República de Colombia Cona Suprema de Justicia Sala de Caución Laboral Sala de Dascanusdlin N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4637-2021 Radicación n.° 87121 Acta 38 Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA ANGÉLICA PENAGOS SUÁREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 5 de junio de 2019, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES María Angélica Penagos Suárez, promovió demanda laboral con el objeto de que se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87121 efectuada por Porvenir SA el 1 de octubre de 2012, como consecuencia, se condenara a la citada entidad a restituir a Colpensiones los valores obtenidos en virtud de dicha vinculación y a esta última a recibirla como afiliada y contabilizar para efectos de la pensión las semanas cotizadas en el RATS, lo que resultara demostrado extra y ultra petita, y las costas.
En subsidio, reclamó la ineficacia e inoperancia de los efectos del traslado por ella realizado del RPM al RATS en octubre de 2012, al no poderse predicar la existencia de consentimiento libre, voluntario e informado por parte de la administradora privada en ese momento. Fundamentó sus peticiones, en que: estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones desde el 19 de junio de 1989, que posteriormente, el 1 de octubre de 2012, se trasladó del régimen de prima media con prestación definida, (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RATS) administrado por Porvenir SA.
Dijo que al momento de afiliarse a la administradora de fondos de pensiones privada, ((no fue asesorada o informada de manera trasparente, completa, clara veraz, oportuna, adecuada, suficientes y cierta, respecto a las deferencias entre uno y otro régimen de pensiones, las prestaciones económicas que obtendría en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los beneficios, riesgos, desventajas o inconvenientes de este Régimen» y todas las implicaciones SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 87121 sobre sus derechos pensionales a tener en cuenta para tomar la trascendental decisión. Agregó que la administradora de fondos de pensiones no le dijo cuál era el régimen que más le convenía, el capital necesario para pensionarse, si todos los aportes irían a su cuenta de ahorro individual, si era posible negociar el bono pensional, si tenía derecho a retractarse, tampoco le informó el monto de su pensión o de sus proyecciones futuras y en general cuales eran las condiciones para poderse jubilar, no obstante tener a cargo una responsabilidad de carácter profesional que le imponía el deber de asesorarla eficazmente y con prudencia acerca de la decisión que iba a tomar.
Expuso que el 12 de diciembre de 2018 solicitó a Colpensiones el traslado de régimen, pero la entidad rechazó su petición por lo que continuaba vinculada y cotizando en Porvenir SA (f.° 43 a 64 cuaderno de las instancias). Colpensiones se opuso a los pedimentos. De los hechos, aceptó: la afiliación de la actora a esa entidad desde el 19 de junio de 1989, que presentó solicitud de traslado y que la misma fue rechazada.
Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: caducidad, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la «innominada o genérica». Afirmó que no había lugar a la nulidad de la afiliación al RAIS, si se tenía en cuenta que el traslado tuvo plena validez y legalidad puesto que no se probó por la actora SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 87121 alguna de las causales de nulidad o vicio del consentimiento, que por el contrario ella confesó que se afilió a Porvenir SA donde aún cotiza, que lleva más de 5 arios realizando aportes al citado régimen; agregó que existe un principio del derecho que establece que nadie puede alegar su propia culpa para beneficiarse y era su obligación «preguntar o averiguar» si lo manifestado por el asesor era o no cierto, pues el desconocimiento de la ley no es excusa (E° 89 a 93 cuaderno de las instancias).
La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, se opuso a las pretensiones y negó los hechos en que se sustentaron. Formuló la excepción de prescripción y las que llamó: falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y la «innominada o genérica». En su defensa adujo que consideraba la improcedencia de la solicitud de nulidad de traslado planteada, pues la afiliación no estuvo viciada en el consentimiento expresado por Penagos Suárez al momento del surgimiento del acto jurídico de afiliación a la AFP y por el contrario estaban dados todos los requisitos de ley para la validez de la selección del régimen efectuada por la demandante, lo que se materializó con la firma del formulario respectivo el 22 de agosto de 2012, previa la asesoría respectiva (E°102 a 109 cuaderno de las instancias).
IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 3 de abril de 2019 SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 87121 (CD a f.°135 cuaderno de las instancias), en el que resolvió: III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 3 de abril de 2019 (CD a f.°135 cuaderno de las instancias), en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación que hiciese la senora MARÍA ANGÉLICA PENAGOS SUÁREZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad hoy en cabeza de PORVENIR SA, el 22 de agosto de 2012.
SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR SA a devolver los dineros producto de las cotizaciones, rendimientos y gastos de administración que posea la demandante en su cuenta de ahorro individual a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES para que reciba dichos dineros y sea actualizada su historia pensional.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: De no ser apelada la presente sentencia enviarse en consulta al Tribunal Superior de Bogotá respecto de Colpensiones. El juzgado de oficio, adicionó el numeral primero de la parte resolutiva en cuanto al término para que sean devueltos los dineros, para lo cual concedió 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Inconforme, Colpensiones apeló. IV.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 5 SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 87121 de junio de 2019 (CD a f.° 162 cuaderno de las instancias), en el que dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 3 de abril de 2019, por el Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá por las razones expuestas y en consecuencia, ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones de la señora MARIA ANGÉLICA PENAGOS SUÁREZ identificada con C.C. 52.032.430.
SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem advirtió que para resolver el problema jurídico tendría en cuenta la totalidad de los medios de prueba allegados, al igual que los artículos 13 y 61 de la Ley 100 de 1993, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil, el Decreto 2555 de 2010 y las sentencias de esta Sala con radicaciones 031989, 31314, 33083, 47125 y 56174».
Aseguró que se encontraba acreditado que la actora se trasladó del Régimen Solidario Prestación Definida (RPM) al de Solidaridad (RAIS) de manera de Prima Media con Ahorro Individual con voluntaria, como se demostraba con el formulario de afiliación y el interrogatorio de parte, que no era beneficiaria del régimen de transición por cuanto a la vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 23 arios de edad y sólo había cotizado 197.43 semanas, que para la fecha del traslado (22 de agosto de 2012) contaba con 1091.57 semanas y 42 arios de edad, por lo que no se encontraba incursa en las causales de exclusión para el cambio de régimen.
Dijo que de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, entre ellas el formulario de afiliación, el SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 87121 interrogatorio de parte y las comunicaciones se lograba desvirtuar que para la toma de la decisión, la voluntad de la demandante se encontrara afectada por algún vicio del consentimiento, pues allí manifestó que la vinculación la hizo de manera libre y voluntaria y que llenó el formulario de afiliación, de tal manera que aseguró, no había lugar a dar aplicación al artículo 271 de la ley 100 de 1993.
De los vicios del consentimiento, expuso que al analizar las pruebas documentales y el interrogatorio de parte, se verificaba que la demandante no fue presionada o engañada al momento de suscribir tales solicitudes, con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho fuerza o dolo, pues lo pretendido fue el traslado de régimen que se realizó, tampoco se acreditaba la fuerza o el dolo en atención a que con la documental aportada y concretamente el formulario de afiliación, se dejó constancia que fue asesorada sobre las implicaciones del régimen (fp 111).
Manifestó que si en gracia de discusión se aceptara que Penagos Suárez incurrió en un error para la toma de la decisión, sería de derecho que no vicia el consentimiento de quien lo presta, circunstancias que permiten inferir que el traslado al régimen de ahorro individual de la demandante cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, lo que da lugar a que se considere validez del mismo.
De otra parte, en relación con la falta de asesoría sobre la imposibilidad de retornar al RPM por el transcurso del SCLAPT-10 v.00 7 Radicación n.° 87121 tiempo, dijo que esa es una prohibición contenida en la Ley 797 de 2003 vigente desde incluso antes de que la actora se trasladará al RAIS, además si se tiene en cuenta que el motivo de la afiliación al régimen de ahorro individual fue la pensión anticipada cómo lo afirmó en el interrogatorio y que durante la permanencia allí se le han enviado los extractos a través de su correo electrónico, lo que significa que ha tenido la forma de verificar el estado de su cuenta individual, razón por la que no es razonable pensar que quien estaba interesada en tal tipo de pensión, se encontrara con la intención de regresar al RPM frente al cual le faltaban 15 arios para acceder al derecho pensional, los que alcanzaría en el ario 2027.
Expuso que tampoco se acreditó que no se le hubiera informado de las implicaciones del traslado, pues fue la actora quien en comunicación del 4 de enero de 2017 dirigida a la entidad, quien manifestó que la asesora le avisó los beneficios para trasladarse los cuales le parecieron buenos, que la inconformidad de la actora es por el valor de la mesada pensional lo que no se prueba en el proceso y que tampoco deriva en una indebida asesoría o vicio del consentimiento al momento del traslado, pues del monto de la prestación sólo se sabe hasta cuando la misma se va a otorgar en uno u otro régimen debido a las variables que se deban aplicar.
Agregó que al revisar el Decreto 2555 de 2010 constataba que si bien las administradoras del sistema general de pensiones tienen el deber de buen consejo, ese fue precisamente el que permitió que la actora se afiliara al SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 87121 régimen al considerar su opción de pensión anticipada, también lo era que dicha disposición señala que en todo caso que el consumidor financiero podrá solicitar en cualquier momento toda aquella información que requiera para tomar decisiones informadas en relación con su participación en cualquiera los dos regímenes, situación que la demandante agotó en el ario 2017.
Aseveró que en este asunto quedó determinado que la actora no estaba incursa en algún tipo de previsión legal para llevar a cabo su traslado del RPM al RAIS, situación que según la prueba obrante en el proceso lo hizo de manera libre, voluntaria e informada, no hay razones para declarar la ineficacia del traslado dado que este se realizó cumpliendo los lineamientos legales para la vigencia, que además, no se desconoce el precedente jurisprudencial sobre el que se apoya la parte actora ya que no hay identidad de presupuestos fácticos debido a que no estamos frente a derechos adquiridos, que se trate de una persona próxima a pensionarse, la actora cuando se trasladó le hacían falta más de 15 arios para alcanzar su derecho pensional.
Concluyó que en el caso bajo análisis se cumplió con la carga de la prueba, pues demostrado estaba que a la actora se le brindó información sobre el régimen y sus implicaciones, no de otra forma se entendería la respuesta de la actora en cuanto a que se le comunicó sobre la pensión anticipada y para poder entenderlo sabía del cumplimiento de unos requisitos de edad, semanas cotizadas y permanencia que se requieren en el RATS, razones por las SGLAIPT-I0 V.00 9 Radicación n.° 87121 que hay lugar se debía revocar la sentencia de primera instancia. V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Sala casar la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia confirmar la proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá el 3 de abril de 2019. Con tal propósito presenta dos cargos por la causal primera de casación, que recibieron réplica de Colpensiones y que se estudian de manera conjunta, pues denuncian similar cuerpo normativo, se valen de parecidos argumentos y persiguen el mismo objetivo.
VII. CARGO PRIMERO Acusa interpretación errónea de «los artículos 13 (modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003), 60, 61, 64 y 271 de la Ley 100 de 1993 y por haber infringido directamente los artículos 817, segundo inciso, y 1604, tercer inciso, del Código Civil; el artículo 4° del Decreto Ley 656 de 1994; los artículos 1232, 1233 y 1244 del Código SCLAJPT- 10 V.00 'o Radicación n.° 87121 de Comercio y el artículo 1° del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de dicho código; el artículo 3°, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 2° del Decreto 2241 de 2010».
Dice que para la violación del conjunto normativo con el que se integró la proposición jurídica, debe adicionarse la infracción directa de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 272 de la Ley 100 de 1993, referidos en su orden al derecho irrenunciable a la seguridad social, la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales del derecho y los principios mínimos fundamentales.
En el desarrollo del cargo, afirma que el fallador de alzada desacató y no hizo producir efectos para la solución del litigio las normas descritas pues la seguridad social es irrenunciable y debe ser garantizada a todos los habitantes, expone que es obligación de los administradores de justicia interpretar la ley conforme a las reglas establecidas por el legislador, pues se deben garantizar los principios mínimos fundamentales de rango constitucional que tendrán plena validez y eficacia en el sistema integral de seguridad social.
Asegura que de aceptar que la interpretación de la ley como hizo el colegiado luciera plausible por no ser descabellada, en los términos del articulo 53 de la Constitución Nacional se debe tener en cuenta la situación más favorable en un caso como el objeto de estudio en el cual existe una duda razonable en la aplicación e interpretación SCLAPT-10 V.00 II Radicación n.° 87 12 1 de las fuentes formales del derecho, principio mínimo fundamental propio del derecho laboral que se aplica a los afiliados al sistema general de pensiones cuando se presente duda en la interpretación de esas normas.
Luego de referirse a lo que considera es el genuino significado de cada uno de los preceptos legales mal entendidos por el Tribunal y puntualmente, en lo que tiene que ver con la afiliación «libre y voluntaria» al régimen de pensiones y sus consecuencias, precisa: La ineficacia del traslado realizado por María Angélica Penagos Suárez del régimen pensional de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad es la consecuencia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; y por tal razón no es necesario establecer si existió o no un vicio del consentimiento cuando ella resolvió cambiar de régimen pensional por no haber sido plenamente informada sobre las consecuencias desfavorables que le entrañaba el cambio.
Insuficiencia de información debido al hecho de no haber la sociedad anónima Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir cumplido su deber legal de haberle suministrado "información cierta, suficiente, clara y oportuna" que le hubiera permitido conocer "adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones" que con su traslado establecía con la persona que, por el cambio de régimen, administraría en adelante su fondo de ahorro individual.
Sobre el punto en discusión alude a la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 31989 y afirma que la codificación que se cita en la proposición jurídica es clara en establecer que las personas jurídicas administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad «se encuentran obligadas en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servidos inherentes a dicha calidad» serán responsables de los perjuicios que se puedan ocasionar a los afiliados y que una de sus SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 87121 obligaciones especiales de tales administradoras es la de suministrar una «información cierta, suficientes, clara y oportuna» que permita a los afiliados conocer «adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen», con quien administra su fondo de ahorro individual.
Considera que si el colegiado hubiera sabido entender las normas que interpretó erradamente no habría infringido las disposiciones constitucionales y legales, así que se habría convencido que la administradora de fondos de pensiones y cesantías demandada incumplió con los deberes que la ley le impone de ser eficiente y de suministrar verazmente a sus afiliados una información que les permita tomar decisiones que consulten sus mejores intereses, pues para que cabalmente cumplan esa decisión el legislador ha dado a dichas personas jurídicas los recursos técnicos y financieros disponibles para que los beneficios de la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente, concluye que como se cumple a cabalidad lo normado en el artículo 53 de la Carta Política se ha debido declarar la ineficacia del traslado de régimen.
VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida las mismas disposiciones enunciadas en el cargo anterior. Como causa de la violación enlista los siguientes errores de hecho: SCLAPT-10 V.00 13 Radicación ii.' 87121 a. No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso de forma sobremanera clara se pidió declarar la ineficacia del traslado de María Angélica Penagos Suárez del régimen de prima con prestación definida -régimen pensional que se le aplicaba por estar afiliada al Instituto de Seguros Sociales y el cual es administrador por la Administradora Colombiana de Pensiones- al régimen de ahorro individual con solidaridad cuya administración está a cargo de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir. b. No haber dado por probado, estándolo, que la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir incumplió respecto de María Angélica Penagos Suárez el deber que la ley le impone de suministrar verazmente a sus afiliados toda la información que les permita "tomar decisiones que consulten sus mejores intereses". c. Haber dado por probado, sin estarlo, que por haber firmado el formulario de afiliación María Angélica Penagos Suárez, este solo hecho acreditaba concluyentemente que a ella le había sido suministrada "información cierta, suficiente, clara y oportuna" por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir; información que le permitió conocer "adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones" establecidas entre ambas. d. Haber dado por probado, sin estarlo, que "no se encuentra razonable" que María Angélica Penagos Suárez este "interesada en retornar al régimen de prima media frente al cual le faltaban quince arios de edad para poder adquirir el derecho a la pensión", pues cuando manifestó "su voluntad de afiliación al régimen de ahorro, individual [ ] estaba interesada en una pensión anticipada".
Afirma que aunque el colegiado dijo fundar su decisión en la totalidad de la prueba que obra en el expediente, lo que significa que las apreció en conjunto, en la motivación del fallo únicamente singularizó algunos pocos medios de convicción, pues al escuchar la grabación de la audiencia, fueron «el formulario de afiliación de traslado de régimen, interrogatorio de parte y comunicaciones», forzoso era entender entonces que la infracción legal por la que se debe casar la sentencia provino de la apreciación de la demanda, SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 87121 el interrogatorio de parte y los documentos específicamente mencionados, esto es, la copia de la cédula de la actora, formulario de afiliación, formulario de traslado de régimen y la comunicación al fondo de 4 de enero de 2017.
Afirma que la Constitución Política no permite que alguien renuncie al derecho a la seguridad social, el articulo 53 establece la primacía de la realidad sobra las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; dice que conforme a la demanda se puede observar que se presentó una pretensión principal de nulidad del traslado y en subsidio la ineficacia e inoperancia de sus efectos, pero en relación con esta última nada se dijo por quién sustanció la decisión, así que considera que lo ajustado a la ley en este caso era que se hiciera pronunciamiento por parte del Tribunal en relación con la solicitud de ineficacia del traslado, pues la pretensión principal de nulidad se negó con sustento en que no se probaron los vicios del consentimiento.
Del interrogatorio de parte de la demandante adujo que el mismo no es un medio de prueba y lo que produce efectos es la confesión, dice que de lo expresado por el fallador de alzada no es posible deducir si las respuestas dadas por la accionante fueron declaración de parte o confesión, pues se trata de consecuencia diferentes, que nada de lo respondido por la actora en el interrogatorio produce consecuencias jurídicas adversas o que le favorezcan a la parte contraria y por ello se equivocó el tribunal en la apreciación de lo dicho por la actora, que es imposible hacer un discernimiento con el que se pueda establecer que la administradora privada SCLAPT-10 V.00 IS Radicación n.° 87121 suministrara la información cierta, suficientes, clara y oportuna de la cual ella pudiera conocer adecuadamente sus derechos y obligaciones, que haber enviado por correo electrónico los extractos de la cuenta no es demostración de la información a que se hizo referencia. De la documental a que aludió el fallador de segundo grado, afirma que es racionalmente imposible probar que la administradora privada cumpliera con la obligación legal de buen consejo; dijo que la copia de la cédula de ciudadanía de la demandante solo informa la fecha de nacimiento, pero de tal documento no se puede evidenciar que la entidad cumplió con el deber de haber suministrado verazmente la información que permitiera tomar la decisión que consultara sus mejores intereses antes de afiliarse.
Del formulario de afiliación, asegura es una prueba que contiene una información estandarizada y por tal razón, la generalidad de los términos usados para suministrar información a quien se afilia, no permite formar el convencimiento de que realmente haya sido asesorada el 22 de agosto de 2012 y que realmente se le hubiera dado una información real y concreta con su particular situación, la que haya sido clara, suficiente y oportuna para con fundamento en ello haber tomado la decisión informada, lo mismo ocurre en relación con el documento que para trasladarse firmó la señora Penagos Suárez.
En cuanto a la comunicación del 4 de enero de 2017, asegura que era el que menos servía para sustentar la SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 87121 equivocada decisión del tallador de alzada, pues aunque es cierto que allí está escrito que la asesora le informó unos beneficios para trasladarse de Colpensiones a Porvenir, allí mismo está escrito que «lo que nunca me indico es que yo debía estar pendiente y revisar que el traslado de mis semanas de Colpensiones a porvenir (sic) pasaran completas» y que por el hecho de haber sido deficientemente asesorada, sólo hasta el ario 2016 revisó el tema de las semanas porque nunca había entendido los extractos que enviada Porvenir, lo que se traduce en una inconformidad por no haber sido suficientemente informada por la asesora de la demandada; concluye que también se equivocó el Tribunal al arrogarse la facultad de decidir por la demandante lo que supuestamente consulte sus mejores intereses.
IX. RÉPLICA Colpensiones dice que la actora incumplió con el deber de demostrar que existió un vicio en el consentimiento que hiciera procedente la solicitud de ineficacia del traslado, no acreditó dolo o error inducido por la AFP o perjuicio alguno ocasionado con la afiliación al RAIS, el formulario firmado el 1 de octubre de 2012 da cuenta que la elección al régimen individual se hizo en forma libre, espontánea y sin presiones, debidamente asesorada sobre las implicaciones del mismo, lo que fue ratificado en el interrogatorio de parte que absolvió, asegura que el error de derecho no constituye vicio del consentimiento, que tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente de régimen y no lo hizo.
SCLAVT-10 V.00 17 Radicación n.° 87121 Por otra parte, asegura que el ad quem profirió su decisión teniendo en cuenta para ello los medios de prueba aportados por lo que la misma goza de presunción de acierto y legalidad, que la sola afirmación de la censura de la indebida valoración de las pruebas no tiene la fuerza para derruir el fallo acusado, sobre todo cuando del interrogatorio de parte de la actora se extrae que al momento del traslado la AFP realizó la asesoría frente al régimen indicando los beneficios y condiciones del mismo.
X. CONSIDERACIONES No obstante que las acusaciones se dirigen por diferente vía, ninguna discusión se presenta en los siguientes supuestos: i) que la actora se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad el 22 de agosto de 2012, ii) no era beneficiara del régimen de transición y, iii) para la fecha del traslado contaba 1091.57 semanas y 42 arios.
Debe la Sala resolver si el fallador de alzada incurrió en los desafueros endilgados, al considerar que para que procedieran las pretensiones, era necesario acreditar la existencia de un vicio en su consentimiento o si, por el contrario, debía examinar la actuación de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, a fin de verificar si dispensó la asesoría necesaria para que la afiliada tomara una decisión informada.
Igualmente determinar si el Tribunal acertó al estimar que el formulario suscrito por Paniagua Suárez hacía cierta la afirmación acerca de su SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 87121 actuar libre, voluntario, espontánea y sin presiones para trasladarse. Con el fin de esclarecer los anteriores planteamientos, resulta pertinente recordar que esta Sala de Corte, en repetidas oportunidades ha insistido en que, la elección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen.
Así lo expuso la Sala en la sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del articulo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). También ha sido lo suficientemente clara esta Corporación, al explicar que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe SCLAIPT-10 V.00 19 Radicación n.° 87121 abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).
Esto, por cuanto en criterio de la Corte, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. En efecto, es claro para la Sala que si bien el juez de apelaciones se refirió a decisiones de esta Sala en las que se estableció la responsabilidad de las administradoras de pensiones de cumplir con las obligaciones que establecen las normas, no es menos cierto que la demandante firmó y solicitó el traslado de régimen de manera libre, voluntaria y espontánea, sin presión alguna por lo que no se podía alegar vicio del consentimiento, de donde surge clara la equivocación del colegiado, pues a pesar de afirmar que estaba probada la debida información a la recurrente en manera alguna de la decisión se puede evidenciar cómo lo dedujo, lo que le correspondía era adentrarse a verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 87121 supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) Además de lo que se acaba de decir, resulta incuestionable que también desacertó el fallador de alzada al inferir que la firma impuesta en el formulario de afiliación era suficiente para entender que la demandante había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras.
Sobre lo dicho, resulta pertinente traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.° 87121 Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). En consecuencia y sin discutir el contenido de los documentos de afiliación adosados al expediente, queda claro que las expresiones allí contenidas, en el sentido de que la vinculación era libre y voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionada.
De otra parte, es pertinente recordar que esta Corporación ha enseriado que no resulta necesario que al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020), lo anterior como fue planteado por las demandadas y lo expresó la SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 87121 sentencia cuestionada cuando aseguró no era viable tener en cuenta una decisión de esta Sala, pues lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
En lo que hace a la afirmación del colegiado según la cual, la entidad cumplió con el deber de información pues le respondió a la actora sobre su pensión anticipada y que por ello debía saber del cumplimiento de los requisitos de edad, semanas cotizadas y permanencia que se requería en el RAIS se trata de otra equivocación, por cuanto se entrometió en una facultad que le correspondía única y exclusivamente a la demandante en uso de la decisión de consultar y decidir por lo que se ajustara a sus mejores intereses.
Así las cosas, surge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada, en la medida que impuso a la demandante la carga de demostrar un vicio del consentimiento, sin reparar en la carga de asesoría imputable a la AFP accionada, le fue suficiente la suscripción del formulario de vinculación sin tener en cuenta el suministro de información a la afiliada para entender por satisfecho tal deber de la administradora el que debió perfeccionarse debidamente al momento del traslado y además al considerar que como a la actora se le había comunicado sobre la pensión anticipada se cumplió con el deber de información requerido.
Así, las acusaciones resultan fundadas y por ello se SCLA)PT-10 V.00 23 Radicación n.° 87121 casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XL SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo concluyó la procedencia de la declaratoria de nulidad del acto de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad realizado por la demandante a través de las AFP Porvenir SA con sustento en que, a ella no se le suministró la información correcta, clara y veraz sobre las ventajas y desventajas de trasladarse tal como lo ha enseriado esta Sala de la Corte, sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011 rad. 33083 de las que reprodujo algunos apartes, que no era necesario para efectos del traslado ser beneficiaria del régimen de transición y que la demandada no demostró el deber de información como le correspondía. Colpensiones recurrió con sustento en que no había lugar a declarar la nulidad de la afiliación al RAIS pues no se probó dentro del proceso la existencia de algún vicio del consentimiento como error, fuerza o dolo, que la demandante confesó se afilió a la administradora privada de manera voluntaria y estuvo vinculada allí, que no se puede alegar su propia culpa para beneficiarse, la actora estuvo vinculada por más de 7 arios sin averiguar lo manifestado por su asesor lo que subsana cualquier irregularidad, nunca dejó de cotizar y tampoco presentó reclamación o inconformidad alguna de SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 87121 su situación, concluyo citando apartes de la sentencia CC C1024-2004 sobre la imposibilidad del traslado.
Para resolver las inconformidad presentada, basta con remitirse a lo decidido en sede extraordinaria, a lo que cabría adicionar que el hecho que la demandante aceptara la firma voluntaria de la afiliación tampoco conlleva a determinar que se cumplió con el deber de asesoría, pues de acuerdo con el formulario, obrante a folio 111 del cuaderno de instancias, lo que se evidencia, son los datos e información general que la afiliada suministró tales como dirección y el teléfono, su vinculación laboral y una leyenda pre-impresa en la que se plasmó que la actora realizó la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre espontánea y sin presiones, sin más detalles.
En ese contexto, no es dable argumentar, como quedó analizado en sede casacional, que existió una decisión informada por parte de la afiliada para trasladarse de régimen, exigencia que de ninguna manera puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para tales efectos con la correspondiente firma de la trabajadora, omisión que conduce inexorablemente a la declaratoria de ineficacia del traslado, como de manera pacífica lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en la sentencia 5L17595-2017, donde puntualizó: [ ] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.° 87121 destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;
(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).
De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Afirmaciones como las plasmadas en el formato de afiliación, tales como «hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado SCLAPT-10 V.00 26 Radicación n.° 87121 en forma libre, espontánea y sin presiones», no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público, de ellas, a lo sumo, se podrá acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018 reiterada en la CSJ SL2601- 2021, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entrarla.
En resumen, el acto jurídico de cambio de régimen pensional debe estar precedido de una ilustración al trabajador, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de tales regímenes, así como de los riesgos y consecuencias del SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.° 87121 traslado, situaciones respecto de las cuales lo único que se exhibe es orfandad probatoria en el plenario.
Ahora bien, en punto a que entre ha estado vinculada por más de 7 arios sin averiguar lo manifestado por su asesor lo que subsana cualquier irregularidad, debe decir la Sala que el transcurso del tiempo no sirve de fundamento para que el acto viciado pierda efecto sobre todo cuando se trata de un derecho de connotación fundamental como lo es la pensión de vejez.
No hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción presentada por las demandadas porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RATS) se encuentran afiliados, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social.
En ese orden, se modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad» de la afiliación al RATS para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás. Lo precedente, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber de información SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación m° 87121 cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al articulo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).
Sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 5 de junio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso adelantado por MARÍA ANGÉLICA PENAGOS SUÁREZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 3 de abril de 2019, en el sentido de declarar no la nulidad sino la ineficacia «de la afiliación que hiciese la señora MARÍA ANGÉLICA PENA GOS SUÁREZ al SCLART-10 V.00 29 Radicación n.° 87121 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad hoy en cabeza de PORVENIR SA, el 22 de agosto de 2012».
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO A SANCHEZ dab SCLAPT-10 V.00 30