Radicación n.° 61097 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado Ponente SL4639-2018 Radicación n.° 61097 Acta 37 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró MATÍAS PINZÓN OJEDA.

I.

ANTECEDENTES MATÍAS PINZÓN OJEDA, demandó al ISS LIQUIDADO, hoy COLPENSIONES-, para que se condenara al reconocimiento de su pensión de invalidez, con las mesadas pensionales y los intereses moratorios, desde la fecha de estructuración hasta cuando se causara el pago, más las costas. Relató, que estuvo vinculado al ISS, desde el 30 de mayo de 1990 hasta agosto del 2009, según el reporte de semanas cotizadas en pensiones; que a principios de 2006, le fue amputado el « miembro inferior derecho secundario », como consecuencia de la « Diabetes Mellitas»; que conforme dictamen médico laboral, presenta una pérdida de capacidad laboral del 53.35%, estructurada a partir del 12 de junio de 2004; que solicitó pensión de invalidez, pero ante el silencio del demandado, el 20 de agosto de 2008, elevó derecho de petición sin obtener respuesta alguna; que luego de interponer acción de tutela e incluso incidente de desacato, por Resolución n.° 11471 de 2009, el ISS le negó la prestación solicitada; que contra dicho acto administrativo interpuso los recursos de ley, pero la decisión se mantuvo, modificando solo lo relacionado con el número de semanas cotizadas.

Aseveró, que respecto al requisito de fidelidad con el sistema, mediante escrito presentado el 9 de febrero del 2010, fundamentado en las sentencias CC C-428 y C-727 ambas de 2009, en una dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y en el artículo 48, inciso 2° de la CN, trató de desvirtuar lo alegado por el ISS, pero nuevamente se le negó la prestación (f.° 1 a 5 del cuaderno principal).

La demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que solo acepta los que se encuentren soportados en los documentos aportados al proceso; que el actor no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema; que la norma legal aplicable al caso es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, vigente a la fecha de la estructuración de la invalidez.

En su defensa, formuló las excepciones perentorias, de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe y prescripción (f.° 82 a 84, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 12 de abril de 2011, absolvió a la demandada de las pretensiones y condenó en costas (f.° 91 a 96, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con sentencia del 31 de agosto de 2012, revocó la de primer grado, para en su lugar, condenar al ISS « a reconocer y pagar al demandante una pensión de invalidez a partir del 12 de junio de 2004, en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, con sus mesadas adicionales » e impuso las costas de primera instancia a cargo de la demandada y se abstuvo de imponerlas en la alzada.

Consideró, que no es objeto de controversia la invalidez del demandante, con fecha de estructuración, el 12 de junio de 2004 y la pérdida de la capacidad laboral, del 53.35%; que tampoco se discuten las 379 semanas por él cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales 51 lo fueron en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración (f.° 9 del plenario).

Frente al requisito de fidelidad con el sistema, previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con la reforma que le introdujo el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, reflexionó, que teniendo en cuenta que para la fecha de estructuración de la invalidez - 12 de junio de 2004 -, la solución dada por la Juez primero no se ajusta a los mandatos contenidos en los artículo 40 y 48 de la CN, en la medida que aplicó dicho requisito; que no desconoce que el efecto de las sentencias de constitucionalidad es, por regla general, hacia el futuro, puesto que la declaratoria de inexequibilidad, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no puede producir efectos retroactivos, razón por la cual, en principio, no podría aplicarse al actor la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad, contenida en la sentencia CC C-428-2009, para dirimir este conflicto, debido a que la fecha de estructuración de la invalidez es anterior a la notificación de esa decisión. Refirió que, no obstante, la Sala de Casación Laboral de la Corte, en sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319, encontró ajustada a derecho una decisión proferida por el Tribunal Superior de Cali, que no aplicó el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, para reconocer una pensión de invalidez, cuya estructuración se produjo en vigencia de tal disposición; que, en tales condiciones, es atendible la postura del demandante, al reclamar la aplicación del principio de progresividad y no regresividad del artículo 48 de la CN, por vía de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4º superior (f.° 124 a 140, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 16 a 29 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la del Juzgado y se decida sobre costas. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue replicado, el cual se resolverá a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1° de la Ley 860 de 2003, así como del 16 del CST, en relación con los artículos 4°, 48 y 53 de la CN.

Además, por la aplicación indebida del artículo 40 de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo del cargo señala, que la invalidez del señor MATÍAS PINZÓN OJEDA se estructuró el « 2 de junio de 2006 (sic) », por lo que la normatividad aplicable a la solución del litigio, en relación con los requisitos que deben reunirse para poder reclamar el derecho a la pensión de invalidez, « no es otra que la consagrada en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1° de la Ley 860 de 2003 »; que no podía el fallador colectivo hacer derivar un efecto contrario a la norma vigente en ese momento, en desmedro de la entidad demandada, a la cual enfrenta a responder por una pensión a la que no está obligada, dado que la persona asegurada no cumplió con los requisitos legales para concretar el posterior derecho a su reclamación. Asevera, que el entendimiento que debió darle el Tribunal a la norma referida, era precisamente el de exigir el requisito de fidelidad del 20% de cotizaciones al sistema de pensiones, por lo que al no haberse acreditado su complimiento, la decisión debió ser absolutoria; que el derecho a la pensión de invalidez, debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento de la estructuración de la misma, para el caso, la Ley 860 de 2003, « sin que para esta fecha pueda hablarse de que opera el principio de favorabilidad, por cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensión de invalidez », según lo enseñado por la jurisprudencia en un caso similar, concretamente en la sentencia CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33185.

Concluye, que la posición del sentenciador de alzada, evidencia una errada interpretación de las normas acusadas, porque el efecto de sentencias de inexequibilidad es claro y, por ende, no es posible apartarse del precedente judicial; que de todas maneras, si el asunto se observa desde el punto de vista de preservación del sistema de seguridad social, no puede entenderse que tal suceso es regresivo, sino más bien progresivo, en beneficio del mismo; que la Sala de Casación Laboral tiene definido, que un afiliado al ISS, « que tenga en su haber el número y densidad de semanas inferiores a lo que disponen las normas enlistadas, esto es, 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha del deceso y el 20% de fidelidad al sistema de seguridad social », no tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa (f.° 21 a 29, ibídem ).

CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que atendiendo la vía escogida por el recurrente, no es objeto de discusión y se encuentran debidamente probados, los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante acreditó una pérdida de capacidad laboral de origen común del 53.35%, con fecha de estructuración, 12 de junio de 2004; ii) que cotizó de manera ininterrumpida, un total de 316 semanas, de las cuales 51 corresponden a los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez y iii) que aquél no alcanzó a cotizar 379 semanas para dar cumplimiento al requisito de fidelidad al sistema, exigido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

La censura controvierte la legalidad del fallo de segunda instancia, tras estimar que el Tribunal interpretó con error los artículos 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1° de la Ley 860 de 2003 y el 16 del CST, en relación con los artículos 4°, 48 y 53 de la CN y aplicó indebidamente el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, al considerar que se debía inaplicar el requisito de fidelidad, establecido en la primera de las disposiciones acusadas, pues, en su criterio, no podía el fallador colectivo derivar un efecto contrario a la norma vigente en el momento de la estructuración de la invalidez, en desmedro de la entidad demandada, ni acudir a los principios constitucionales de progresividad y no regresividad, ya que no se daban las presupuestos para ello; que, adicionalmente, el segundo proveído desconoció los efectos de las declaratorias de inexequibilidad, apartándose del precedente judicial.

Al respecto, debe la Corte reafirmar su criterio, en relación con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, pronunciado en reiteradas oportunidades, en sentencias tales como las CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez) y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), en las que la Sala modificó la postura inicialmente adoptada, para señalar que ese requisito, incorporado en las reformas pensionales de la Ley 797 y Ley 860 de 2003, impuso una condición regresiva a los afiliados, en relación con la Ley 100 de 1993, razón por cual es obligación de los jueces abstenerse de aplicarlo, por ser contrario a los principios de progresividad y no regresividad que, desde la Constitución, regulan los derechos sociales.

Así mismo, en las sentencias CSJ SL2378-2018, CSJ SL7897-2017 y CSJ SL8615-2017, se precisó que ello no constituye un efecto retroactivo de la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428-2009, sino « una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política », a partir de lo cual se ha reconocido el derecho pensional por invalidez o sobrevivientes a quienes cumplan con los demás presupuestos legales.

En efecto, en las citadas sentencias, la Corporación explicó que: […] en materia de inaplicación del requisito de fidelidad con el sistema de pensiones como presupuesto para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre otras la sentencia SL664-2018, radicación no 63493 del 14 de febrero de 2018, en la que se rememoró la SL8615-2017, en la que se dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. […].

Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

Dicha postura ha sido aplicada, entre otras, en las sentencias CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, citadas en la CSJ SL 8615-2017 y CSJ SL2378-2018, a las que se remite la Corporación como soporte de su decisión. De conformidad con el referido precedente, concluye la Sala que el juzgador colegiado no incurrió en yerro jurídico alguno, al no aplicar en el caso, el requisito de fidelidad sobre el que se ha venido discerniendo.

En consecuencia, la acusación no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró MATÍAS PINZÓN OJEDA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Sin costas, por lo explicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00