Radicación n.° 65805 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4635-2019 Radicación n.° 65805 Acta 38 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARINO GRISALES LONDOÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP.

I.

ANTECEDENTES Marino Grisales Londoño promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que desde que ingresó a laborar con Emcali EICE ESP el 18 julio de 2008, fue vinculado mediante contrato de trabajo en calidad de trabajador oficial, y que la relación laboral terminó de manera unilateral y sin justa causa por parte de la demandada, el 21 octubre de 2008.

Como consecuencia, solicitó que se condene a la accionada al reintegro al cargo de director de talento humano o a uno de igual o de mayor categoría, así como al pago de los salarios y prestaciones de origen legal y convencional dejados de percibir, desde el momento del despido hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro. Precisó que entre las prestaciones reclamadas de orden convencional se encuentran la prima semestral de mayo, de navidad, de vacaciones y los intereses a las cesantías.

Así mismo solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social, incluidos los aportes para el riesgo de vejez, debidamente indexados; todas las prestaciones sociales y beneficios establecidos en la convención colectiva y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, en que la empresa demandada fue creada mediante Acuerdo Municipal n.° 50 del 1° de diciembre de 1961; que con el Acuerdo 14 del 31 de diciembre de 1996 se transformó de establecimiento público a empresa industrial y comercial del municipio, en acatamiento a lo dispuesto en la Ley 142 de 1993; y que mediante Acuerdo Municipal n.° 34 del 15 de enero de 1999 el Concejo adoptó el estatuto orgánico para esta entidad.

Explicó que la Junta Directiva de la demandada, mediante Resolución JD -003 del 10 de enero de 1997, dictó los estatutos internos de EMCALI EICE y en el artículo 27 definió los cargos que serían desempeñados por trabajadores oficiales y por empleados públicos, estipulación que fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 1 de julio de 1999.

Agregó que el gerente general de la entidad, mediante Resolución GG-7447 del 24 de noviembre de 1997 y por delegación de su Junta Directiva, clasificó a los servidores públicos de la entidad; sin embargo, la clasificación como empleado público del cargo de jefe de departamento, fue igualmente declarada nula por el Consejo de Estado el 23 de mayo de 2002.

Indicó que el Acuerdo Municipal n.° 34 del 15 de enero de 1999, mediante el cual se estableció el régimen legal de los trabajadores de EMCALI EICE, y clasificó los cargos de empleados públicos, también fue declarado nulo, por cuanto esta competencia es de la junta Directiva no del Concejo Municipal. Posteriormente, la junta directiva de la accionada expidió la Resolución JD-003 del 20 de enero de 1999, la cual contiene los estatutos internos de la empresa y en ella se definió que sus servidores serían trabajadores oficiales, luego, en la Resolución JD 00090 de diciembre de 1999 se enlistaron los cargos que correspondían a empleados públicos.

Adujo que el agente especial de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios designado para EMCALI EICE ESP, mediante acto administrativo 000820 del 20 de mayo de 2004, enlistó los cargos que deben ser ejercidos por empleados públicos con funciones de dirección y confianza, decisión que fue anulada judicialmente en cuanto a la clasificación como empleado público de la labor de jefe de departamento.

Indicó el número de trabajadores de la entidad para cada uno de los años 2003 a 2008 según cuadro inserto a folio 476, y señaló que, durante dichas anualidades, estuvieron afiliados a Sintraemcali entre 1750 y 1800 trabajadores. En el referido cuadro de folio 476 consignó lo siguiente: fecha número de trabajadores Junio 2003 2746 Diciembre 2003 2675 Diciembre 2004 2312 Diciembre 2005 2287 Diciembre 2006 2334 Diciembre 2007 2347 Octubre 2008 2407 Afirmó que entre dicho sindicato y la demandada se suscribió la convención colectiva 1999-2000 en la que se pactó su extensión a todos los trabajadores oficiales.

Añadió que en la convención colectiva 2004-2008, se previó una cláusula de respeto a la igualdad y estabilidad de los trabajadores. Finalmente, señaló que el actor estuvo vinculado a la demandada entre el 18 de julio y el 21 de octubre de 2008, fecha en que fue retirado sin justa causa y que para éste momento devengaba una asignación básica mensual de $5.710.440.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral del actor, el salario devengado, el número de trabajadores y de afiliados al sindicato para los años 2003 a 2008, las convenciones colectivas de trabajo celebradas y el cargo desempeñado por el demandante.

Respecto a los demás, indicó que no eran hechos sino aspectos jurídicos sobre la creación y transformación de la empresa y actos administrativos que son irrelevantes e intrascendentes para el proceso. En su defensa propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, y de fondo las de presunción de legalidad; carencia de derecho para demandar; caducidad de la acción que pudiera anular la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos; inexistencia del derecho; cobro de lo no debido; carencia de acción y de derecho e inaplicabilidad de la convención colectiva 1999-2000, 2004-2008 (f. ° 507 a 534).

En audiencia celebrada el 21 de julio de 2010, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, declaró no probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia (f.° 570 a 573). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En virtud del Acuerdo PSAA11-8831 de 2011, el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali conoció del presente proceso y mediante sentencia del 30 de abril de 2013, resolvió declarar probadas las excepciones propuestas por la demandada, absolverla de todas las pretensiones y condenar en costas al actor.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor del trabajador, mediante decisión proferida el 30 de septiembre de 2013, confirmó la sentencia de primer grado y no impuso condena en costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico determinar la naturaleza de la relación jurídica entre las partes, esto es, definir si el actor fungió como trabajador oficial o como empleado público, y solo de corresponder a la primera condición, se estudiarían las demás pretensiones demandadas.

Adujo que no hay discusión frente a que el accionante prestó sus servicios a EMCALI EICE ESP, en el cargo de director en el « área funcional Administración Dirección», de la Dirección de Talento Humano de la Gerencia de Área de Gestión Humana y Administrativa, labor que ejecutó entre el 18 de julio y el 22 de octubre de 2008 (f.° 535 a 537).

Para dilucidar la naturaleza del mencionado cargo, señaló que la entidad demandada fue constituida como una empresa industrial y comercial del Estado por Acuerdo n° 014 del 26 de diciembre de 1996, razón por la cual, son aplicables los artículos 41 de la Ley 142 de 1994, 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, de los cuales recordó su contenido.

Indicó que mediante Acuerdo 034 de 1999, el Concejo Municipal de Cali fijó el estatuto orgánico de EMCALI EICE ESP, y en su artículo 16 estableció el régimen legal de sus servidores, señalando quienes ostentarían la calidad de empleados públicos y de trabajadores oficiales. Sin embargo, esta decisión fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia del 25 de marzo de 2004, porque son las Juntas Directivas quienes deben precisar las actividades de dirección y confianza que deben ser realizadas por empleados públicos.

Explicó que, en atención a ello, la Junta Directiva de la empresa demandada dictó la Resolución 000090 del 28 de diciembre de 1999 y estableció la planta de cargos de trabajadores oficiales y de empleados públicos, y en ésta última enlistó, entre otros, el cargo de Director, el cual es catalogado entonces como de empleado público (f.° 173 a 184).

Agregó que en el expediente también obra la Resolución n° 000820 del 20 de mayo de 2004, por medio de la cual la demandada, a través del agente especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, expidió el estatuto interno, estableció su estructura interna, adoptó la planta de cargos y las competencias generales por áreas.

En el artículo undécimo de dicha Resolución se indicó que son empleados públicos con funciones de dirección o confianza de EMCALI EICE ESP, quienes ocupen entre otros, el cargo de Director, que para el caso del accionante sería el de director del Departamento de Talento Humano adscrito a la Gerencia Administrativa. Aclaró que la Resolución n.° 000820 de 2004 fue demandada en acción de simple nulidad, pero únicamente en lo referente a la clasificación del Jefe de Departamento como empleado público, y así se declaró en sentencia del 7 de noviembre de 2008 dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, «con la salvedad que la citada decisión fue aportada en copia simple, la cual no sería posible su apreciación bajo los parámetros el artículo 115 del CPC.» Igualmente señaló que la Resolución GG 7447 del 24 de noviembre de 1997, también previó que el cargo de director de Recursos Humanos era de dirección y confianza y quienes lo ostentaban tenían la calidad de empleados públicos, acto administrativo dictado por el Gerente General de la empresa, por delegación otorgada por la Junta Directiva.

Esta Resolución fue demandada, pero únicamente en relación con la clasificación del cargo de Jefe de Departamento, por lo que solamente se anuló tal aspecto, en la sentencia del 23 de mayo de 2002 del Consejo de Estado (f.° 118 a 136), en lo demás tal acto administrativo se mantuvo incólume, por lo que se presume su legalidad. En ese orden, concluyó que bajo la preceptiva de los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, se entiende que es empleado público quien ejerza funciones de dirección o de confianza, cualquiera de ellas, «no de forma concomitante, como quiera que la “o” opera de forma disyuntiva».

Por tanto, solamente se requiere que el servidor público ejerza una de estas dos funciones para que pueda ser calificado como empleado público. Señaló que, conforme a las pruebas allegadas, se puede establecer que el actor fue nombrado en el cargo de director de Talento Humano mediante Resolución 000955 del 17 de julio de 2008 (f. °536) y tomó posesión del mismo el 18 de julio de 2008 (f.°462, 535); que mediante Resolución n.° 000090 del 28 de diciembre de 1999, la Junta Directiva de la empresa determinó en su anexo 2 la planta de cargos de dicho ente que serían desempeñados por empleados públicos, dentro de los cuales se encuentra el director (f.°173 a 184), cargo que a todas luces comprende las nociones de dirección e incluso de confianza « en los términos que para el efecto utilizó el a quo».

Por lo anterior, concluyó que al calificar el cargo de director como propio de un empleado público, la Resolución n.° 000090 de 1999 no hizo más que acoger los criterios de dirección o de confianza; y en todo caso, al margen de lo expuesto en los actos administrativos analizados, éstos gozan de la presunción de legalidad y se encuentran vigentes hasta que no sean anulados por la jurisdicción contenciosa administrativa.

Razón por la cual, es deber de los jueces laborales acatarlos, pues les está vedado declarar la excepción de ilegalidad « e incluso su cuestionamiento». RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones « detalladas a folio n.° 467 y 468».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, 41 de la Ley 142 de 1994, 1 y 5 del Decreto 3135 de 1968; 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2° del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, 6 del Decreto Ley 1050 de 1968, 123 de la Constitución Política y 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo, indica que está acreditado que la demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del nivel municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, por tanto, el debate en el presente caso se centra en evidenciar que el cargo que desempeñaba el actor, se clasifica como de trabajador oficial. Para ello, se deben aplicar los artículos 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, 41 de la Ley 142 de 1994 y 5° del Decreto 3135 de 1968.

Luego de citar las consideraciones de la sentencia recurrida, afirma que el Tribunal concluyó que el cargo desempeñado por el demandante correspondía al de un empleado público, en razón a que consideró que mediante la Resolución JD 00090 de 1999, la Junta Directiva de EMCALI EICE ESP ejerció la facultad de determinar las actividades que serían ejercidas por esta clase de servidores.

Este « raciocinio que es de naturaleza jurídica» es equivocado, y con él, el colegiado aplicó en forma indebida las normas acusadas, ya que en las resoluciones reseñadas en el fallo solamente « se hace mención a la planta de cargos y casillas», cuando la facultad otorgada en los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5 del Decreto 3135 de 1968, consiste en determinar las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos, pero no establecen que se enlisten los cargos.

Menciona que el análisis hecho por la Corte Constitucional en la sentencia C-484-1995, mediante la cual se decidió la constitucionalidad de un aparte del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, permite reiterar que la conclusión del Tribunal es errada, pues es a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, a quienes corresponde, a través de sus estatutos internos, hacer la fijación de las actividades de dirección o confianza que van a ser desempeñadas por empleados públicos; y no, como lo entendió el juzgador de segundo grado, que el solo hecho de listar los cargos que se clasifican como de empleados públicos, en cualquiera de los actos expedidos por la junta, determina que un cargo se clasifica como de empleado público.

Resalta que en casos de similares características y en contra de la misma entidad, la Corte Suprema de Justicia concluyó que el Tribunal se equivocó al considerar que los demandantes en esos casos, eran empleados públicos; como ejemplo se refirió, entre otras, a las sentencias CSJ SL 23 mar.2007, rad.29948; CSJ SL 26 abr.2007, rad.30257; CSJ SL 12 feb. 2008, rad 31977;

CSJ SL 9 sep.2008, rad.32070; CSJ SL 22 jul.2008, rad. 33272. Indica que en estas decisiones la Corte advirtió que el colegiado erró al derivar la calidad de empleado público del trabajador, de la Resolución JD -000090, pues la situación de éste debía resolverse conforme al artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 que prevé que no serán labores ejercidas por trabajadores oficiales las que así se determinen en los estatutos de la entidad.

Afirma que una vez demostrado que el cargo ocupado por el actor se clasifica como de trabajador oficial, conforme a las razones en que se sustenta el recurso de casación, las pretensiones se deben conceder, en razón a que el demandante es beneficiario de la convención colectiva 2004 – 2008, la cual se aplica a todos los trabajadores oficiales vinculados con EMCALI, dado que Sintraemcali es un sindicato mayoritario.

Esta condición se deriva de la comparación del número de servidores públicos de la demandada y el de afiliados a dicho sindicato para el año 2009, conforme los documentos aportados como pruebas n.° 19 y 24. Aduce que la extensión de la convención colectiva de trabajo a terceros por el carácter mayoritario de la organización sindical que la suscribe, está prevista en el artículo 471 del CST, y ha sido tenida en cuenta por la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 13 may. 2013, rad. 50095 dictada en un proceso contra la misma entidad demandada Emcali.

Al respecto, afirma que, partiendo de la calidad de trabajador oficial del actor, éste logró acreditar que era beneficiario de la convención colectiva. Menciona que el hecho 26 de la demanda fue aceptado por la empresa, y en él se indicó que entre los años 2003 a 2008, Sintraemcali tenía afiliados un número de trabajadores de Emcali EICE que osciló entre 1.750 y 1.800, pruebas que demuestran que la convención se aplica a todos los trabajadores de la entidad, por tener el sindicato un número de afiliados que superaba la tercera parte del total de servidores de la accionada.

Concluye que al estar demostrada la calidad de trabajador oficial y de beneficiario de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, resulta procedente ordenar el reintegro al cargo en los términos del artículo 60 extralegal. RÉPLICA La empresa demandada se opone al cargo porque considera que presenta errores de técnica, pues, aunque la vía de ataque escogida fue la directa, que obliga a formular un reproche netamente jurídico, en el desarrollo de la acusación entremezcla planteamientos de carácter fáctico, al referirse a pruebas del proceso como la resolución JD0090 del 28 de diciembre de 1999, expedida por la junta directiva de la empresa.

Afirma que, si se aborda el estudio jurídico del cargo, la Sala encontraría que los artículos 5 del decreto 3135 de 1968 y 292 del decreto 1333 de 1986 fueron correctamente interpretados, pues el Tribunal entendió que por regla general quienes laboran en Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales, aunque en los estatutos se pueden establecer las actividades de dirección y confianza que deben ser desempeñadas por empleados públicos.

En esa medida, al tener en cuenta estas disposiciones frente a las resoluciones analizadas en segunda instancia, encontró que las mismas gozaban de presunción de legalidad y que el cargo de director ejercido por el actor era propio de un empleado público. En todo caso, agrega, la demanda de casación no puede prosperar, pues en sede de instancia se llegaría a idéntica decisión absolutoria, dado que de las pruebas allegadas no es dable inferir que el demandante fuera beneficiario de la convención colectiva de trabajo, pues no está acreditado que hubiese hecho aportes a la organización sindical que firmó la convención colectiva cuya aplicación solicita.

CONSIDERACIONES Aunque como lo refiere el opositor, en la sustentación del cargo se hace referencia a algunos aspectos fácticos para sustentar un cuestionamiento por la vía directa, esta Sala bien puede superar tal error, abordando únicamente el planteamiento de orden jurídico al margen de la restante argumentación, tal como lo decidió esta Corporación en sentencia CSJ SL 28 feb. 2008, rad. 35733, al resolver una acusación similar a la aquí planteada, contra la misma entidad accionada al referir que « los dislates de orden técnico derivados de acudir a aspectos fácticos para socavar una decisión que se ataca por vía directa, pueden ser superados, limitándonos a los que guardan congruencia con la modalidad de violación escogida».

Precisado lo anterior, debe recordarse que el Tribunal confirmó la decisión de primer grado por considerar que la vinculación del actor con EMCALI EICE ESP lo fue en calidad de empleado público, dado que el cargo desempeñado como Director de Talento Humano había sido clasificado como tal por parte de la entidad en diferentes actos administrativos, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, aplicables a la demandada por ser una empresa industrial y comercial del Estado, así como en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 dado que la empresa presta servicios públicos domiciliarios.

El censor critica que, en esta decisión, el Tribunal hubiese concluido que el actor fungió como empleado público, pues aduce que de conformidad con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, es a las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, a quienes les corresponde, en los estatutos internos, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por empleados públicos.

Además, en virtud de dicha disposición y de lo ordenado en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, no es suficiente enlistar los cargos que van a ser desempeñados por este tipo de servidores, sino que es necesario determinar cuáles son las actividades de dirección y confianza que serán asumidas por empleados públicos. En esa medida, afirma que el colegiado no podía apoyarse en las Resoluciones expedidas por EMCALI EICE ESP para establecer la existencia de tal definición de las tareas a ejecutar por parte de este tipo de empleados, en los términos de las normas en mención. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el juez de segundo grado incurrió en error al concluir que el actor ostentó la calidad de empleado público en virtud de lo dispuesto en las normas acusadas, esto es, los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1996, respecto de los servidores de Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Las partes no desconocen la naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado que ostenta la demandada EMCALI EICE ESP, en virtud de lo previsto en el Acuerdo 14 de 1996, tal como lo estableció el Tribunal. Partiendo de ello, se recuerda que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, establece:

ARTÍCULO  5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

(Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia  C-484  de 1995)  Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Así mismo, el artículo 292 del Decreto 1333 de 1996, prevé:

ARTICULO 292. Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta, municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales.

Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. En esa medida, la regla general es que los servidores de una entidad como la demandada son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción que quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, son empleados públicos.

Así las cosas, aunque el colegiado tuvo en cuenta las anteriores disposiciones, no advirtió que solamente en los estatutos de la entidad, la Junta Directiva puede precisar cuáles son aquellas funciones que pueden ser ejercidas por empleados públicos en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, y que por tanto, los actos administrativos emitidos por la demandada no permiten establecer la naturaleza de la labor de Director de Talento humano, dado que se limitan a enlistan los cargos de trabajadores oficiales y empleados públicos.

En relación con este tema, esta Corporación ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, y al estudiar Resoluciones como las que tuvo en cuenta el Tribunal, en las que EMCALI EICE ESP fijó la planta de personal o de cargos, concluyó que las mismas no atendían lo dispuesto en las normas antes transcritas, para poder definir la calidad de empleados públicos de algunos servidores de esa entidad.

Así, en sentencia CSJ SL 28 oct. 2008, rad. 35733, en la que se resolvió una acusación jurídica planteada en los mismos términos en que se presenta en este caso, reiteró lo expuesto sobre el asunto en sentencias CSJ SL 12 feb. 2008, rad. 31977 y 23 mar. 2007, rad. 29948, en procesos seguidos igualmente contra EMCALI EICE ESP y señaló: Los dislates de orden técnico derivados de acudir a aspectos fácticos para socavar una decisión que se ataca por vía directa, pueden ser superados, limitándonos a los que guardan congruencia con la modalidad de violación escogida.

En caso similar y teniendo como demandada la misma entidad, esta Sala profirió el 12 de febrero de 2008 sentencia con número de radicación 31977 en la que dijo: Los tres cargos se encaminan por la vía directa, y hallan cabal respuesta en un pronunciamiento de la Sala sobre idéntica materia, respecto a los mismos documentos y en proceso seguido contra la misma demandada y contenido en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, respecto a la misma demandada, donde se señala: Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor… tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. (Subraya la Sala) Este criterio ha sido reiterado por la Corporación, entre otras, en sentencias CSJ SL 3 abr. 2008 rad. 32340, CSJ SL 31 may. 2011, rad. 36891, CSJ SL 19 jul. rad, 40908, CSJ SL 883-2013 y recientemente, en decisión CSJ SL4042-2019 proferida en un asunto similar contra EMCALI EICE ESP, en el que nuevamente se discutía el cumplimiento de los parámetros legales para definir las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, la Sala reiteró su postura en cuanto a que los actos administrativos que emita la entidad para ello, deben corresponder a los estatutos internos, de lo contrario, no se entiende cumplida la excepción contenida en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del decreto 1333 de 1986.

En esta última decisión se puntualizó lo siguiente: En el sub lite, la recurrente refiere que tales estatutos se encuentran consagrados en la Resolución n.° 000820 de 2004 (f.° 339 a 348), a través de la cual se estableció la estructura organizacional de la entidad, se adoptó la planta de cargos y se determinaron las competencias generales por áreas y, específicamente, en el artículo undécimo señaló que serían empleados públicos «aquellos con funciones de dirección o confianza de EMCALI E.I.C.E. ESP, quienes ocupen los siguientes cargos: gerente general, gerente comercial, secretario general y coordinador».

Sostiene además que como quiera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la nulidad propuesta contra esta última disposición, el acto administrativo es válido y, por tanto, no existe duda de la calidad de empleado público del actor. Sin embargo, la Sala advierte que tal resolución no puede considerarse como estatuto de la entidad, en la medida que únicamente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son empleados públicos, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar, situación que tampoco se desdibuja por el hecho de que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no haya declarado la nulidad de tal preceptiva, pues aunque se entiende válida, en ella tampoco se analizó ni se acreditaron cuáles son las actividades y funciones correspondientes al cargo de «coordinador» que ejerce el actor, sino que este simplemente se enunció en la categoría de empleado público dentro de la estructura general de la empresa, lo cual resulta insuficiente para clasificarlo como de dirección y confianza.

Aunado, en dicha sentencia la jurisdicción contencioso administrativa únicamente analizó «si el agente especial designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con ocasión de la toma de posición decretada para administrar los negocios, bienes y haberes de las Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESP -, tiene facultades dentro de la órbita de sus atribuciones, para establecer una categorización de empleados públicos con funciones de dirección o confianza de acuerdo al cargo ocupado y según la relación descrita en el acto impugnado».

Y si bien allí se aludió al régimen legal de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado y a la sentencia de la Corte Constitucional C-484-1995, ello tuvo lugar a fin de indicar que en condiciones normales de funcionamiento de la empresa, corresponde a la Junta Directiva de Emcali EICE ESP «la adopción de los estatutos internos, en los cuales deben fijarse las actividades de dirección o confianza que deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos».

Así lo reiteró esta Sala en la sentencia referida en el cargo precedente (CSJ SL3417-2019). Igual situación acontece respecto de los demás medios de convicción acusados como apreciados erróneamente, esto es, la resolución n.° 003952 de 29 de junio de 2004 de nombramiento del actor y el acta de posesión en el cargo de 1.° de julio del mismo año, pues de ellos tampoco es posible establecer que, estatutariamente, Emcali EICE ESP fijara las funciones de dirección y confianza que debían ser desarrolladas por el coordinador en el departamento de recursos físicos de la gerencia del área administrativa.

En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que los mencionados documentos únicamente describieron los cargos, pero no precisaron las actividades de dirección confianza y manejo que pueden desempeñar aquellas personas que tengan tal categoría, y si bien las sentencias en que el juzgador apoyó su postura hacen referencia a otras resoluciones diferentes a la que hoy propone la censura, lo cierto es que idéntica inferencia se produce, pues aunque se trata de un acto administrativo disímil contiene la misma falencia y, por tanto, para todos los efectos legales pertinentes, el actor debe considerarse como trabajador oficial, según la regla general establecida para las empresas industriales y comerciales del Estado.

Así las cosas, esta Sala advierte que el Tribunal sí incurrió en el yerro endilgado por el censor, como quiera que no tuvo en cuenta que es a través de los estatutos de la Empresa Industrial y Comercial del Estado, que las Juntas Directivas deben fijar las actividades de dirección, confianza y manejo que pueden desempeñar aquellas personas que tengan la calidad de empleados públicos, y como quiera que esta Corporación ya ha precisado que Resoluciones como la JD 00090 del 28 de diciembre de 1999 o la n.° 820 de 2004 de EMCALI EICE ESP, en las que se apoyó el colegiado, no contienen dichos estatutos y por ende, no permiten entender cumplida la excepción legalmente prevista en las normas acusadas y antes citadas, debe concluirse que el demandante fungió como trabajador oficial, que es la regla general en entidades como la accionada.

Por lo anterior, el cargo prospera y se casa la decisión impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA En la decisión consultada, el juez de primer grado negó las pretensiones del actor con fundamento en que, al ejercer el cargo de Director de Talento Humano, ostentó la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, razón por la cual, no podía ser beneficiario de las prestaciones contempladas en la convención colectiva de trabajo 2004-2008.

Tal conclusión la fundó en la clasificación de « la planta de cargos y casillas», efectuada por la Junta Directiva de EMCALI EICE ESP en la Resolución JD 000090 del 28 de diciembre de 1999. Así las cosas, tal como se afirmó en sede de casación, es necesario que la definición de las actividades de dirección y confianza que deben ser desempeñadas por personas en calidad de empleados públicos, se describan en los estatutos internos de la Empresa Industrial y Comercial del Estado, naturaleza de EMCALI EICE ESP que no es discutida y que se acredita con el Acuerdo Municipal n.° 14 del 26 de diciembre de 1996, « por el cual se dictan disposiciones en relación con la transformación de las Empresas Municipales de Cali –EMCALI- en una Empresa Industrial y Comercial del Municipio, se autoriza la constitución de unas sociedades de servicios públicos oficiales y se dictan otras disposiciones» expedido por el Concejo Municipal de Cali (f.° 23 a 27).

Así, se equivoca el juzgador al considerar que la Resolución JD 0090 del 28 de diciembre de 1999, cumple con la excepción prevista en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, pues «se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos» (CSJ SL 20 abr. 2010 rad. 36985 reiterada en decisión CSJ SL883-2013).

En esa medida, como la Resolución JD 00090 del 28 de diciembre de 1999, no contiene los estatutos de la entidad, y los mismos tampoco están acreditados en el proceso, debe colegirse que la naturaleza de la vinculación del actor con la demandada sigue la regla general contenida en las normas antes referidas, esto es, la propia de un trabajador oficial.

Partiendo de ello, la Sala, como juez de instancia, debe verificar la procedencia del reintegro convencional reclamado por el demandante, para lo cual, debe en primera medida definir si Marino Grisales Londoño fue beneficiario del acuerdo convencional invocado como sustento de sus pretensiones. Debe recordarse que la calidad de beneficiario de una convención colectiva de trabajo puede acreditarse, según lo dispuesto en los artículos 470 a 472 del CST, cuando: i) el trabajador esté afiliado al sindicato que la suscribió o que sin serlo se hubiere adherido a ella; ii) el sindicato agrupe más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, pues en este evento, por mandato legal (artículo 471 del CST), las normas convencionales se extienden a todos los trabajadores de la empresa o iii) las mismas partes o un acto gubernamental, establecen la extensión de los beneficios convencionales a trabajadores que no están incluidos en el campo de aplicación estatuido por la ley.

En el presente asunto, el actor invocó la aplicación de las normas convencionales en razón al carácter mayoritario de Sintraemcali, organización que suscribió la convención colectiva 2004-2008. Para sustentarlo, en el hecho 21 de la demanda inicial el actor indicó que entre los años 2003 y 2008, Emcali contaba con el siguiente número de trabajadores: FECHA NÚMERO DE PERSONAS Junio 2003 2746 Diciembre 2003 2675 Diciembre 2004 2312 Diciembre 2005 2287 Diciembre 2006 2334 Diciembre 2007 2347 Octubre 2008 2407 Y en el numeral veintiséis del acápite de hechos, igualmente señaló que durante el mismo periodo, Sintraemcali « mantuvo afiliados a dicha organización sindical un número de trabajadores que osciló entre 1750 y 1800».

Estos dos supuestos fácticos fueron admitidos por EMCALI EICE ESP al dar respuesta a la demanda, y a su vez se corroboran con los documentos aportados a folios 315 y 449. En el primero de ellos, el Jefe de Departamento de Gestión Laboral y Protección Social de la empresa certifica el mismo número de trabajadores referido en el cuadro inserto en el hecho número 21 de la demanda; y en el folio 449, obra comunicación de fecha 14 de mayo de 2009, en la que el Presidente de Sintraemcali da cuenta que: «al 30 de junio y 31 de diciembre de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, durante todos estos años, el número de afiliados a fluctuado entre 1750 y 1800, y a la fecha, se encuentran afiliados 1758 trabajadores».

De lo anterior se deriva la demostración del carácter mayoritario del sindicato, pues agrupaba más de la tercera parte del total de trabajadores de la empresa, como lo exige el artículo 471 del CST, carácter que también fue así establecido en un asunto similar, seguido contra EMCALI EICE ESP, en sentencia CSJ SL 883-2013: También se ha dicho reiteradamente, en materia de la aplicación de la convención a trabajadores oficiales de Emcali, que: “Es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa o por último, por disposición o acto gubernamental”.

Descontado que el demandante era trabajador oficial, en este caso, también probó que era beneficiario de la convención colectiva, según el hecho 21 de la demanda, que aceptó como cierto la accionada (folios 421 y 470), además a folio 316 obra la prueba que lo soporta, pues se registra el informe suscrito por el Jefe de Departamento de Gestión Laboral y Protección Social de EMCALI EICE ESP, según el cual, a 30 de diciembre de 2003, tenía 2675 trabajadores, en 2004, 2312 y en 2005, 2287 trabajadores.

Así mismo, en el hecho 26 aceptado como cierto por la empresa, se afirmó que SINTRAEMCALI certificó que “durante el periodo comprendido entre los años 2003 y 2008 del total de trabajadores vinculados laboralmente con EMCALI EICE ESP, mantuvo afiliados a dicha organización sindical un número de trabajadores que osciló entre 1750 y 1800”, pruebas éstas que demuestran que la convención colectiva se aplica, para este evento, a todos los trabajadores de la entidad, por tener el sindicato un número de afiliados que superaba la 3ª parte de ese total.

En ese orden, debe colegirse que, siendo trabajador oficial, y dado que se acreditó que Sintraemcali era un sindicato mayoritario, el actor resulta beneficiario de la convención colectiva de trabajo 2004-2008 (f.° 397 a 445). Dicha norma extralegal previó en su artículo 60 al derecho reclamado por el actor, en los siguientes términos: Artículo 60: Estabilidad laboral: EMCALI, no podrá dar por terminados los contratos de trabajo de sus trabajadores ni sancionarlos sino por justa causa, mediante el cumplimiento de todos y cada uno de los procedimientos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo.

El incumplimiento por parte de EMCALI de alguno de los procedimientos y requisitos establecidos para despedir o sancionar invalidará el despido o la sanción respectiva y en consecuencia el trabajador deberá ser reintegrado por EMCALI, quien deberá pagarle los salarios y las prestaciones sociales correspondientes al tiempo cesante, el cual se computará como servido para efectos de aquellas prestaciones que se causen por razón del tiempo. […]

PARÁGRAFO 2 °: La acción de reintegro deberá ser ejercida ante la jurisdicción ordinaria laboral dentro del año siguiente a la fecha del despido, vencido éste término dicha acción prescribirá. En esa medida, advierte la Sala que el actor es acreedor de la estabilidad laboral prevista en esta disposición, pues la terminación de su vinculación laboral obedeció a la decisión unilateral y sin justa causa del empleador, tal como se acredita con la Resolución GG 001444 del 22 de octubre de 2008, mediante la cual «se declara insubsistente el nombramiento del empleado público Marino Grisales Londoño» (f.° 460).

De ahí que resulta procedente el reintegro al cargo solicitado por el demandante. Ahora bien, se debe resaltar que la demandada no formuló como medio exceptivo la prescripción; sin embargo, es dable entender que al formular la excepción de «caducidad de la acción» discute que la acción judicial no fue presentada en tiempo, por lo que la Sala abordará la verificación de tal supuesto.

Para ello, se debe precisar que, aunque el parágrafo segundo de la referida norma convencional ya citada establece un término de prescripción de un año, tal estipulación resulta ineficaz, pues debe recordarse que las normas de procedimiento laboral, en este caso en materia de prescripción, son de orden público y por ende, de obligatorio acatamiento, sin que sea posible que las partes las modifiquen.

Al respecto, al analizar este mismo parágrafo, la Corte en sentencia CSJ SL 883-2013, señaló: Esta Sala de la Corte en procesos de contornos similares al ahora examinado, incluso contra la misma empresa demandada, precisó que las normas de procedimiento laboral, en este caso, las relativas al tema de la prescripción de 3 años, contenidas en los artículos 488 del C. S. del T., 151 del C. P. del T. y S. S., 41 del Decreto 3135 de 1968, y 102 del Decreto 1848 de 1969, no son susceptibles de ser modificadas por consenso entre las partes, en la medida que son de orden público y establecen el mínimo de derechos.

En ese sentido, tales preceptos son de imperativo cumplimiento, por lo que toda estipulación contraria se torna ineficaz. Al efecto se pueden consultar las sentencias de esta Sala del 21 febrero y 20 de junio de 2012, radicados 39601 y 39420, respectivamente. Así las cosas, como quiera que el despido del demandante tuvo lugar el 22 de octubre de 2008, como lo informa la Resolución 1444 de la misma fecha (f.° 460), el actor presentó una reclamación escrita ante la entidad sobre el mismo derecho aquí pretendido, el 20 de enero de 2009 (f.° 451) y la demanda fue instaurada el 5 de octubre de 2009 (f.° 1), dentro del término trienal previsto en los artículos 151 del CPTSS, la acción judicial de reintegro al cargo no se encuentra prescrita.

Conforme a lo anteriormente expuesto, esta Sala, actuando como juez de instancia, deberá revocar la sentencia consultada, y en su lugar condenar a la entidad demandada EMCALI EICE ESP, a reintegrar al demandante al cargo de director de talento humano, o a uno de igual o de mayor categoría, a partir del 22 de octubre de 2008, y al pago de los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales dejadas de percibir, debidamente indexados, y los aportes a seguridad social en pensión, desde el momento del despido injusto hasta cuando se haga efectivo el reintegro.

Para la liquidación de las sumas adeudadas deberá tenerse en cuenta como asignación básica mensual para el año 2008 el valor de $5.710.440, admitido por la demandada al dar respuesta al hecho vigésimo noveno de la demanda, y acreditado con la Resolución n.° 001444 del 2 de octubre de 2008 (f.° 460). Sin costas en el grado jurisdiccional de consulta, las de primera instancia a cargo de la parte demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró MARINO GRISALES LONDOÑO contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP.

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado 7 Laboral de descongestión del Circuito de Cali, el 30 de abril de 2013, y en su lugar condenar a la entidad demandada EMCALI EICE ESP, a reintegrar al demandante MARINO GRISALES LONDOÑO al cargo de director de talento humano, o a uno de igual o de mayor categoría, a partir del 22 de octubre de 2008, así como al pago de los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales dejadas de percibir, debidamente indexados, y de los aportes a seguridad social en pensión, desde el momento del despido injusto hasta cuando se haga efectivo el reintegro, con base en una asignación básica mensual de $5.710.440 para el año 2008.

SEGUNDO: Costas como se dijo en la parte motiva de la decisión. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00