarse, para los efectos del recurso de casación laboral, que un determinado medio de convicción se apreció y al mismo tiempo que no fue estimado por el Tribunal. Con dicha aseveración, la censura pondría a la Corte en el papel de determinar cuáles de tales elementos fueron en realidad observados por el Tribunal y cuáles no lo fueron, labor que es totalmente ajena al recurso e impropia para su estructura, por cuanto debe recordarse que la sentencia acusada en casación viene amparada por la presunción de acierto y legalidad, siendo deber del recurrente desvirtuar esa presunción con razonamientos adecuados y que no sean excluyentes.

Finalmente, a pesar de que la impugnación enlista las pruebas documentales «no valoradas» por el sentenciador, entre ellas: i) el contrato de trabajo, ii) los aportes sindicales que realizó como trabajadora oficial y iii) los derechos convencionales devengados hasta antes de junio de 2003 y las relaciona con los errores fácticos descritos, y de que, en efecto, el Juez plural no hizo mención a ellas, no argumenta, como le correspondía, conforme lo ha explicado la Sala, por ejemplo en sentencia CSJ SL9162-2017, cuál fue la incidencia de la omisión enrostrada en la decisión cuestionada, aspecto insoslayable en el asunto, si se advierte que, en esencia, el Tribunal no dejó de ver que todos los créditos convencionales peticionados fueron pagados solo hasta junio de 2003, sino que justificó ese proceder de la demandada, en que encontró, que a partir de allí, por virtud de la escisión que sufrió el ISS, la demandante dejó de ser trabajadora oficial de aquella entidad y pasó a ser una empleada pública, de la ESE codemandada.

En relación con lo último, huelga anotar que la censura en ninguno de los ataques, critica los verdaderos fundamentos sobre los que el Juez colectivo cimentó el fallo acusado, según los cuales i) la demandante, no acreditó, siendo su carga, que se dedicaba al mantenimiento de planta física hospitalaria y de servicios generales, de conformidad con los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003; ii) la jurisprudencia de la Corte, ha determinado que los beneficios convencionales, en relación con las personas que por mandato legal cambiaron la naturaleza de su vínculo laboral, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos; iii ) la demandante pretendió, el reconocimiento de derechos convencionales, a partir de junio de 2003, cuando mutó su naturaleza, al pasar de la planta de servicios del ISS a la ESE demandada, luego no le asisten los derechos reclamados.

En consecuencia, aunque lo anterior resulta ser suficiente para mantener la sentencia acusada, por virtud de la doble presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los jueces, conforme lo ha explicado la Corte en sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, agrega la Sala, que el Tribunal no se equivocó en la intelección que realizó de los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, como en esencia lo denuncia la censura, porque ha sido doctrina reiterada y pacífica, que los servidores del ISS que, en virtud del decreto en mención, pasaron a las empresas sociales del estado, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, por lo cual, por virtud de lo dispuesto en el artículo 467 CST, las personas que adquirieron la calidad de empleados públicos, en virtud de la referida escisión, no son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical.

Así lo consideró la Corte en la sentencia CSJ SL4453-2018, que reitera la posición sentada en las CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013; CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014; CSJ SL13641-2014; CSJ SL4929-2015; CSJ SL5527-2016; CSJ SL5602-2016; CSJ SL6401-2016, CSJ SL8158-2016; CSJ SL21088-2017; CSJ SL040-2018 y CSJ SL1335-2018. Por las razones inicialmente anotadas, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario, atendiendo que la acusación no salió airosa y hubo réplica, estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el diecinueve (19) de marzo de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANA CASTELLANOS VARGAS al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00