Radicación n.° 55021 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL464-2018 Radicación n.° 55021 Acta 04 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN, contra la sentencia del diez (10) de agosto de dos mil once (2011), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso que le promovió MARÍA FABIOLA HERNÁNDEZ DE ARANGO.

I.

ANTECEDENTES MARÍA FABIOLA HERNANDEZ DE ARANGO inició proceso ordinario laboral contra EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN, con el fin de obtener el pago de la pensión de sobrevivientes; las mesadas adicionales de junio y diciembre, y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 1 a 4 del cuaderno del principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Alfonso de Jesús Arango Restrepo, al momento de su fallecimiento, que lo fue el 2 de diciembre de 2007, se encontraba percibiendo una pensión vitalicia de jubilación reconocida por la accionada, con la Resolución n.° 159 del 8 de septiembre de 1992. A consecuencia de lo anterior, la demandante, en su condición de cónyuge supérstite, solicitó la sustitución pensional, que fue negada a través de la Resolución n.° 076 del 28 de abril de 2008, bajo el argumento de no encontrar demostrado el requisito de convivencia y que no aparecía inscrita ante la E.P.S ni ante la entidad.

Narró, que la razón por la que no estaba con su esposo al momento de su fallecimiento, era porque se encontraba en Londres – Inglaterra, cuidando de su hijo diagnosticado con VIH. La accionada, al contestar la demanda, se opuso a la totalidad de pretensiones, ya que a la accionante no le asistía ningún derecho legal para que se le reconociera el derecho pretendido.

Aceptó que al causante le reconoció pensión de jubilación, y que falleció en la fecha indicada en el libelo introductorio, pero que no le constaba que la demandante hubiera estado en Inglaterra cuidado de su hijo, a la fecha de la muerte del señor Arango Restrepo (q.e.p.d.). En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y buena fe (f.° 53 a 58 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de agosto de 2010 (f.° 149 a 153 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN a reconocer y pagar a la señora MARÍA FABIOLA HERNÁNDEZ DE ARANGO identificada con cedula 32.327.977, la pensión de sobreviviente por la muerte de su cónyuge ALFONSO DE JESÚS ARANGO RESTREPO, a partir del 2 de diciembre de 2007, tal como se indicó en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN a reconocer y pagar a la señora MARÍA FABIOLA HERNÁNDEZ DE ARANGO identificada con cedula 32.327.977 el valor de CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS $51.200.291, por concepto de retroactivo pensional. A partir del 1 de agosto de 2010, se deberá seguir reconociendo la pensión de sobrevivientes en cuantía de $1´678.949 de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN a reconocer y pagar a la señora MARÍA FABIOLA HERNÁNDEZ DE ARANGO identificada con cedula 32.327.977, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 2 de febrero de 2008 hasta tanto se realice el pago efectivo de la obligación.

CUARTO: DECLARAR improbadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

CUARTO: COSTAS a cargo de la parte demandada. [Negrillas del texto original]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, quien, con la sentencia cuestionada en este recurso, confirmó la de primer grado (f.° 177 a 182 del cuaderno del Tribunal). El Tribunal, a efectos de adoptar su decisión, precisó que el problema jurídico que debía determinar, se centraba en establecer «si la actora tenía o no derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente por muerte de su cónyuge».

En este sentido, manifestó que se debía analizar la normatividad vigente para el 2 de diciembre del 2007, fecha del fallecimiento del causante; es decir, los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que señalan sobre la necesidad de acreditar que se hizo vida marital hasta la muerte del causante y que se convivió no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte.

Seguidamente sostuvo: […] con la finalidad de acreditar la controvertida convivencia, se recibieron los testimonios de los señores LUZ ELENA ZAPATA BERMÚDEZ (Fls. 100, 101 y 102), AURA MACIAS PUENTES (Fls. 106 y 107), DAGOBERTO GARCÍA RIVERA (Fls 107 y 108) y ANA MARÍA ARANGO Hernández (Fls. 108, 109 y 110), así como el exhorto N.° 0031 mediante el cual se recibe el interrogatorio rendido por la parte demandante, señora MARÍA FABIOLA HERNÁNDEZ DE ARANGO, quienes generan el suficiente poder de convencimiento sobre la veracidad de los hechos, pues ella se trasladó a la ciudad de Londres (Inglaterra) para el cuidado de su hijo, sin romper la relación con su cónyuge.

Citó la sentencia CSJ SL, 28 oct. 2009, rad. 34899 y concluyó que, de las declaraciones referidas y el interrogatorio de parte de la demandante, se demostraba que entre «la actora y el causante se presentó una convivencia y que el ánimo de la señora y del decuyus (sic) era precisamente el de formar una familia o de compartir como pareja […] por lo que se cumple con el numeral a) (sic) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 11 a 21 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia «se ABSUELVA a la demandada recurrente de las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la parte actora.» Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado y que a continuación se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por la vía indirecta «por error de hecho constituido por la falta de apreciación errónea de las pruebas que enunciaré y que como lo demostraré aparece de manifiesto en los autos». Señala como «disposiciones sustanciales violadas», las siguientes: «arts. 47 de la Ley 100 de 1993, Arts. 7, 9 10 y 11 del decreto 1889 de 1994, concordantes con los arts. Art. 3 de la Ley 71 de 1988, arts. 5, 6, 7, 12 y 13 del decreto 1160 de 1989, arts. 1 y 2 de la Ley 12 de 1975, arts. 1 y 2 de la Ley 113 de 1985 y arts. 1,2 y 3 de la Ley 56 de 1990, Arts. 6° de la Ley 25/92, en relación con los Arts. 467, 468 y 476 del C.S.T., Arts. 174, 177, 187, 197, 210, 213, 217, 218, 220, 228, 229, 248, 249, 250, 252, 253, 254, 258, 262, 268, 273, 279, 298 del C.P.C. y Arts. 60, 61 y 145 del C.P.L., dentro de la preceptiva del Art. 51 del decreto 2651 de 1991».

Enunció, como «PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR Y ERRÓNEAMENTE APRECIADAS», las que a continuación se transcriben: 1. Confesión en interrogatorio de parte de la señora MARIA FABIOLA HERNANDEZ, obrante en expediente a folios 120 a 125. 2. Documento: informes de visitas domiciliarias de fecha 8 de marzo del 2008, firmadas por la Sicóloga Fanny Andrea Pérez Restrepo, donde se da cuenta de no (sic) la convivencia entre la demandante y el fallecido Alfonso Arango R., Obrantes a folios 69 a 72 del expediente.

Le atribuye al Tribunal, la comisión de estos errores de hecho: 1. Dar por demostrado no estándolo que al momento de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes que es la misma fecha de la muerte del pensionado, la demandante opositora MARIA FABIOLA HERNÁNDEZ tenía más de 5 años de convivencia antes de la muerte del señor Alfonso Arango R. 2.

Dar por demostrado sin estarlo que antes de la muerte del señor ECHAVARRÍA hubo por parte de la pareja ECHAVARRÍA HERNÁNDEZ::.¨afecto, auxilio mutuo, apoyo económico y acompañamiento espiritual, características de la vida en pareja”. En el desarrollo del cargo, dice que esas pruebas «son claras y contundentes, en contra de la conclusión del Tribunal frente a la existencia de la convivencia por cinco años entre la actora y el pensionado fallecido», debido a que la demandante, con anterioridad al fallecimiento del señor Arango, no convivía físicamente con él, ya que se encontraba fuera del país, y que existía evidencia que no tenían convivencia física y tampoco «practicaban los elementos de la convivencia que son la ayuda mutua, el acompañamiento espiritual, el sostenimiento o ayuda económica».

Además, sostiene que el Tribunal no dio una apreciación correcta al interrogatorio que se le realizó a la demandante, ya que, […] manifiesta en forma clara que no convivía con el pensionado fallecido, que éste nunca le envió dinero para la subsistencia, que ella era independiente del fallecido, que nunca lo visitó, que al salir la demandante para Europa conocía de las dolencias de su “esposo”, que éste no la tenía afiliada a la seguridad social, que era pensionada, que nunca cuidó al fallecido ARANGO durante su enfermedad y muerte, que el fallecido vivía solo; esto es de esa prueba se recaba en forma diáfana que a mas no haber presencia física, entre el fallecido y la actora no había comunidad alguna de intereses, nunca hubo socorro mutuo, no hubo afecto expresado, eran absolutamente independientes y en la vejez y muerte del señor ARANGO, no tuvo la hoy beneficiada con su pensión acto alguno de colaboración, comunicación, ayuda o consideración de cónyuge.

Seguidamente transcribe el interrogatorio realizado a la demandante, e informa que esa confesión, impone concluir que entre los cónyuges no existía convivencia física, ni la atención real que impusiera una ayuda moral. Luego, se refiere a las visitas domiciliarias que en varias ocasiones realizó la psicóloga donde constató que la demandante y el fallecido estaban casados, pero no convivían juntos en ningún aspecto antes del fallecimiento; por lo tanto, precisa, no se cumplía con el requisito para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Asimismo, cita jurisprudencia de esta Corporación indicando que la convivencia abarca la ayuda moral, espiritual y económica. RÉPLICA La demandante, a efectos de oponerse a la prosperidad del cargo, dice que presenta graves e insuperables defectos que lo vuelven desestimable. Dice que no se cuestionaron los testimonios que fueron soporte de la decisión de segundo grado; que, en la formulación del ataque, no se indicó la modalidad de violación, y que se acusan, indistintamente, por su errona apreciación y no valoración, los mismos medios de convicción, lo que se traduce en un contrasentido.

Finalmente, advierte que la norma con la que se sustentó la sentencia del Tribunal lo fue el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que no fue enunciada por la censura. CONSIDERACIONES Como primera medida debe decirse que aun cuando en la proposición jurídica no se insertó el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no es menos cierto que sí se denunció el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, disposición que fue modificada por la primera de las mencionada, de allí que no se esté frente al defecto enunciado por la opositora.

Además, pese a que en el cargo no se señaló el motivo de violación, atendiendo la senda escogida por la censura, que lo fue la indirecta, entiende la Sala que corresponde a la de aplicación indebida. Por otro lado, se observa que de manera anti técnica el recurrente soporta sus yerros en dos pruebas, que anuncia fueron «DEJADAS DE APRECIAR Y ERRONEAMENTE APRECIADAS».

No obstante, de una lectura de la sentencia del Tribunal, es claro para la Corporación que la dejada de apreciar corresponde a los informes de visitas domiciliarias, dado que estas, en verdad, no fueron valoradas por el Tribunal, y la erradamente observada, corresponde al interrogatorio de parte absuelto por la demandante. Pese a lo anterior, advierte la Corte que el sentenciador de segundo grado formó su convencimiento sobre un conjunto de probanzas, que el recurrente no cuestionó, siendo por lo tanto el cargo evidentemente deficiente, pues inveteradamente se ha sostenido que cuando la sentencia fustigada se cimienta en varios medios demostrativos, es obligación del recurrente cuestionarlos todos, aun cuando no sean calificados en casación, pues al dejar libre de ataque aunque sea uno de ellos, este sigue de sirviendo de sostén al fallo.

Lo anterior es tan evidente que el Tribunal, para formar su convencimiento, se sustentó no solo en el interrogatorio de parte denunciado, sino también en los testimonios de Luz Elena Zapata Bermúdez, Aura Macías Puentes, Dagoberto García Rivera y Ana María Arango Hernández, para con ellos concluir, que entre la actora y el causante se había presentado una convivencia, con el ánimo de formar una familia.

De todas maneras, si entrara la Sala a examinar las pruebas denunciadas, no encontraría un error, menos con el carácter de manifiesto y protuberante que ameritaran el quiebre del fallo de alzada, dado que en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante (f.° 120 a 123 del cuaderno del Tribunal), se indicó que desde el año 2004 se fue a vivir a Londres, fecha para la cual, el causante tenía 62 años de edad, y tenía problemas de presión alta y de corazón, y que nunca lo visitó, «porque no estaba regularizada en el Reino Unido, es decir no tenía sus documentos migratorios en orden»; que no viajó al sepelio de su esposo por la misma razón; que el señor Alfonso de Jesús Arango la tenía afiliada a seguridad social hasta el año de 1982, pues cuando empezó a trabajar la afilió la empresa.

Narró además que la persona que socorrió a su esposo en la enfermedad, fue su hija Ana María Arango Hernández, y que aquel «vivía solo en el primer piso de la […], ya que mi hija vivía en el segundo piso de la misma dirección»; que compartían gastos familiares, como educación, alimentación y servicios; que el pensionado fallecido nunca le envió dinero, y que estaba pensionada por el Instituto de Seguros Sociales, desde los 55 años, en un monto de $450.000, y agregó: […] la razón única por la que viajé a Londres en el 2004, fue a asistir física y emocionalmente a mi hijo Sergio Andrés Arango Hernández, a quien ese año le diagnosticaron una enfermedad incurable que tiene fluctuaciones en su nivel de bienestar.

Debido a esto acordamos con mi hija Ana María Arango Hernández que ella cuidaría de su padre, mientras yo cuidaba de su hermano. Objetivamente analizado ese medio de prueba, no muestra, con la contundencia que se necesita en este recurso, una ausencia de convivencia entre los cónyuges, dado que, el traslado de la demandante hacia Inglaterra fue por motivos justificables, esto es, el estado de salud de su hijo Sergio Andrés Arango Hernández.

De allí que no pudieran vivir bajo el mismo techo, no es una circunstancia que conlleve a concluir que la accionante no es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que le reclamó a la accionada, pues por situaciones de fuerza mayor, tuvo que ausentarse de su hogar, pero en todo caso, no se perdió el ánimo «de formar una familia o de compartir como pareja», tal como lo dedujo el Tribunal, no solo sustentado en esta prueba, sino también, en los testimonios rendidos en el proceso.

En cuanto a los informes de visitas domiciliarias (f.° 69 a 72 del cuaderno principal), se observa que trae versiones de terceros entrevistados, frente a lo cual, suficiente es con señalar, que se constituye en un documento emanado de un tercero no apto en casación para estructurar un error de hecho, razón por la que no puede ser analizado, a menos que con medio apto se demuestre el yerro del Tribunal, situación que en este asunto no sucedió, criterio que se encuentra en la sentencia de Casación CSJ SL, 8 jul. 2003, rad. 19749, así como en la CSJ SL4514-2017, que fueron reiteradas en la CSJ SL11078–2017.

De lo que se sigue, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandada y recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000 que deberán incluirse en la liquidación que efectúe el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de agosto de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA FABIOLA HERNÁNDEZ DE ARANGO contra las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00