República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 45712 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 464 - 2013 Radicación N° 45712 Acta N° 21 Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 30 de noviembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por VÍCTOR RAMOS VIDAL contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al Instituto de Seguros Sociales, para que se reajustara la pensión de vejez, teniendo en cuenta los aportes efectivamente realizados durante los últimos 10 años cotizados al sistema general de pensiones, en forma retroactiva, aplicándole una tasa de reemplazo del 90%, desde el momento en que cumplió los 60 años de edad y dejó de cotizar, es decir a partir del 16 de octubre de 2007, junto con las mesadas adicionales, los incrementos de ley, los intereses moratorios, la indexación, lo que resultare extra y ultra petita y las costas.

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el actor fundamentó sus pretensiones, en que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión por vejez con base en el salario mínimo legal, a partir del 17 de octubre de 2007, mediante la Resolución No. 016215 del 25 de junio de 2008, “sin tener en cuenta los aportes realizados al ISS y a COLFONDOS”, ni las semanas realmente cotizadas, ni el monto sobre el cual se debió calcular el IBL de los últimos 10 años.

Argumenta, que conforme a las pruebas aportadas al proceso, “se demuestra que el IBL del demandante corresponde a la suma de $1.735.089, por lo que aplicando una tasa de reemplazo del 90%, su pensión de vejez asciende a la suma de $1.561.580, para el año 2007, existiendo una diferencia pensional por valor de $1.127.880”; que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la entrada en vigencia del citado ordenamiento, contaba con más de 40 años de edad y más de 750 semanas cotizadas, según se demuestra en la historia laboral anexa; además, que agotó la reclamación administrativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto demandado, al contestar el escrito inaugural del proceso, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, por carecer de fundamentación fáctica y legal; formuló las excepciones de ausencia de la causa para pedir reliquidación de la pensión y retroactivo pensional, cumplimiento de la obligación, buena fe del Instituto de Seguros Sociales, compensación, pago, carga de la prueba, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación, imposibilidad de condena en costas y la genérica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 26 de junio de 2009 por el Juzgado Veintiuno Laboral Piloto de Oralidad del Circuito de Medellín, condenando al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al reclamante el reajuste pensional deprecado “en la suma de $1.253.204,97 a partir del mes de junio de 2009 sin perjuicio de la pensión que ya viene recibiendo equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, para esta anualidad…”, siendo la pensión para el año 2009 en cuantía de $1.750.104,97; así mismo, “…a la suma de veintiséis millones trescientos setenta y ocho mil setecientos noventa y ocho pesos con 16/00 (26.378.798,16) de retroactivo pensional, liquidado hasta el mes de mayo de 2009; intereses moratorios a partir del 16 de de febrero hasta el 30 de julio de 2008 por la suma de $203.978.oo; indexación por valor de $12.606.

Adicionalmente, declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso costas a la parte demandada en un 70%. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la decisión proferida por el a quo, las partes en el proceso presentaron recurso de apelación; la demandada conforme al escrito de folio 88 a 90 y el demandante en audiencia pública (folio 96), de los cuales conoció la Sala Dieciséis de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, la que con sentencia del 30 de noviembre de 2009, confirmó la decisión de primer grado, en cuanto el ingreso base para la liquidación de la pensión del señor Víctor Ramos, el pago de los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso, pero la modificó en cuanto al porcentaje de tales costas procesales y se abstuvo de imponerlas en la alzada.

Al desatar el recurso, el juzgador de alzada, estructuró su estudio en torno a los siguientes puntos objeto de inconformidad de las partes: la pérdida o no del régimen de transición del actor, el IBL aplicable para establecer el monto de la pensión, el dictamen pericial, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso. En punto a la aplicación del IBL en la reliquidación de la pensión, manifestó que: “el actor es beneficiario del régimen de transición; que es cierto que el demandante se trasladó de régimen de pensiones, de prima media con prestación definida al RAIS perdiendo de esta forma en principio el régimen de transición previsto en el Art. 36 de la ley 100 de 1993, pero como bien lo adujo el juez de instancia, lo recuperó por cuanto regresó al ISS con su capital y rendimientos dentro de los parámetros señalados por la sentencia C- 789 de 2002, habida cuenta que a la entrada en vigencia del sistema como bien lo dedujo el juez de instancia, el actor contaba con más de 15 años cotizados.

En razón a lo anterior, en principio, el IBL aplicable al actor es el previsto en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, por haber el actor recuperado su régimen de transición. Sin embargo, como quiera que a la entrada en vigencia del sistema pensional, esto es, el 1° de abril de 1994, al actor le faltaban más de 10 años para pensionarse, toda vez que cumplió los sesenta (60) años de edad el día 16 de octubre de 2007, lapso en el cual mediaron 13 años, para efectos de conformar su IBL, ya no le era aplicable el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, sino el art. 21 de la misma ley…” Por tanto, indicó que teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 cuando el “(…) asegurado cuente con más de 1250 semanas cotizadas, puede optar por el IBL que le resulte más favorable, que fue precisamente lo que hizo el actor al pretender por medio de esta demanda que se le reconozca el IBL de los últimos 10 años, y a lo que acertadamente accedió el juez de instancia, pese a que no indicó expresamente la norma que sustentó su decisión”.

Respecto al dictamen pericial, consideró que: “ si bien en principio la parte demandada objetó por error grave al dictamen, una vez el juez lo devolvió al señor perito para su aclaración y corrección (…), éste procedió a hacerlo, y de dicha aclaración y corrección el juez volvió a someterlo a traslado dentro de audiencia y por el término de 3 días, pero las partes guardaron silencio, ante lo cual procedió a acogerlo y sobre él conceder el monto de la pensión, lo cual parece acertado a ésta Sala, máxime que tal dictamen se encuentra ajustado a los parámetros de ley.

Pasó el sentenciador de segundo grado a ocuparse del tema sobre los intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y consignó que, “ En el caso concreto, se tiene que el señor Víctor Ramos Vidal solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez el 16 de Octubre de 2007, fecha en que cumplió 60 años de edad (fl.5), y la resolución N° 016215 de junio 25 de 2008 mediante la cual le fue reconocida la pensión solicitada, fue cancelada en el mes de agosto de 2008 (fl. 5 a 6), es decir, 9 meses y 14 días después de la presentación de la reclamación administrativa.

De lo anterior se desprende que esta Sala está de acuerdo con lo decidido en la sentencia recurrida, en el sentido de - que la entidad demandada incurrió en mora en el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales, lo que implica que hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios. Sin embargo, no se accederá al pago de los mismos hasta el día del pago del retroactivo por concepto de la reliquidación aquí ordenada, como lo solicitó el demandante-apelante sino, como lo reconoció el juez de instancia, hasta el día del pago del retroactivo de las primeras mesadas pensionales, por cuanto la norma que consagra los intereses moratorios solo se refiere a mora en el pago de mesadas pensionales, y no a mora por inexactitud o error en la liquidación de las mismas.

Pese a que se profiere sentencia condenatoria tanto en torno a los intereses como de la indexación lo que en principio no es dable dado que la liquidación de los primeros contiene un componente de actualización legal, en este caso los primeros se causan respecto al pago de las mesadas pensionales y la segunda respecto al pago del retroactivo por la reliquidación aquí ordenada, lo que hace viable ambas condenas por tener causas y capitales diversos..” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia recurrida, en cuanto al ingreso base utilizado para la liquidación de la pensión de vejez del señor Ramos Vidal, y en sede de instancia, se revoque íntegramente el fallo de primer grado para, en su lugar, negar la pretensión de reajuste pensional, así como las súplicas consecuenciales relativas a los intereses moratorios y la indexación. Con tal propósito, invocó la causal primera de casación laboral y formuló dos cargos que no merecieron réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar orientados por la misma vía, denunciar idéntico conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa, y perseguir igual cometido, además que la solución para ambos es la misma.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar de manera directa, en la modalidad de interpretación errónea del inciso 3° del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 21, 34 y 288 de la misma normativa. Para su demostración señaló que el Tribunal al precisar que el demandante era beneficiario del régimen de transición regulado por la Ley 100 de 1993, consideró que “el ingreso base para liquidar la pensión de vejez, es el previsto por el inciso 3° del artículo 36 de la precitada Ley 100, pero que, sin embargo, que como al afiliado le faltaba más de 10 años para pensionarse al entrar en vigencia, el 1° de abril de 1994, el sistema pensional, porque solo cumplió la edad de 60 años (sic) 16 de octubre de 2007, (…) no le es aplicable el citado inciso 3° para calcular el IBL de su pensión, sino el artículo 21 de la misma Ley (…), concluyendo que el “actor se acogió a esa norma al escoger el IBL más favorable que la misma prevé, al solicitar que se le reconozca el (sic) con de los últimos 10 años …”, Estima la censura que “ es errónea la interpretación del Tribunal porque con ella se restringe el alcance del inciso 3° artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que solo lo encuentra aplicable para el caso en que el beneficiario del régimen de transición, al primero de abril de 1994, le faltaren menos 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión; criterio que es equivocado, ya que esa norma también prevé cómo se determina el IBL para los que superen esos 10 años, lo que se desprende del tenor literal de la mismo, al señalar que el ingreso base de liquidación de la pensión para los que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, ‘ ( ) será el promedió de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello (..)’, y a los que les faltare más de diez (10) años para adquirir el derecho, a los que el artículo se refiere cuando expresa ‘ si este fuere superior’, será el promedio de lo ‘(..) cotizado durante todo el tiempo’ ”.

(Negrillas propias del texto). Reitera que “ el Tribunal incurrió en una errónea interpretación de la norma en comento y, por ende, la infringió, al confirmar el fallo de primer grado respecto al IBL que adoptó para determinar el valor de primera mesada del demandante, porque para ello debió tener en cuenta el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, y no el de los últimos 10 años que prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”.

Razona también, que “si el demandante quería acogerse al artículo 21 para establecer el IBL de su pensión, como se lo permite el artículo 288 de la Ley 100, podía hacerlo, mas en ese caso, como lo manda el mismo, tenía que someterse ‘ a la totalidad de disposiciones de esta ley’, por lo que el monto de la pensión por las semanas cotizadas no sería con el porcentaje máximo del 90% que reclama en aplicación de la normatividad anterior: el Acuerdo 049 de 1990, sino que habría que determinarlo con sujeción al artículo 34 de la Ley 100, que establece como porcentaje máximo el 85%”.

Por lo anotado, estima la censura “que lo pretendido por el demandante, como lo entendió el Tribunal, carece de fundamento legal, ya que pese que es beneficiario de régimen de transición y lo invoca en la demanda ordinaria, lo que pide es que el ingreso base de la liquidación de la pensión, se fije con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años como lo prevé artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y que para el monto de la pensión se aplique un porcentaje del 90% que consagra el Acuerdo 049 de 1990, pretensión que en esos términos legalmente no es viable, y al ser acogida por el Tribunal por la interpretación errónea que hizo del artículo 36, infringe, también, lo que manda el artículo 288 de la Ley 100 de 1993”.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la violación directa, bajo la modalidad de aplicación indebida de las normas mencionadas en el cargo anterior. Sustenta la impugnación con similares argumentos expuestos en el primer ataque, salvo que a diferencia del cargo anterior, en el que le enrostra al juzgador haberse equivocado en la hermenéutica del elenco normativo denunciado, considera en esta segunda acusación que el Tribunal se limitó a aplicar el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que hizo indebidamente.

VIII. SE CONSIDERA Primeramente es de advertir, que en este asunto a juzgar, no es objeto de discusión, que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -situación admitida por la demandada-; que le fue reconocida pensión de vejez por el ISS, a partir del 17 de octubre de 2007, conforme aparece en la Resolución No. 016215 del 25 de junio de 2008 obrante a folios 5 a 6 del cuaderno principal; que cotizó un total de 1480 semanas y que cumplió los (60) años de edad el 16 de octubre de 2007.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el juez colegiado para confirmar el fallo del a quo, consideró que en principio la forma de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez reconocida al demandante, que es beneficiario del régimen de transición sería la consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso 3°; pero sin embargo, teniendo en cuenta que a la fecha de entrada en vigencia de la citada Ley 100, al actor le faltaban 13 años para pensionarse, es decir más de 10 años, la norma aplicable en su criterio era el artículo 21 del mismo ordenamiento.

En cambio, la censura busca que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento equivocado al mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no liquidar la pensión del actor estableciendo el IBL con la aplicación en su integridad de la norma señalada, o sea sin restringir el alcance de su inciso 3°, por cuanto equivocadamente la alzada sólo lo encuentra aplicable para el caso en que el beneficiario del régimen de transición, al 1° de abril de 1994, le faltaren 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión, sin tener en cuenta que la norma también prevé cómo se determina el IBL para los afiliados que superan esos 10 años, pues su tenor literal reza que “el ingreso base de liquidación de la pensión para los que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedió de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”, y frente a los que les faltare más de diez (10) alude a lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”.

Razón por la cual, en su sentir la colegiatura debió tener en cuenta el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, y no el de los últimos 10 años que prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. (Negrillas fuera del texto). Igualmente, el ISS recurrente asevera que de todas maneras si el juzgador le dio aplicación al artículo 21 ibídem, tal como lo predica el artículo 288 de la Ley 100, su deber era hacerlo ajustado a la totalidad de las disposiciones de esta normativa.

Por tanto, el monto de la pensión por las semanas cotizadas no sería con el porcentaje máximo del 90% consagrado en la preceptiva anterior, es decir el Acuerdo 049 de 1990, sino que debió haberlo determinarlo con sujeción al artículo 34 de la Ley 100, que establece como porcentaje máximo el 85%. Planteadas así las cosas, la controversia gira en torno a definir la norma aplicable para calcular el IBL de la pensión de vejez que viene disfrutando el promotor del proceso.

De cara a lo alegado por la entidad recurrente en la esfera casacional, lo primero que hay que decir, es que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la disposición que gobierna el régimen de transición, garantizando a sus beneficiarios la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: edad, tiempo o número de semanas cotizadas, y monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión, para el caso hasta un 90%, de acuerdo con el número de semanas cotizadas y según la tabla contemplada en el parágrafo 2°, Art. 20 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de igual año. En tales condiciones, para estos casos el ingreso base de liquidación se regulará por la nueva reglamentación contenida en la mencionada Ley 100, destacando que cuando se refiere en su Art. 36 al “monto” de la pensión, como uno de los elementos que se conservan del sistema anterior por virtud del régimen de transición, alude al del ingreso base de liquidación que antes se preveía, mas no al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión y que viene a constituir el IBL, que para los beneficiarios de dicho régimen de transición, como se dijo quedó regulado en el inciso 3° de la norma en comento.

No es acertado lo planteado por la censura, de que el inciso 3° de marras, regula ambas situaciones, ya que no se refiere para nada a quienes les faltaran más de 10 años para adquirir el derecho, sino sólo al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Así las cosas, para quienes les faltare más de 10 años, el IBL será el consagrado en el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social, esto es, “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión” o el promedio del ingreso base de cotización ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del asegurado, si resulta superior al anterior siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

De tal modo, que al haber tomado el ad quem el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como norma aplicable en materia de IBL para este particular asunto, en el que el actor cotizó al sistema de seguridad social integral más de 1250 semanas, concretamente 1480, es dable optar por el IBL que le resultare más favorable al afiliado, y desde esta perspectiva la Colegiatura, no vulneró la ley en la forma en que le enrostra la censura.

Y ello es así, por cuanto, se reitera, cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994-, al demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pues reunió requisitos al cumplir la edad de 60 años el 16 de octubre de 2007, razón por la cual tal como lo sostuvo el Tribunal, pese a que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, el ingreso base de cotización de su prestación no se regía por esa disposición sino por el artículo 21 ibídem.

En este orden de ideas, el Tribunal no incurrió en yerro alguno cuando no tuvo en cuenta todo el tiempo de cotización para establecer el I.B.L. de la pensión de vejez, y por consiguiente aplicó e interpretó correctamente las disposiciones legales enunciadas. Dicho criterio ha sido acogido por esta Corporación, entre otras, en la sentencia 37246 del 22 de enero de 2013, que reitera la proferida el 1° de marzo de 2011, Rad. 40552.

Por las razones expuestas, la acusación no puede triunfar, y por ende los cargos no prosperan. Respecto de las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas, por cuanto el cargo no salió avante y no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por VÍCTOR RAMOS VIDAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 16