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SL4633-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 1045 de 1978Decreto 1050 de 1968Decreto 1160 de 1947Decreto 1848 de 1969Decreto 2013 de 2012Decreto 2351 de 1965Decreto 3118 de 1968Decreto 3135 de 1968Decreto 337 de 1995Decreto 416 de 1997Decreto 707 de 1949Decreto 797 de 1949Ley 1045 de 1978Ley 1149 de 2007Ley 52 de 1975Ley 6 de 1945Ley 712 de 2001Ley 80 de 1993

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrados ponentes SL4633-2021 Radicación n.° 81225 Acta 37 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE YESID PARDO MORA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró contra la FIDUAGRARIA S.A como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES EN LIQUIDACIÓN P.A.R I.S.S. DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO Téngase en cuenta la renuncia presentada por el Doctor ORLANDO BECERRA GUTIÉRREZ identificado con T.P. No.60.784 del C.S. de la J, apoderado de la Sociedad Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 2 Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A.- Fiduagraria S.A., en calidad de vocera y administradora del P.A.R del ISS Liquidado, en los términos y para los efectos del memorial que reposa a folio 119 del expediente digital.

Téngase al Doctor CARLOS ALBERTO PARRA SATIZÁBAL identificado con T.P. No.64.401, como apoderado del P.A.R del ISS Liquidado, y cuyo vocero y administrador es la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A.- Fiduagraria S.A., en calidad de vocera y administradora del en los términos y para los efectos del memorial que reposa a folios 126 y siguientes del expediente digital.

I.

ANTECEDENTES Jorge Yesid Pardo Mora llamó a juicio a la referida entidad, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido que se desarrolló entre el 22 de junio de 2005 y el 31 de marzo de 2013, data en la que finalizó de manera unilateral sin justa causa, además que no se agotó el procedimiento convencional establecido para ello, ya que es beneficiario del acuerdo extralegal vigente en el ISS; que la asignación básica mensual base para liquidar las prestaciones sociales del actor era de $2.165.453; que se le descontó mensualmente el 10% de su remuneración mensual.

En consecuencia, solicitó que la entidad fuera condenada a reintegrarlo al último cargo desempeñado o su equivalente desde la fecha del despido, esto es, 31 de marzo Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 3 de 2013, con el correspondiente pago de todos los derechos legales y extralegales derivados del mismo. De igual manera, y en relación con la declaratoria del contrato de trabajo, solicitó el reconocimiento y pago de: la diferencia salarial como Profesional Universitario, el incremento convencional salarial adicional (art. 40 Convención Colectiva de Trabajo), los intereses sobre las cesantías (art. 62 y 65 Convención Colectiva de Trabajo en armonía con el Decreto 3118/68 Art.13 y Ley 52 de 1975 12% anual), las vacaciones convencionales (art. 48 Convención Colectiva de Trabajo en armonía con el Decreto Ley 1045/78), la prima de vacaciones (art. 49 Convención Colectiva de Trabajo en armonía con el Decreto Ley1045/78 Art. 25), la prima de servicios (art. 58 Decreto-ley 1042/78), la prima adicional de servicios de junio y diciembre de cada año (art. 50 Convención Colectiva de Trabajo), la prima de navidad (Decreto Ley 3135/68 modificado por el Decreto 3148/68.), la prima técnica para profesionales no médicos (art.41 A Convención Colectiva de Trabajo), el valor descontado de la remuneración mensual sin autorización, la suma del mayor valor pagado por concepto de aportes en pensión y salud que le correspondía asumir al empleador y no al trabajador durante el tiempo laborado; lo cancelado por concepto de pólizas de cada uno de los contratos celebrados con el ISS, además que, se le ordene afiliarlo al Sistema General de Pensiones como trabajador dependiente, a «convalidar la historia laboral, corrigiéndola y ajustándola con base en el real ingreso base de cotización»; que todo sea reconocido debidamente indexado, y que se conceda aquello a lo que tenga derecho conforme a la facultad ultra y extra petita.

Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 4 En forma subsidiaria al reintegro y su consecuencial pago de salarios y prestaciones legales y convencionales solicitó que, la entidad fuera condenada al reconocimiento y pago del incremento legal salarial con base en el IPC, el auxilio de cesantías definitivas incluyendo los factores salariales correspondientes (art. 62 Convención Colectiva de Trabajo en armonía con Ley 6° /45), las vacaciones no disfrutadas, es decir, compensarlas en dinero (art.48 Convención Colectiva de Trabajo en armonía con Decreto ley 3135/68), la indemnización convencional por despido injusto establecida en el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo, la sanción o indemnización moratoria o en subsidio la indexación desde que cada una de las obligaciones susceptibles de este beneficio se hicieron exigibles hasta cuando se verifique su pago, lo que tenga derecho conforme a las facultados ultra y extra petita del juez.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó a la entidad demandada mediante un contrato de prestación de servicios el 22 de junio de 2005; que desempeñó el cargo de profesional universitario, el cual existía en la planta de la entidad, en cuyas dependencias prestó la labor; que la relación contractual se extendió hasta 31 de marzo de 2013, data en la que finalizó de manera unilateral y sin justa causa y que recibió órdenes de los asesores del Vicepresidente de Pensiones del ISS en liquidación. Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 5 Afirmó que, suscribió más de 20 contratos de prestación de servicios con la entidad, los que relacionó; señaló que tanto los contratos, como las ofertas por él presentadas, así como las actas de liquidación eran elaboradas por el ISS, de manera que no era posible negociar sus condiciones, eran proformas membreteadas, donde la única opción que tenía el demandante era suscribir tales documentos y que en ellos se dejaba constancia que se renunciaba a cualquier reclamación de índole laboral.

Indicó que, debía afiliarse al sistema de seguridad social integral, cotizar como trabajador independiente, aportar sobre el 40% del salario y, comprar una póliza de cumplimiento para cada uno de los contratos. Aseguró que, durante el desarrollo de la relación laboral estuvo sometido a las directrices impartidas por la entidad; que siempre debía cumplir el horario de trabajo de 8.00 am a 5.00 pm de lunes a viernes, sin que pudiera modificarlo; que ejecutaba las funciones en las instalaciones de la entidad con elementos suministrados por aquella (computador, escritorio, papelería y demás elementos necesarios para el cumplimiento de la labor desarrollada); que para ausentarse del lugar de trabajo, debía contar con autorización de su jefe inmediato, teniendo que justificar la no asistencia; que las actividades asignadas fueron permanentes, además de ser propias de la misión de la entidad, ejecutándolas siempre de manera personal, bajo los parámetros señalados y en las mismas condiciones que un profesional universitario, tales como: Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 6 Consultar aplicativo de la entidad demandada, auditar el proceso de multivinculación, atender verbal y por escrito a los afiliados de la entidad demandada en materia de devolución de aportes, atender los informes y requerimientos de la Vicepresidencia de Pensiones en materia de devolución de aportes, certificar a los centro de decisión de la entidad demandada, los detalles de la devolución de aportes; realizar los estudios de los rendimientos financieros de los aportes, reportar las inconsistencias de la información de las AFPS, realizar las devoluciones del ISS en Liquidación a las AFPS, dar respuesta a seguimientos realizados por los centros de decisión por el aplicativo AFE: "Administrador de Flujo de Expedientes", coadyuvar y brindar la información requerida y necesaria a la Vicepresidencia de pensiones Seguro Social para dar pronta y cumplida respuesta a los requerimientos impetrados por peticionarios o entidades públicas, asistir a todas las reuniones programadas por el SEGURO SOCIAL – VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES (para debatir temas específicos relacionados con devolución de aportes).

Refiere que, recibió capacitaciones que eran sufragadas por el ISS; que fue enviado en comisión a distintas seccionales de país; que, al momento del retiro unilateral de la entidad, percibía como retribución una remuneración mensual de $2.165.453, la que era inferior a la que devengaban aquellas personas que ejecutaban su mismo cargo; insiste en que la labor se ejerció bajo subordinación, ya que se jefe inmediato «le controlaba el cumplimiento del horario.

Le hacía llamados de atención verbal. Le fiscalizaba el trabajo realizado y vigilaba el trabajo realizado». Acotó que, el ISS había suscrito diversas Convenciones Colectivas de Trabajo con su sindicato en la cual se había pactado una cláusula de estabilidad laboral; que es beneficiario del acuerdo extralegal; que la organización sindical tiene la condición de mayoritaria; que durante el desarrollo de la relación contractual no se le canceló ninguna Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 7 prestación social legal y convencional, las que individualiza, para finalmente señalar que el 10 de abril de 2014, hizo la reclamación de sus derecho laborales.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo no constarle ninguno por tratarse de supuestos fácticos relacionados con una entidad extinta y distinta a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A., pero resaltó que conforme a lo que constaba en el expediente el demandante no estuvo vinculado al ISS, mediante una relación de naturaleza laboral, de manera que no le asistía derecho a ninguna prerrogativa de esa índole.

En su defensa, propuso como excepción previa la de falta de legitimación en la causa por pasiva y, como de fondo las de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del derecho y la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual no era de carácter laboral, buena fe, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos, cosa juzgada y la innominada (fls.505-528).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado veintisiete (27) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veinticinco (25) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). (fls. 598), resolvió: Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 8 PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en calidad de empleador y el demandante JORGE YESID PARDO MORA como trabajador, existió un contrato de trabajo vigente desde el 22 de junio de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al PAR del ISS representado legalmente por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S.A., a pagar al demandante JORGE YESID PARDO MORA, las sumas por los conceptos que a continuación se relacionan: DIFERENCIAS SALARIALES $3'159.825. AUXILIO DE CESANTÍA $13'083.101 INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS $612.440 PRIMA DE SERVICIOS CONVENCIONAL $3'514.963 VACACIONES $3'067.494 PRIMA DE VACACIONES LEGAL Y CONVENCIONAL $4'601.241 PRIMA DE NAVIDAD $5'022.922 PRIMA TÉCNICA $5'521.489 Por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR al PAR del ISS representado legalmente por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S.A., a devolver al demandante JORGE YESID PARDO MORA la suma de $45.000 por concepto de las pólizas de seguros constituidas para garantizar el cumplimiento de los contratos de prestación de servicios con la demandada.

CUARTO: CONDENAR al PAR del ISS representado legalmente por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S.A., a devolver al demandante JORGE YESID PARDO MORA los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones que le correspondía pagar como empleadora, desde el 1° de abril de 2011 hasta el 31 de marzo de 2013, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR al PAR del ISS representado legalmente por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S.A., a pagar al demandante JORGE YESID PARDO MORA la indemnización moratoria en la suma diaria de $84.193, desde el 1° de julio de 2013, hasta la fecha en que la enjuiciada efectúe el pago de los salarios y prestaciones adeudadas a la demandante, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN y NO PROBADAS las de INEXISTENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD, INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN, PAGO, AUSENCIA DEL VÍNCULO DE CARÁCTER LABORAL, COBRO DE LO NO DEBIDO, Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 9 RELACIÓN CONTRACTUAL CON EL ACTOR NO ERA DE NATURALEZA LABORAL, BUENA FE, INEXISTENCIA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA, PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE LAS PARTES y COSA JUZGADA, formuladas por la demandada. […] III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017), al conocer los recursos de apelación por ambas partes y en grado jurisdiccional de consulta dispuso:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2016, por el Juzgado 27 Laboral del Circuito de Bogotá por las razones expuestas. En consecuencia, se declarará que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en calidad de empleador y el demandante JORGE YESID PARDO MORA, identificado con la C.C. 79.709.143 como trabajador existió un contrato de trabajo vigente desde el 22 de junio de 2005 hasta el 30 de junio de 2010.

SEGUNDO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las pretensiones de la demanda, excepto sobre la pretensión de convalidar la historia laboral, en consecuencia, se condena a la demandada a convalidar la historia laboral del señor JORGE YESID PARDO MORA, identificado con la cédula de ciudadanía 79.705.143, para lo cual deberá pagar el aporte a pensión correspondiente al porcentaje a cargo del empleador a favor del actor en el fondo de pensiones al que este afiliado respecto del periodo comprendido entre el 22 de junio de 2005 y el 30 de junio de 2010, teniendo como salario base de cotización los siguientes valores: -Del 22 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2005, un salario de $871.156 -Del 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2006, un salario de $913.407 -Del 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2007, un salario de $968.211 -Del 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2008, un salario de $1.141.784 Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 10 -Del 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2009, un salario de $1.229.359 -Del 1° de enero hasta el 30 de junio de 2010, un salario de $2.098.917 TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

Para arribar a la aludida decisión, el tribunal estableció como problemas jurídicos a dilucidar: i) determinar la naturaleza jurídica de la relación que vínculo a las partes; ii) la contabilización del término de prescripción iii) la procedencia del pago por las pólizas de seguro y, iv) la indemnización moratoria. Así las cosas, el Tribunal arguyó que, al plenario se habían allegado sendos contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, así como la certificación expedida por la Dirección Nacional de Contratación del ISS en liquidación, de lo que se infería que el demandante prestó sus servicios desde el 22 de junio de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013; que si bien había interrupciones entre los diferentes contratos suscritos, las mismas se presentaban por periodos mínimos que no configuraban solución de continuidad.

Indicó que, conforme al análisis de los negocios jurídicos suscritos entre las partes «se observa que si bien [el demandante] estuvo vinculado para los referidos extremos temporales, también lo es que entre estos medios dos clases de relaciones contractuales de carácter laboral», una en calidad de trabajador oficial y otra en condición de empleado público.

Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 11 En relación con la primera vinculación, anotó que esta se dio como asistente de prestaciones desde el 22 de junio de 2005 hasta el 30 de junio de 2010, en la Vicepresidencia de Pensiones; encontró acreditada la prestación personal de servicio y la subordinación característica de un contrato de trabajo, lo cual infirió de la prueba documental y de los testimonios rendidos en el proceso, al constatar que el demandante ejecutó sus labores en las instalaciones de la entidad, con herramientas suministradas por parte de esta, y cumplió el horario que se le estableció; que estuvo sujeto a órdenes y directrices emitidas por su jefe inmediato, por lo que expresó que el demandante tenía derecho a las prestaciones sociales correspondientes.

Indicó que, de las pruebas documentales se infería, que el demandante durante la descrita vinculación, ejerció funciones de «asistente de prestaciones dependiendo directamente del grupo de devolución de aportes-Vicepresidencia de Pensiones, que era quien se encargaba de realizar la programación, tal y como se señala en los contratos », por lo que precisó «de tal manera que al aplicar la regla sobre clasificación de servidores del Instituto de Seguros Sociales, entre ellas el Acuerdo 145 de 1997, se desprende que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial para ese periodo en el Instituto de Seguros Sociales y como consecuencia de ello es dable advertir que es beneficiario de la prerrogativas contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo», posición que sustentó en la providencia de esta Sala de la Corte que identificó únicamente con el número de radicación 33772.

Seguidamente, el juez de apelaciones acotó, que el demandante en su apelación, alegaba que la prescripción de Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 12 los derechos derivados de esta relación contractual debía contabilizarse desde la fecha de finalización del vínculo y no desde la data de la reclamación administrativa, posición frente a la cual el juez de apelaciones memoró lo dispuesto por los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, para con sustento en ellos señalar: la prescripción de los derechos empezó a correr desde el momento en se terminó el vínculo contractual siendo desde ese momento exigible todos los derechos derivados de la relación laboral, sin embargo la prescripción solamente se vino a interrumpir con la reclamación tal como lo señala el artículo 151, el 10 de abril de 2014, por lo que no hay lugar a tener en cuenta una fecha anterior como lo señala el recurrente.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el vínculo laboral terminó el 30 de junio de 2010 el demandante contaba hasta el 30 de junio de 2013, para interrumpir el fenómeno de la prescripción 30 de junio de 2013 y como él solamente lo interrumpió el 10 de abril de 2014, todas las acreencias laborales excepto los aportes a seguridad social se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. Por su parte, en relación con la vinculación que se dio en condición de empleado público, el Tribunal acotó que, durante la misma el demandante se desempeñó como profesional administrador de empresas al servicio de la Vicepresidencia de Pensiones entre el 1º de julio de 2010 hasta el 31 de marzo de 2013; que no era objeto de discusión la prestación del servicio por parte del accionante advirtiendo que: «si bien respecto de dicha prestación personal el juez de primera instancia encontró probada la existencia del contrato de trabajo se debe verificar esta circunstancia como continuación del grado jurisdiccional de consulta dado que es dicha modalidad la que permite a la Sala revisar las otras condenas», indicando que conforme al Decreto 3135 de 1968, «las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado por regla general son trabajadores Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 13 oficiales y excepcionalmente en los estatus de dichas empresas se precisaran las actividades de dirección o confianza que deban ser desempeñadas por las personas que tengan la calidad de empleados públicos, esto es, para definir la calidad de trabajador oficial o empleado público se tiene en cuenta el criterio orgánico y funcional».

Bajo el anterior contexto, precisó que conforme al artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de ese mismo año, «los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo empleados públicos, y de relevancia para ese proceso los servidores profesionales y secretarias ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director», con referencia en la cual expresó: Al verificarse la certificación emitida por la entidad demandada y los contratos suscritos por las partes […], se puede observar que las funciones contratadas eran para prestar funciones como profesional en administración de empresas al Seguro Social.

Vicepresidencia de Pensiones, nótese que la programación provenía directamente de esta dependencia y en consecuencia el cargo que hubiera podido desempeñar el actor al interior de la entidad durante el periodo compredido del 1º de julio de 2010 al 31 de marzo de 2013, fue como empleado público. En ese sentido, adujo que: […] al encontrarse acreditado que el promotor del proceso había prestado sus servicios para un cargo que se califica como empleado público para ese periodo a la luz de lo dispuesto en el Decreto 416 de 1997, hay lugar a negar las pretensiones de la demanda respecto de dicho periodo ya que de conformidad con la jurisprudencia pacifica de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SL 22 feb.2017, rad.46915): se debe verificar dentro del proceso la existencia del contrato de trabajo para acceder o negar las pretensiones.

Es de recordar que, de conformidad con el artículo 2º del CPTSS modificado por la Ley 712 de 2001, se determinó y definió dentro de la competencia asignada a la jurisdicción laboral la de resolver Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 14 los conflictos originados en los contratos de trabajo y de conformidad con la jurisprudencia laboral basta que en las pretensiones de la demanda se afirme la existencia de un contrato de trabajo para que esta jurisdicción asuma el conocimiento del proceso y en el presente caso la pretensión primera tiene como objetico la declaratoria de un contrato de trabajo, por lo que le corresponde a la jurisdicción definir de fondo sobre el asunto puesto a su consideración independientemente de que se concedan o se nieguen las pretensiones de la demanda.

En conclusión, al hallarse prescritos los derechos laborales del contrato de trabajo que acaeció entre las partes desde el 22 de junio de 2005 hasta el 20 de junio de 2010 y, no encontrarse acreditado para el lapso de julio de 2010 y el 31 de marzo de 2013, la existencia de un vínculo regido por un contrato de trabajo hay lugar a revocar parcialmente la sentencia de primera instancia […] IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: CONFIRMAR PARCIALMENTE la del a quo en cuanto declaró que (i) entre la demandada como empleadora INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy LIQUIDADO cuya vocera y administradora es la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario FIDUAGRARIA S.A. Patrimonio Autónomo de remanente-PAR -INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO y el señor JORGE YESID PARDO MORA, existió un contrato de trabajo, sin solución de continuidad, el cual se extendió desde el 22 de junio de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013;

(ii) en cuanto condenó al ente demandado a pagar a la demandante, las cantidades de dinero y conceptos relacionados en el fallo de primera instancia pero teniendo en cuenta que la fecha inicial para su cálculo no es a partir del mes en que se hizo la reclamación administrativa, esto es, 10 de abril de 2014, sino a partir del 31 de marzo de 2013 (iii) en cuanto condenó en costas a la entidad demandada; la REVOQUE en cuanto i) declaró probada parcialmente la excepción de Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 15 prescripción; para en su lugar DISPONER MODFIFICAR el extremo inicial del cálculo para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a partir del 31 de marzo de 2010 y no la fecha indicada por el a quo.

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y, que por cuestiones de método se resolverán inicialmente los tres últimos de manera conjunta ya que, se soportan en similar elenco normativo, exponen argumentos afines y complementarios, además de buscar un objetivo común, para posteriormente de ser necesario hacer pronunciamiento en relación con los dos primeros.

VI. CARGO TERCERO Esgrime que, el Tribunal incurrió en la vulneración de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de «aplicación del literal B) del artículo 1 del Decreto No. 416 de 20 de febrero de 1997 mediante el cual se aprobó el Acuerdo No. 145 del 4 de febrero de 1997, en relación con el artículo 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y articulo 1 numeral 3 de Decreto 1848 de 1969; 53 y 122 de la Constitución Política de Colombia».

Para sustentar el cargo, memoró que el Tribunal sostuvo: "(..)En relación con el segundo periodo del vínculo del demandante y la demandada, esto es, el 1 de julio de 2010 al 31 de marzo de 2013 se tiene que no es objeto de discusión la prestación del servicio personal del demandante al extinto ISS ( ) (audio a partir del minuto 16:54). ( ) Al verificarse la certificación emitida por la entidad demandada, los contratos suscritos por las partes y las pruebas Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 16 aportadas por el demandante se puede observar que las funciones contratadas eran para prestar funciones como profesional administrador de empresas al seguro social Vicepresidencia de Pensiones.

Nótese que la programación venia de esta dependencia. Y en consecuencia el cargo que hubiera podido desempeñar el actor durante el periodo del 1 de julio de 2010 al 31 de marzo de 2013 fue como empleado público dado que en el numeral 13 literal A del artículo 19. Del Acuerdo 145 de 1997 se señala que los servidores profesionales de los despachos de los vicepresidentes tienen la calidad de empleado público (.)." (audio a partir del minuto 18:16) Y que: "( )De tal manera que al encontrarse acreditado que el demandante prestó sus servicios para un cargo que se clasifica como empleado público para ese periodo a la luz de lo dispuesto por el decreto 416 de 1997 hay lugar a negar las pretensiones de la demanda respecto de dicho periodo( )".

"( ) Al no encontrarse acreditado para el lapso comprendido del 1 de julio de 2010 al 31 de marzo de 2013 la existencia de un vínculo regido por un contrato de trabajo hay lugar a revocarse parcialmente la sentencia( ). Respecto a lo que señaló que, el Tribunal se equivocó ya que el literal B) del artículo 1 del Decreto No. 416 de 20 de febrero de 1997, mediante el cual se aprobó el Acuerdo No. 145 del 4 de febrero de 1997, establece que «son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos» y, que tal expresión debe entenderse como « aquellos distintos de los señalados en el literal A del artículo 1° del Decreto 416 de 1997, esto es, Presidente del Instituto, Secretario General y Seccional, Vicepresidente, Gerente, Director, Asesor, Jefe de Departamento, Jefe de Unidad, Subgerente, Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director».

Aseveró, que, en el asunto bajo análisis, el demandante «no desarrolló actividades previstas como empleado público para los cargos que señala el literal A del artículo 1) del Decreto 416 de 1997, así Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 17 como tampoco ejerció un cargo en los términos del artículo 122 de CN […]». Transcribe parte de la sentencia de la sección segunda del Consejo de Estado, dictada el 28 de octubre de 1999, con número de radicación 15954, sobre las características de los cargos de dirección, para alegar que el demandante «no realizó actividades primordiales dentro de la función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices generales, ni las mismas se ubican en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de la institución, tampoco sus funciones exigían especial confianza que entrañara el carácter intuitu personae, pues, sus funciones estaban delimitadas».

Adujo que, las actividades desarrolladas por el promotor exigían la aplicación de los conocimientos propios de carreras profesionales reconocidas por la ley, de manera que «funciones las ejerció dentro del específico ámbito de la dependencia en la que prestó sus servicios, esto es, el área de devolución de aportes no ameritando que se le diera el carácter de empleado público, al no corresponder sus funciones a la definición de políticas institucionales como erradamente lo concluyó el Tribunal al aplicar el literal A) numeral 3 y 13 del Decreto 416 de 1997 de la norma ibídem», posición que sustenta en la sentencia de la sección segunda del Consejo de Estado proferida el 28 de octubre de 1999, con número de radicación 15954.

Termina concluyendo, que: si el ad quem hubiese considerado aplicar el literal B) del artículo 1 del Decreto 416 de 1997, relacionada con los cargos de trabajador oficial hubiese encontrado como soporte que la demandante no realizó actividades primordiales dentro de la Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 18 función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices generales, ni las mismas se ubicaban en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de la Institución, y que tampoco sus funciones exigían especial confianza que entrañara el carácter intuitu personae, pues, sus funciones estaban delimitadas conforme el contrato suscrito en el área de devolución de aportes de la VICEPRESIDENCIA de Pensiones sin ejercer funciones propias de empleado público sino de trabajador oficial.

De mismo modo, hubiese advertido que dada la naturaleza de las funciones asignadas a la demandante, lo desarrollado por la misma dentro de los cuadros del nivel profesional, demandaban la aplicación de conocimientos propios de carreras profesionales reconocidas por las ley y por ende, sus funciones fueron ejercidas dentro del especifico ámbito de la dependencia que se le confió, esto es, las desarrolladas en el área de devolución de aportes en donde dichos cargos son desarrollados por trabajadores oficiales y no por empleados públicos conforme lo establece el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 en armonía con el articulo 1 numeral 3 del Decreto 1848 de 1969 y no propiamente en la Vicepresidencia de Pensiones como nivel jerárquico al no corresponder sus funciones a la definición de políticas institucionales como erradamente lo concluyó el Tribunal al dejar de aplicar el literal B) del artículo 1 del Decreto 416 de 1997 que refiere las funciones que realizan los trabajadores oficiales.

VII. LA RÉPLICA Refiere que, el demandante suscribió libre y voluntariamente los contratos de prestación de servicios, así como todos los documentos que perfeccionaron su vinculación como contratista independiente en calidad de profesional universitario( propuesta de servicios presentada unilateralmente contratos, pólizas, pagos aportes a seguridad social, la liquidación administrativa de cada uno de los contratos suscritos, las manifestaciones expresadas sobre la naturaleza de los diferentes contratos); por ello, considera que la relación entre las partes estuvo «regida válidamente por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993».

Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 19 Señala que, la entidad vinculó al demandante mediante diferentes contratos de prestación de servicios profesionales, debido a que no contaba con el personal de planta que lo realizara, de manera que ambas partes actuaron con el «convencimiento (confianza legítima) de haber celebrado válidamente los contratos administrativos de prestación de servicios (que gozan de presunción de legalidad), con autonomía de su voluntad y libre de todo vició del consentimiento».

Resalta que, el ISS cumplió con las normas propias del régimen de contratación estatal, y conforme a las mismas, ajustó su conducta lo que acredita «el recto proceder jurídico y la buena fe con que actuó con el contratista independiente» Describe el sentido de la sentencia de segunda instancia, para señalar que, conforme a la misma, no resulta posible que prospere alguna pretensión, y mucho menos, en lo que se refiere a la indemnización moratoria (artículo 1° del Decreto 707 de 1949), en la medida que no se está frente a un vínculo contractual de tal naturaleza, sino a una contratación de prestación de servicios.

Resalta, que, durante la ejecución de la relación contractual, el demandante no presentó objeción alguna en torno a la naturaleza de la vinculación; que los honorarios pactados siempre fueron cancelados; que no quedaron obligaciones pendientes por resolver en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, por lo que las partes se declararon a paz y salvo por todo concepto, sin lugar a Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 20 reclamaciones posteriores, honrando la buena fe y la confianza con que actuaron contractualmente.

Hace referencia a que, esta Sala de la Corte ha exonerado a la entidad del pago de la indemnización moratoria, en asuntos similares «teniendo como pivote el artículo 3° de la Ley 80 de 1993», bajo el cual, se suscribieron los distintos contratos de prestación de servicios profesionales los que «gozan de presunción de legalidad soportada en la buena fe desde la misma celebración del contrato administrativo».

Expone que, el demandante no podía ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, toda vez que: «i) Nunca sostuvo un vínculo laboral con el entonces ISS ii) Por lo mismo, jamás pagó cuotas sindicales por beneficio convencional, iii) No se aportó prueba alguna sobre la condición de sindicato mayoritario», de manera que no podía ser acreedor de los beneficios extralegales pretendidos.

VIII. CARGO CUARTO Refiere, que la sentencia dictada por el Tribunal es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de «aplicación indebida del numeral 3 y 13 del literal A) del artículo 1 del Decreto No. 416 de 20 de febrero de 1997 mediante el cual se aprobó el Acuerdo No. 145 del 4 de febrero de 1997; 53 y 122 de la Constitución Política de Colombia» Para desarrollar el ataque, copia nuevamente las consideraciones del Tribunal que transcribió en el tercer Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 21 cargo para señalar que, dicho juzgador se equivocó al aplicar el literal A) del artículo 1 del Decreto No. 416 de 20 de febrero de 1997, mediante el cual se aprobó el Acuerdo No. 145 del 4 de febrero de 1997, pues el mismo dispone que son «Empleados Públicos, las personas que ocupan los cargos en la planta de personal del ISS como Presidente del Instituto, Secretario General y Seccional, Vicepresidente, Gerente, Director, Asesor, Jefe de Departamento, Jefe de Unidad, Subgerente, Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director», y que el demandante no desempeñó ninguno de esos cargos, así como que la naturaleza de sus funciones por el ejecutadas correspondían a «dichas categorías de cargos».

Repite los argumentos esgrimidos en el tercer ataque, en cuanto al tipo de actividades que desempeñó el demandante; anota que los cargos desempeñados por empleado público señalados en el literal A del artículo 19 del decreto 416 de 1997, son principalmente por ser de manejo y confianza; cita nuevamente la sentencia del Consejo de Estado, donde describen las características sobre los mismos.

Indica que, las labores del demandante se dirigían a: Consultar aplicativo de la entidad demandada, Auditar el proceso de multivinculación, Atender verbal y por escrito a los afiliados de la entidad demandada en materia de devolución de aportes, Atender los informes y requerimientos de la Vicepresidencia de Pensiones en materia de devolución de aportes, Certificar a los centro de decisión de la entidad demandada, los detalles de la devolución de aportes, Realizar los estudios de los rendimientos financieros de los aportes, Reportar las inconsistencias de la información de las AFPS, Realizar las devoluciones del INSTITUTO Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 22 DE SEGUROS SOCIALES HOY LIQUIDADO a las AFPS, Dar respuesta a los seguimientos realizados por los centros de decisión por el aplicativo AFE: "Administrador de Flujo de Expedientes", Coadyuvar y brindar la información requerida y necesaria a la vicepresidencia de pensiones - Seguro Social – para dar pronta y cumplida respuesta a los requerimientos impetrados por peticionarios o entidades públicas, Asistir a todas las reuniones programadas por el SEGURO SOCIAL - VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES para debatir temas específicos relacionados con devolución de aportes; actividades estas, que no implicaban un nivel de manejo y confianza dentro del nivel jerárquico en el que desarrolló sus funciones.

Con sustento en lo anterior, asegura que «las actividades de la demandante no correspondían al nivel asesor propia de la Vicepresidencia de Pensiones, no implicando necesariamente que se le diera el carácter de empleado público, al no corresponder sus funciones a la definición de políticas institucionales, como erradamente lo concluyó el Tribunal al aplicar indebidamente el literal A) numeral 3 del artículo 1 del Decreto 416 de 1997».

Finaliza señalando que: el ad quem al aplicar el numeral 13 del literal A) del artículo 1 del decreto 416 de 1997, relacionada con los cargos de Empleados Públicos incurrió en un desatino jurídico, pues, con un mayor análisis de la norma se hubiese encontrado, que la misma no le era aplicable al demandante por cuanto aquella no realizó actividades primordiales entro de la función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices generales, ni las mismas se ubicaban en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de la Institución, tampoco sus funciones exigían especial confianza que entrañara el carácter intuitu personae, pues, sus funciones estaban delimitadas conforme el contrato suscrito al Vicepresidencia de Pensiones nivel jerárquico este en donde dentro del organigrama de la entidad demandada el único que ostenta la calidad de empleado público es el Jefe de Departamento y los demás son trabajadores oficiales.

Mas aun si se tiene en cuenta que el demandante tampoco ejerció un cargo en los términos del artículo 122 de C.N Por lo expuesto, considera que, si el Tribunal se hubiese percatado de la naturaleza de las funciones desarrolladas por Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 23 el promotor del proceso, habría concluido que aquel estuvo vinculado durante toda la relación contractual mediante un contrato de trabajo.

IX. LA RÉPLICA Itera iguales planteamientos que frente al ataque anterior. X. CARGO QUINTO Indicó, que la sentencia dictada por el Tribunal es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de «aplicación indebida de los artículos 11, 12, 17, 46, 47, 48, 49 de la Ley 6 de 1945; artículo 26, 44, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 1160 de 1947: 41 del 3135 de 1968, 105 del Decreto 1848 de 1969; 27 del Decreto 3118 de 1968: 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978; artículo 3,467, 468, 469, 470, 471 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, literal B) del artículo 1 del Decreto 416 de 1997, en concordancia con los artículos 38 y 53 de la Constitución Política».

Señaló, que la transgresión de la ley se debió, a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante estuvo vinculada por una relación laboral única y bajo continuada subordinación vigente desde 1 de julio de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013. 2.-Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante tenía el carácter de empleado público. 3.-No dar por demostrado estándolo que el vínculo que unió a la demandante con la entidad demandada fue de carácter e49 como Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 24 trabajadora oficial en el área de devolución de aportes del ente demandado. 4.- Dar por demostrado sin estarlo que el demandante se encontraba dentro de los empleados públicos del nivel nacional de la Vicepresidencia pensiones del Instituto de Seguros Sociales. 5.-No dar por demostrado estándolo que la demandante de acuerdo con la naturaleza de sus funciones las ejerció de manera dependiente y sin plena autonomía como trabajador oficial en el área de devolución de aportes del ente demandado.

Asegura, que los anteriores desaciertos, se causaron debido a que el Tribunal apreció equivocadamente la certificación sobre inicio y terminación de cada contrato, los contratos de prestación de servicios y la certificación de pago por honorarios, además por la falta de valoración de: 1. Demanda (folios 3 al 50). 2. Contratos y sus anexos que obran en el expediente (folios 3 a 416) y se especifican así: 3.

Contratos celebrados: a. Contrato de Prestación de Servicios No. 5000016464 de 2010. b. Otro si Contrato de Prestación de Servicios No. 5000016464 de 2010. c. Contrato de Prestación de Servicios No. 5000019569 de 2010. d. Contrato de Prestación de Servicios No. 5000020463 de 2010. e. Contrato de Prestación de Servicios No. 5000022374 de 2011 f. Contrato de Prestación de Servicios No. 5000026169 de 2011. g. contrato de Prestación de Servicios No. 5000027948 de 2012. h. contrato de Prestación de Servicios No. 5000032254 de 2012. i. Otro si Contrato de Prestación de Servicios No. 5000032254 de 2012. 4.

Certificación de contratos suscritos 15207 15 mayo de 2013. a. Documental aportada demostrativa del descuento ilegal a la remuneración mensual 5. 25 de Enero de 2011 6. 10 de Mayo de 2012 Documental aportada demostrativa del pagado por pólizas de cumplimiento Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 25 7. No. 0580674-1. Suramericana. 01 de Abril de 2011 8.

No. 0539766-8. Suramericana. 01 de Diciembre de 2010. 9. No. 0410019-9. Suramericana. 16 de Octubre de 2011. 10. No. 360-47-994000008237. Aseguradora solidaria del estado. 01 de Julio de 2010 11. No. 0410019-9. Suramericana. 01 de Mayo de 2010. 12. No. 11-44-101001923. Seguros del estado S.A. 01 de Julio de 2010 13. No. 0410019-9. Suramericana. 01 de Mayo de 2010.

Documental aportada demostrativa de aportes a seguridad social salud y pensión 14. Resultado consulta afiliados compensados 15 mayo de 2013(4fls). 15. Certificación Colpensiones 16 junio de 2013. 16. Resultado consulta afiliados compensados 15 mayo de 2013(4fls). 17. Certificación Colpensiones 16 junio de 2013. 16(sic). resumen semanas cotizadas 19 junio de 2013 (7.fls) Documental aportada demostrativa del poder subordinante del ente demandado-capacitaciones-cumplimiento de horario-ius variandi 17.

Correo 21 febrero de 2011 expedición nuevo carnet 18. Memorando No. 00946.3 febrero 2011, expedición nuevos carnets. 19. Correo 29 noviembre de 2011 capacitación virtual 20. Correo 4 abril de 2011 Circular capacitación 21. Circular No. 0739 de 01 abril de 2011 22. Correo 30 de mayo de 2011 tiquete aéreo demandante 23. Correo 29 marzo de 2012 clave equipo 24.

Correo 8 noviembre de 2012 Circular No. 000284 25. Informe inventario 31 octubre de 2004 (3 fls) Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 26 26. Orden modificación No. SOLAF 003 27. Patrimonio De Activos Fijos 31 diciembre de 2012 28. Derecho de petición Articulo 23 C.P. Febrero 21 de 2012. Con lista (6 Fls.) 29. Oficio 008449 del 29 septiembre de 2011 30.

Resolución No. 2800 de 1994 Manual General De Funciones Iss Liquidación (56 fls). 31. Escala salarial Instituto Seguros Sociales. Salarios básicos mensuales. (5FIS) 32. Auxilio de transporte. 30 de Diciembre de 2010 (4FIS) 33. Memorando No. 15000-00002986. Horario. 14 de Septiembre de 2011 34. Correo. S.O.S- ODA. 16 de Julio de 2010 35. Correo.

Invitación capacitación. 30 de Mayo de 2012. 36. Correo. Sanción contra el ISS. 24 de Enero de 2011. 37. Correo. Solicitud detalle- Sanción. 28 de Septiembre de 2010 38. Correo. Solicitud de rendimiento. 03 de Noviembre de 2011 39. Correo. Solicitud devolución de aportes - Tutela. 29 de Septiembre de 2012 40. Correo. Solicitud de detalles. 28 de Septiembre de 2010 (3fls) 41.

Correo. Fondo protección. 28 de Octubre de 2010. 42. Correo. Detallado. 23492715. 04 de Octubre de 2010. 43. Correo. Detallado. 17177433. 23 de Octubre de 2010. 44. Correo. Detallado. 8314895. 14 de Octubre de 2010. 45. Correo. Detallado. 36561031. 09 de Agosto de 2010. 46. Correo. Pensión. 13 de Abril de 2010. 47. Oficio ODA 10 - 19231 de 28 septiembre de 2010(3 fls). 48.

Correo. Sanción de arresto en seccional Antioquia. 30 de Septiembre de 2010. Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 27 49. Correo. Putumayo información. 26 de Octubre de 2011. 50. Correo. Historia Laboral. 19 de Octubre de 2012 51. Correo. 16 de Julio de 2012. 52. Correo. 27 de Septiembre de 2012 53. Correo. Formato único hoja de vida. 29 de Agosto de 2012. 54.

Correo. Unificación hoja de Excel. 19 de Septiembre de 2012 55. Correo. Tutelas servidor público. 21 de Septiembre de 2012. 56. Correo. Emisión del detallado de los aportes. 11 de Julio de 2012 57. Correo. Pensión. 23 de Agosto de 2012. 58. Correo. 10 de Mayo de 2010 59. Correo. 14 de Agosto de 2012 60. Correo. 29 de Noviembre de 2011. 61.

Correo. 23 de Diciembre de 2011. 62. Correo. 16 de julio de 2012 63. Correo. 30 de Diciembre de 2011 64. Correo. 09 de Marzo de 2012 65. Correo. 04 de Abril de 2012 66. Correo. 15 de Mayo de 2012 67. Correo. 13 de Octubre de 2011 68. Circular No. 0749. 13 de Octubre de 2011 69. Correo. 17 de Febrero de 2011 70. Correo 23 diciembre de 2011 71.

Correo. 09 de Marzo de 2012 72. Correo. 04 de Abril de 2012. 73. Correo. 15 de Febrero de 2011 74. Correo. 13 de Octubre de 2011 Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 28 75. Memorando No. 15000-00003465. Horario. 12 de Octubre de 2011. 76. Correo. Horario. 13 de Octubre de 2011 77. Circular No. 0749. Turnos navidad y año nuevo.13 de Octubre de 2011. 78.

Correo. 17 de Febrero de 2011 79. Correo. 20 de Abril de 2011 80. Circular No. 0749. Turnos Navidad y año nuevo. 13 de Octubre de 2011 81. Correo. 10 de Noviembre de 2011 82. Correo. 28 de Octubre de 2011(3 fl) 83. Correo. 23 de Diciembre de 2011 84. Circular No. 4144. 03 de Diciembre de 2012 85. Correo. 20 de Abril de 2011 86. Circular No. 733.

Descanso Semana Santa. 18 de Febrero de 2011. 87. Correo 12 de Octubre de 2010. 88. Circular No. 18432. Descanso navidad. 12 octubre de 2010 89. Memorando No. 0000012562. Cumplimiento de Horario. 11 de Noviembre de 2010 (3Fls) 90. Correo. 03 de Febrero de 2011 91. Correo.21 de Octubre de 2010 92. Correo 17 febrero de 2010 Circular No. 722. 06 de Febrero de 2010 93.

Correo. 15 de Mayo de 2012 94. Correo. 04 de Febrero de 2010 95. Correo. 04 de Abril de 2012 96. Correo. 13 de Octubre de 2011 Circular No. 749. 13 octubre 2011(3 fls) Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 29 97. Correo. 15 de Febrero de 2011 98. Correo. 17 de Febrero de 2011 99. Correo. 16 de Febrero de 2011 100. Correo. 03 de Febrero de 2011 101.Correo. 31 de Diciembre de 2010 102.

Correo. 01 de Septiembre de 2011 103.Correo. 26 de Agosto de 2011 104.Correo. 03 de Diciembre de 2012 105.Constancia comisión de 2 junio de 2011 106.Circular No. 4144 de 3 diciembre de 2012 107.Correo. 9 marzo de 2012 108.Correo. 14 de junio de 2012 109.Correo. 13 de junio de 2012 110.Correo. 23 de diciembre de 2011 111.Correo. 01 de septiembre de 2011 112.Correo. 26 de agosto de 2011 113.Correo. 17 de febrero de 2010 114.Correo. 21 de febrero de 2011 115.Circular No. 733 de 18 febrero de 2011 116.Correo. 17 de febrero de 2011 117.Correo. 16 de julio de 2012 118.Correo. 11 de noviembre de 2010 119.Certificación de 9 septiembre de 2010 120.Oficio ODA 10-10516 de 03 junio de 2010 121.Oficio ODA 10-1229 de 02 febrero de 2010 122.Constancia comisión de 2 junio de 2011 Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 30 Documental aportada demostrativa de beneficios convencionales 123.

Oficio. 28 octubre 2004, denuncia parcial de la convención colectiva de trabajo. 124. Oficio. 31 octubre 2001, convención colectiva de trabajo. 125.Copia de la Convención Colectiva de Trabajo del año 2001 suscrita entre el sindicato de trabajadores y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY LIQUIDADO. Documental aportada demostrativa del ejercicio de sus derechos laborales a. Reclamación administrativa con fecha de recibido del 10 de abril de 2014.

Para demostrar el cargo, copia las consideraciones del Tribunal, acerca de la condición de empleado público que ostentó el demandante durante «el segundo periodo del vínculo del demandante y la demandada, esto es, el 1 de julio de 2010 al 31 de marzo de 2013», para señalar que dicho juzgador incurrió en los errores de hecho que se denunciaron, debido a que a pesar de haber estudiado en conjunto la prueba documental recaudada y denunciada, la apreció equivocadamente, puesto que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, cada una de la funciones desarrolladas por la accionante de lo acreditado en el expediente, era dable afirmar sin esfuerzo alguno, que entre las partes «existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo y no de empleado público».

Explica, que en los contratos de prestación de servicios, los memorandos, las circulares, los oficios y las comunicaciones «se dirigían al demandante como trabajador oficial de planta»; que de las demás «comunicaciones singularizadas como Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 31 material probatorio mal apreciados durante el periodo del 1 de julio de 2010 al 31 de marzo de 2013 (folios obrantes en el expediente)», se observa que el demandante se desempeñó como profesional universitario, ejerciendo funciones en el área de devolución de aportes de la entidad demandada con una intensidad de 8 horas diarias, a partir no solo del 22 de junio de 2005 sino del 1 de julio y hasta el 31 de marzo de 2013, por lo que alega que el accionante «estuvo vinculada al ente demandado por más de ocho (8) años, de forma continua», a pesar de que la ley prohíbe la celebración de contratos prestación de servicios de manera permanente, por lo que considera que «la entidad demandada siempre aceptó tácitamente la relación laboral regida por un contrato de trabajo y sus prorrogas ya que […] una relación laboral por espacio de más de 8 años en forma continua», sin que pueda aceptarse el «argumento del Tribunal referido a que no se demostró la relación contractual laboral».

Alega que de «todo el recaudo documental (folios obrantes en el expediente)», surge evidente que «la entidad impartía órdenes y directrices al actor respecto de la forma como debía llevar a cabo sus funciones a su cargo como trabajador oficial en el área de devolución de aportes en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2010 y el 31 de marzo de 2013, imponiendo el horario y turnos de trabajo y descanso», de lo que se evidencia la existencia del «vínculo laboral que se dio entre las partes, dado que la posición jurídica asumida por el demandante fue la de un trabajador subordinado».

Resalta e insiste que, la relación contractual perduró más de 8 años «lo que indica que, para la entidad, la contratación del actor, no era una circunstancia eventual y esporádica, sino que, realmente, se trataba de una vinculación de carácter permanente», por Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 32 lo que a su juicio, la conducta de la entidad siempre fue contraria a lo establecido en la Ley 80 de 1993, por lo que termina «siendo el proceder de la entidad demostrativo de mala fe», planteamiento que soporta en la providencia CSJ SL 11 dic.1997, rad. 10153.7 En ese sentido, anota que en cuanto a la forma como se desarrolló la relación contractual en el tiempo comprendido entre el 1 de julio de 2010 y el 31 de marzo de 2013, de «las comunicaciones asignadas al demandante, […] de los memorandos y de la misma manera, los oficios en los que se le asignaban funciones por reparto interno por parte de la entidad demandada», se advierte que el demandante debía cumplir sus funciones dentro del horario establecido por la entidad, que era el mismo del de los trabajadores de planta y que las actividades debía ejecutarlas conforme a los lineamientos establecidos por la entidad, bajo continuada dependencia en el área de devolución de aportes, por lo que considera que si el Tribunal hubiese apreciado adecuadamente el acervo probatorio habría «concluido que en la relación laboral estuvo regida por un contrato de trabajo dada la naturaleza de sus funciones en el área de devolución de aportes», lo que además se deriva de los contratos suscritos, los correos electrónicos, los oficios que elaboró la demandante en cumplimiento de sus funciones.

Itera que, al demandante siempre se le trató como un trabajador oficial «inicialmente de técnico de servicios administrativos y después de profesional universitario»; alega que, por el contrario, en el expediente no existe prueba que acredite que «se le dio el Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 33 tratamiento de empleado público más aún cuando conservó algunas de las funciones como técnico administrativo».

Indica, que el literal B) del artículo 1 del Decreto 416 de 1997, determina que cargos ocupan los trabajadores oficiales dentro de la estructura jerárquica de la entidad demandada; que en el asunto bajo análisis el demandante «no realizó actividades primordiales dentro de la función pública, con carácter definitivo o que tuvieran que ver con el señalamiento de directrices generales, ni las mismas se ubican en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de la Institución, tampoco sus funciones exigían especial confianza que entrañara el carácter intuitu personae, pues, sus funciones estaban delimitadas en el nivel jerárquico donde prestó sus servicios al interior de la entidad».

Asevera, que las funciones ejercidas por el promotor del proceso «dentro de los cuadros del nivel profesional del área de devolución de aportes, demandaban la aplicación de los conocimientos propios de carreras profesionales reconocidas por las ley y en ese orden sus funciones las ejerció dentro del específico ámbito de la dependencia donde prestó sus servicios, esto es, se reitera, el área de devolución de aportes», lo que encuentra sustento en los contratos suscritos y «demás documentos relacionados como pruebas mala apreciadas».

En razón a lo anterior, señala que las actividades de la demandante «no correspondían al nivel asesor propio de profesionales de la Vicepresidencia de pensiones ni de los enlistados en los numerales 3 y 13 del literal A) del artículo», por lo que no era dable que se le catalogara como un empleado público, pues insiste en que «las funciones realizadas como profesional universitario en la VICEPRESIDENCIA de Pensiones no correspondían a la definición de políticas institucionales», como erradamente lo concluyó el Tribunal al aplicar indebidamente los numerales 3 y 13 el literal A) del artículo 1 del Decreto 416 de 1997, lo que Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 34 sustenta en la sentencia de la sección segunda del Consejo de Estado proferida el 28 de octubre de 1999, con número de radicación 15954 Reitera, los argumentos expuestos en el cuarto cargo, sobre el error en que incurrió el Tribunal al aplicar el numeral 13 del literal A) del artículo 1 del Decreto 416 de 1997, y aduce que si hubiera hecho un mayor análisis de las pruebas, habría concluido que las funciones desempeñadas por el demandante correspondían a las de categoría de trabajador oficial, pues no se encontraban relacionadas con actividades primordiales dentro de la función pública, con carácter definitivo o con el señalamiento de directrices generales, ni las mismas se ubicaban en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de la Institución, como tampoco suponían una confianza especial que exigiera «el carácter intuitu personae», ya que «sus funciones estaban delimitadas conforme el contrato suscrito al área de devolución de aportes nivel jerárquico este en donde dentro del organigrama de la entidad demandada el único que ostenta la calidad de empleado público es el Jefe de Departamento y los demás son trabajadores oficiales», conforme lo establece el artículo 1 literal B) del decreto 416 de1997, en armonía con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y el articulo 1 numeral 3 del Decreto 1848 de 1969 «y no propiamente en la Vicepresidencia Administrativa al no corresponder sus funciones a la definición de políticas institucionales como erradamente lo concluyó el Tribunal», como lo prueban los contratos y la certificación de los servicios prestados, así como las demás pruebas mal apreciadas.

Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 35 Indica que, dentro de las funciones desempeñadas por el demandante se encontraban: Consultar aplicativo de la entidad demandada, Auditar el proceso de multivinculación, Atender verbal y por escrito a los afiliados de la entidad demandada en materia de devolución de aportes, Atender los informes y requerimientos de la Vicepresidencia de Pensiones en materia de devolución de aportes, Certificar a los centro de decisión de la entidad demandada, los detalles de la devolución de aportes, Realizar los estudios de los rendimientos financieros de los aportes, Reportar las inconsistencias de la información de las AFPS, Realizar las devoluciones del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY LIQUIDADO a las AFPS, Dar respuesta a los seguimientos realizados por los centros de decisión por el aplicativo AFE: "Administrador de Flujo de Expedientes", Coadyuvar y brindar la información requerida y necesaria a la vicepresidencia de pensiones - Seguro Social – para dar pronta y cumplida respuesta a los requerimientos impetrados por peticionarios ó entidades públicas, Asistir a todas las reuniones programadas por el SEGURO SOCIAL - VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES para debatir temas específicos relacionados con devolución de aportes.

Por lo anterior insiste, en que el Tribunal se equivocó al determinar la calidad de empleado público del demandante, por cuando las funciones por él desempeñadas «no corresponden [a] la definición de políticas institucionales», como erradamente lo concluyó el referido juzgador al aplicar indebidamente el literal A) numeral 3 del artículo 1 del Decreto 416 de 1997, ni cumplir con los requisitos previstos en el artículo 122 de la CN, por lo que termina señalando: El apreciar erradamente los documentos aportados, llevó al Tribunal a que se equivocara y diera por probado que la entidad demandada vinculó al actor como empleado público durante el periodo del 1 de julio al 31 de marzo de 2013 y que no se demostró la relación laboral regida por un contrato de trabajo cuando la realidad de los hechos demostraba cosa distinta.

Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 36 XI. LA RÉPLICA Expone idénticos argumentos a los señalados frente a los demás cargos propuestos para sustentar el recurso extraordinario de casación. XII. CONSIDERACIONES En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal fundamentó su decisión básicamente, en que conforme al análisis de los negocios jurídicos suscritos entre las partes, «se observaba que si bien [el demandante] estuvo vinculado para los referidos extremos temporales [22 de junio de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013], también lo es que entre éstos medió dos clases de relaciones contractuales de carácter laboral, una en calidad de trabajador oficial y otra en condición de empleado público».

Por su parte, la inconformidad de la censura con la sentencia fustigada, radica esencialmente en cuanto a que, el Tribunal haya determinado que el demandante entre el 1 de julio de 2010 y el 31 de marzo de 2013, prestó sus servicios en favor de la entidad convocada al proceso en condición de empleado público, pues a juicio del recurrente, las funciones desempeñadas por el accionante no encajan dentro de aquellas que deben ser desempeñadas por personas que ostentan tal calidad.

Ahora, no obstante que el quinto cargo propuesto se orientó por la vía indirecta, no fue objeto de controversia: (i) Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 37 que el demandante estuvo vinculado al ISS a través de diferente contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, celebrados entre el 22 de junio de 2005 y el 31 de marzo de 2013;

(ii) que prestó sus servicios como profesional universitario en condición de administrador de empresas en el área de devolución de aportes- Vicepresidencia de Pensiones – Seccional Nivel Nacional y, (iii) que el ISS es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. Así las cosas, lo que le corresponde a la Sala determinar, es si el Tribunal se equivocó al establecer que el cargo de profesional universitario-administrador de empresas perteneciente al área de devolución de aportes- Vicepresidencia de pensiones, se ejecuta en condición de empleado público.

Bajo el anterior contexto, debe recordarse que tal y como lo precisó el Tribunal, conforme a inciso 2º del artículo 5.º del Decreto 3135 de 1968, «las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados público»; ello quiere decir entonces, que por regla general los servidores del entonces Instituto de Seguros Sociales eran trabajadores oficiales y, excepcionalmente según sus estatutos, serían empleados públicos cuando ejercieran funciones de dirección y confianza.

Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 38 En ese sentido, también como lo advirtió el Tribunal, conforme al criterio orgánico y funcional previstos en la normatividad antes citada, se tiene que en el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de los servidores de ISS, se estableció de la siguiente manera: Artículo 1º.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7.

Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12.Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Subrayado fuera del texto). (…). Ahora, no debe olvidarse, que el Acuerdo 76 de diciembre de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 1995, varió la referida clasificación, adoptando otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local, que en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°.

El artículo 5°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 39 Estructura específica de los niveles. La estructura específica de las distintas dependencias y unidades organizacionales del Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional, Zonal y Local, se determina con base en las siguientes reglas: En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias.

Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. […] Vicepresidencias. Funcionan a Nivel Nacional en número de seis (6) y corresponden a las cuatro (4) áreas de servicio a los afiliados del Instituto, Promotora de Salud, Prestadora de Servicios de Salud, Pensiones, Protección de Riesgos Laborales y a las dos áreas de apoyo, Administrativa y Financiera.

Artículo 4°. El artículo 7°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: NIVEL NACIONAL 6. Vicepresidencia de Pensiones 6.1 Gerencia Nacional de Atención al Pensionado 6.2 Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados 6.3 Gerencia Nacional de Mercadeo de Pensiones.

Frente al alcance de las normas antes transcritas, resulta oportuno traer a colación la providencia CSJ SL SL4345- 2020, en la que al respecto se indicó: Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 40 despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.(subrayado fuero del texto) Conforme a lo anterior, las funciones de profesional en administración de empresas ejecutadas por el demandante, no pueden considerase como parte de las «actividades de dirección o confianza» que deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados público, como erradamente lo estableció el Tribunal, pues tal y como lo advirtió la parte recurrente, dentro de las labores ejecutadas por el demandante no se encuentran las de «adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae», ya que conforme a los contratos de prestación de servicios, visibles a folios 54 a 59, que se circunscriben al periodo cuestionado en el recurso extraordinario de casación (1 de julio de 2010 a 31 de marzo de 2013) y las mismas consistieron en: COADYUVAR EN LA ATENCIÓN VERBAL O ESCRITA DE LOS AFILIADOS Y PENSIONADOS EN ASPECTOS RELATIVOS AL TRÁMTE Y RELACIONADOS CON LAS DEVOLUCIONES DE LOS APORTES DEL LAS ADMINISTRADORAS PRIVADAS DE PENSIONES AL ISS.

CUMPLIR CON LOS DESPLAZAMIENTOS PROGRAMADOS POR LA VICEPRESIDENCIA A LAS DIFERENTES SECCIONALES DEL PAÍS CUANDO EL NEGOCIO DE PENSIONES LO REQUIERA SIEMPRE Y CUANDO SE RELACIONE CON LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO. MANEJAR ADECUADAMENTE LOS ELEMENTOS QUE UTILICE PARA EL DESAROLLO DE SUS ACTIVIDADES. MANTENER LA DEBIDA RESERVA Y DISCRECIÓN DE LOS ASUNTOS QUE CONOZCA EN RAZÓN DE SUS ACTIVIDADES.

CUMPLIR OPORTUNAMENTE CON LOS INFORMES DE ACTIVIDADES ANTE EL INTERVENTOR DEL CONTRATO. CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES DESCRITAS EN LOS Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 41 NUMERALES ANTERIORES, DE COMFORMIDAD CON LA PROGRAMACIÓN ESTABLECIDA POR EL SEGURO SOCIAL- VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES, LAS DEMÁS ACTIVIDADES QUE LE SEAN ASIGNADAS EN EL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL POR NECESIDAD DEL SERVICIO (mayúsculas originales).

Bajo en anterior contexto, resulta palmario que aunque el cargo del recurrente se encontraba adscrito a la Vicepresidencia de pensiones, sus servicios no se prestaban en forma directa al titular de tal dependencia, como tampoco se circunscribían a actividades relacionadas con aquellas que de dirección, confianza y manejo, pues de los oficios desempeñados por el demandante no resulta viable concluir, que su cargo «reuniera con claridad las características que identifican a los cargos de dirección, confianza y manejo que exigen, honradez, rectitud y lealtad especiales, lo que indica que el empleador deposita en el trabajador un grado especial de confianza, distinto al exigido a cualquier otro trabajador, en tanto aquellas labores comprometen de manera importante los intereses económicos de la empresa».(CSJ SL 19 jul.2006, rad.24428), ya que los mismos tienen «más relación con las condiciones en que se desempeña la labor por el especial grado de compromiso, confianza y vinculación con los intereses del empleador y el manejo de la empresa» (CSJ SL 19 jul.2011, rad.38783).

En consecuencia, conforme a lo antes expuesto, el Tribunal incurrió en la vulneración de la ley denunciada al determinar, que conforme al inciso 2º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, en armonía con el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de ese mismo año, la relación laboral que el demandante sostuvo con la entidad convocada al proceso entre el 1 de julio de 2010 y el 31 de marzo de 2013, se desarrolló bajo la condición de empleado público, puesto que quedó visto, Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 42 conforme a los contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes para el referido interregno temporal en referencia, las funciones por él desempeñadas no corresponden a aquellas catalogadas como de dirección confianza y manejo, así como tampoco, el cargo por él ocupado prestaba sus actividades de manera directa al titular de la vicepresidencia de pensiones.

En consecuencia, los cargos prosperan, por lo que no hay lugar a imponer costas por el recurso extraordinario. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del mismo. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones vertidas en el recurso extraordinario de casación, debe señalarse que en sede de instancia, procede la Corte a decidir el recurso de apelación propuesto por la parte, al igual que el grado jurisdiccional de consulta en favor de Fiduagraria S.A vocera y administradora del PAR ISS sobre los puntos no apelados, toda vez que la demanda se presentó el 10 de abril de 2015, esto es, después de la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007, ello limitándose a los temas que fueron objeto del recurso de casación. En razón a lo anterior, resulta claro que a las partes en conflicto las vinculó una relación de naturaleza laboral durante entre el 22 de junio de 2005 y el 31 de marzo de 2013, en virtud de la cual el demandante prestó su servicio Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 43 en favor de la entidad convocada a juicio inicialmente como asistente de prestaciones y posteriormente como administrador de empresas; cargo que estaba adscrito a la vicepresidencia de pensiones-nivel nacional ostentando entonces durante todo el interregno temporal antes mencionado la condición de trabajador oficial de acuerdo a lo expuesto al momento de resolver el recurso extraordinario de casación. Así las cosas, por cuestiones de método, procede la Sala a analizar la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada y declarada parcialmente por el juzgado, determinación que fue apelada por el demandante, al considerar que, el momento a partir del cual debía contabilizarse la misma, era la fecha de la terminación del contrato de trabajo (31 de marzo de 2013) y no la data de presentación de la reclamación administrativa (10 de abril de 2014, fl. 451), y posteriormente se entrará al estudio de la procedencia de las acreencias laborales impuestas por el juez de primer grado, en atención al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de la entidad. 1.

Excepción de Prescripción El juez de primer grado declaró probado el medio exceptivo de la prescripción, respecto de todas las acreencias causadas con anterioridad al 31 de marzo 2011, con excepción de las cesantías, para lo cual tuvo en cuenta que la reclamación administrativa se presentó el 10 de abril de 2014(fl.451) y la demanda el 10 abril de 2015 (fl.460).

Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 44 Bajo ese panorama encuentra la Sala que, no le asiste razón a la parte demandante en cuanto alega que, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de la data en que finalizó la relación contractual, puesto que este comienza a correr desde la exigibilidad del derecho, interrumpiéndose únicamente con el «reclamo escrito de trabajador, recibido por el empleador », conforme lo disponen los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS; luego entonces, como la reclamación en el presente asunto se propuso el 10 de abril de 2014 (fl.451) y la demanda el 10 abril de 2015 (fl.460), se colige que el fenómeno prescriptivo tuvo lugar frente a las acreencias laborales anteriores al 10 de abril de 2011 y en ese sentido habrá de modificarse la sentencia dictada por el juez de primera instancia. Ahora, frente a las cesantías y sus intereses, es necesario advertir, que la forma como se liquidan son las establecidas en el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y su sindicato de trabajadores (CSJ SL4345-2020, CSJ SL981-2019 ), pero la manera de contabilizar el término de prescripción, y por tanto, establecer su valor, se rige por lo establecido en la ley, es decir, a partir del momento de su exigibilidad, esto es a la terminación del vínculo laboral, y por ende, es a partir de esa fecha cuando debe comenzar a contabilizarse la prescripción.(CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31045), sin que en el presente asunto se haya extinguido el derecho a los mencionados réditos por el paso del tiempo, pues como quedó visto, el contrato de trabajo se terminó el 31 de mayo Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 45 de 2013, la reclamación administrativa se presentó el 10 de abril de 2014 y la demanda en igual día y mes, pero del 2015.

En este sentido, la prescripción de las cesantías y sus intereses debe contabilizarse desde el momento del finiquito contractual, pues es a partir de dicho momento, en que el derecho en estudio resulta exigible, en la medida en que es cuando el trabajador puede acceder a las cesantías y disponer libremente de ellas (CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393;

CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 41005, entre otras). En consecuencia, conforme a todo lo dicho se modificará el numeral sexto de la decisión de primer grado, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción, pero desde el 10 de abril de 2011. 2. Acreencias laborales adeudadas El juzgado condenó a la entidad convocada al proceso al reconocimiento y pago de las diferencias salariales, auxilio de cesantía, intereses sobre las cesantías, prima de servicios convencional, vacaciones, prima de vacaciones legal y convencional, prima de navidad, prima técnica e indemnización moratoria.

Al efecto debe memorarse, que en el recurso extraordinario de casación se determinó, que el demandante prestó sus servicios en favor del ente demandado (empresa industrial y comercial del Estado) en condición de trabajador Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 46 oficial, motivo por el cual su régimen prestacional se encuentra contemplado esencialmente en el Decreto 3135 de 1968, y en su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, así como en la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato de trabajadores, por lo que con sujeción al referido marco normativo se procede analizar las condenas impuestas por el juez de primer grado. 1.1.

Diferencias Salariales-Incremento salarial Debe advertirse, que si bien en la parte resolutiva de la sentencia, el juzgado condenó al pago de las diferencias salariales, se tiene que respecto a dicho concepto, el juez de primer grado señaló: «solicita el demandante la diferencia salarial como profesional universitario pretensión a la que no puede accederse por cuanto no se indica a que grado de la escala salarial se solicita la nivelación ni tampoco se aporta la escala salarial carga probatoria que era del demandante», y a renglón seguido adujo, «se ordenará el pago de incremento convencional en los términos del artículo 40».

Además, sobre dicho punto, se tiene que conforme a lo establecido en la sentencia CSJ SL 4345-2020, el referido precepto convencional dispuso un incremento adicional sobre el salario básico «para el tercer año de vigencia de la convención colectiva», esto es, el 1º de enero de 2004; de manera que, teniendo en cuenta que la excepción de prescripción operó respecto de todo lo causado con anterioridad al 10 de abril de 2011, no hay lugar a su reconocimiento.

Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 47 En consecuencia, hay lugar a revocar el numeral segundo del fallo de primera instancia en cuanto a tal punto. 1.2. Auxilio de cesantías El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 (fl.154), al respecto consagra: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez años.

El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002. A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente (…).

(…) Para efectos de la liquidación de las cesantías se tendrán en cuenta los siguientes factores: Asignación básica mensual. Prima de vacaciones y de servicio legal o extralegal. Horas extras. Recargos nocturnos. Dominicales y feriados. Auxilio de alimentación y transporte. Viáticos. Aplicadas las operaciones aritméticas correspondientes, el demandante tiene derecho a que se le reconozcan $13.737.027.

En consecuencia, se modificará el numeral 2º de la decisión del a quo, para en su lugar, condenar a la convocada Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 48 al proceso a cancelarle al demandante por concepto de auxilio de cesantías, la suma de $13.737.027, según el siguiente cuadro: Cesantías (Salario Básico, Prima legal, Extralegal, Prima de Vacaciones) Desde Hasta Días laborados por año Honorarios Contrato Prima Extralegal Prima legal Prima de Vacaciones Valor de las Cesantías 22/06/2005 31/12/2005 189 $ 871.156 $ 228.678,45 $ 228.678,45 $ 381.131 $ 494.041 1/01/2006 31/12/2006 360 $ 871.156 $ 435.578,00 $ 435.578,00 $ 725.963 $ 1.004.249 1/01/2007 31/12/2007 360 $ 1.141.784 $ 570.892,00 $ 570.892,00 $ 951.487 $ 1.316.223 1/01/2008 31/12/2008 360 $ 1.141.784 $ 570.892,00 $ 570.892,00 $ 951.487 $ 1.316.223 1/01/2009 31/12/2009 360 $ 1.229.359 $ 614.679,50 $ 614.679,50 $ 1.024.466 $ 1.417.178 1/01/2010 31/12/2010 360 $ 2.098.917 $ 1.607.456 $ 1.607.456 $ 1.353.408 $ 2.479.610 1/01/2011 31/12/2011 360 $ 2.165.453 $ 974.454 $ 974.454 $ 1.308.295 $ 2.436.887 1/01/2012 31/12/2012 360 $ 2.165.453 $ 2.165.453 $ 2.165.453 $ 1.804.544 $ 2.676.741 1/01/2013 31/03/2013 90 $ 2.165.453 $ 1.082.727 $ 1.082.727 $ 451.136 $ 595.876 Valor de las cesantías anuales del 1/04/2010 al 31/03/2013 $ 13.737.027 1.3.

Intereses a las cesantías Señala el inciso 2º del artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo, que se pagan en razón del 12% anual a partir del año 2002. Al realizar los respectivos cálculos, estos arrojan la suma de $1.566.654, la que resulta superior a la que concedió el juez de primer grado $612.440, situación frente a la cual debe precisarse que su modificación no resulta violatoria del principio de no reformatio in pejus, pues esta resulta indispensable al encontrarse íntimamente Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 49 relacionada con el punto que fue objeto de apelación por parte del demandante, tal y como lo prevé el artículo 328 del CGP, aplicable al procedimiento laboral en virtud del artículo 145 del CPTSS, precepto normativo que en su inciso 4º) establece: «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».

Lo anterior, teniendo en cuenta que la inconformidad del recurso de alzada presentado por el promotor del proceso frente a la sentencia dictada por el juzgado, recayó en que dicho juzgador declaró probado el medio exceptivo de la prescripción, respecto de todas las acreencias causadas con anterioridad al 31 de marzo 2011, frente a lo cual la Sala señaló que, dicho fenómeno operó frente a las acreencias laborales anteriores al 10 de abril de 2011, teniendo en cuenta que la terminación del contrato de trabajo fue el 31 de marzo de 2013, la presentación de la reclamación administrativa, se hizo el 10 de abril de 2014 y la del escrito genitor, el mismo día y mes pero del año 2015 y que frente a las cesantías y sus intereses no opero la referida figura jurídica.

En consecuencia, se modificará el numeral 2º de la decisión del a quo, para en su lugar, condenar a la convocada al proceso a cancelarle al demandante por concepto de Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 50 intereses a las cesantías la suma de $ 1.566.654, conforme al siguiente cuadro: Intereses a las cesantías Desde Hasta Tasa de Intereses Valor de las cesantías Valor de Intereses a las cesantías 22/06/2005 31/12/2005 12% $ 494.041 $ 31.125 1/01/2006 31/12/2006 12% $ 1.004.249 $ 120.510 1/01/2007 31/12/2007 12% $ 1.316.223 $ 157.947 1/01/2008 31/12/2008 12% $ 1.316.223 $ 157.947 1/01/2009 31/12/2009 12% $ 1.417.178 $ 170.061 1/01/2010 31/12/2010 12% $ 2.479.610 $ 297.553 1/01/2011 31/12/2011 12% $ 2.436.887 $ 292.426 1/01/2012 31/12/2012 12% $ 2.676.741 $ 321.209 1/01/2013 31/03/2013 12% $ 595.876 $ 17.876 Valor de los intereses a las cesantías $ 1.566.654 1.4.

Prima de servicios El artículo 50 de la convención colectiva (fl.151) dispone (fl.151): En adición a la prima legal, los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos (2) primas de servicio al año, equivalente cada una de ellas a quince (15) días de salario, pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días del mes de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días del mes de diciembre.

PARAGRAFO 1 °. Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores: El salario básico mensual que devengue el trabajador en el cargo que desempeñe en 30 de mayo y 30 de noviembre. El promedio do lo percibido en los seis (6) meses inmediatamente anteriores a junio y diciembre por concepto de trabajo en dominicales y festivos, trabajo suplementario o en horas extras, Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 51 reemplazos siempre y cuando haya percibido el salario asignado al titular del cargo que reemplaza, auxilio de transporte y prima de vacaciones.

PARAGRAFO 2 ° Tendrán derecho a la prima de servicios los Trabajadores oficiales que hayan laborado durante todo el semestre o a una suma proporcional al tiempo trabajado, siempre y cuando sea éste, por lo menos, la mitad del semestre y no hubieren sido despedidos por justa causa. […] Al realizar los respectivos cálculos, arrojan la suma de $4.276.770, advirtiéndose que resulta superior a lo que concedió el juez de primer grado ($3.514.963), valor que será modificado conforme a lo explicado en párrafos precedentes.

En consecuencia, se modificará el numeral 2º de la decisión del a quo, para en su lugar, condenar a la convocada al proceso a cancelarle al demandante por concepto de Prima la suma de $4.276.770, conforme al siguiente cuadro: Prima de servicios legal Desde Hasta Días laborados por periodo Último Salarios Valor de la prima de servicios (15 días por semestre) 10/04/2011 30/06/2011 81 $ 2.165.453 $ 487.227 1/07/2011 31/12/2011 180 $ 2.165.453 $ 1.082.727 1/01/2012 30/06/2012 180 $ 2.165.453 $ 1.082.727 1/07/2012 31/12/2012 180 $ 2.165.453 $ 1.082.727 1/01/2013 31/03/2013 90 $ 2.165.453 $ 541.363 Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 52 Valor de la prima legal $ 4.276.770 1.4 Prima de Vacaciones legal y convencional Al efecto debe resaltarse que, el juzgado englobó en una sola suma la condena por prima de vacaciones legal y convencional, aspecto sobre el cual debe precisarse, que conforme al Decreto 1045 de 1978, la prima de vacaciones se le reconoce únicamente «a los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los mismos términos en que fuere establecida por las citadas normas», condiciones que no acredita el demandante por lo que no tiene derecho al aludido redito.

Por su parte el artículo 49 del acuerdo extralegal, señala: Los trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios al Instituto así: a. A quienes tengan cinco (5) años de servicio, veinte (20) días de salario básico b. A quienes tengan más de cinco (5) años y no más de diez (10) años de servicio el equivalente a veinticinco (25) días de salario básico. c. A quienes tengan más de diez (10) años y no más de quince (15) años de servicio, el equivalente a treinta (30) días de salario básico. d. A quienes tengan más de quince (15) y no más de veinte (20) años de servicio, el equivalente a treinta y cinco (35) días de salario básico e. A quienes tengan más de veinte (20) años de servicio, el equivalente a cuarenta (40) días de Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 53 salario básico.

PARAGRAFO. La prima de vacaciones se liquidará y pagará con anticipación al día de salir a disfrutar el Trabajador Oficial en tiempo el periodo vacaciones. Al realizar los respectivos cálculos, estos arrojan la suma de $3.563.975, la que resulta inferior a lo que concedió el juzgado ($4.601.241), valor que será objeto de modificación pues no puede perderse de vista que también se está surtiendo el grado jurisdiccional de consulta en favor de Fiduagraria S.A vocera y administradora del PAR ISS.

En consecuencia, se modificará el numeral 2º de la decisión del a quo, para en su lugar, condenar a la convocada al proceso a cancelarle al demandante por concepto de prima de vacaciones la suma de $3.563.975, así: Prima de vacaciones Desde Hasta Días laborados por año Último Salarios Valor de la prima de vacaciones (25 días de Salarios) 10/04/2011 31/12/2011 261 $ 2.165.453 $ 1.308.295 1/01/2012 31/12/2012 360 $ 2.165.453 $ 1.804.544 1/01/2013 31/03/2013 90 $ 2.165.453 $ 451.136 Valor de la prima de Vacaciones $ 3.563.975 1.5 Prima de navidad El artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, dispone: Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 54 Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

Al realizar los respectivos cálculos, estos arrojan la suma de $4.276.770, lo que resulta inferior a lo concedió por el juzgado ($5.022.922), luego entonces se procederá a su modificación según lo explicado en párrafos anteriores. En consecuencia, se modificará el numeral 2º de la decisión del a quo, para en su lugar, condenar a la convocada al proceso a cancelarle al demandante por concepto de prima de navidad la suma de $4.276.770, así: Prima de navidad Desde Hasta Días laborados por año Último Salarios Valor de la prima de vacaciones 10/04/2011 31/12/2011 261 $ 2.165.453 $ 1.569.953 1/01/2012 31/12/2012 360 $ 2.165.453 $ 2.165.453 1/01/2013 31/03/2013 90 $ 2.165.453 $ 541.363 Valor de la prima de navidad $ 4.276.770 1.6 Prima técnica El artículo 41A del acuerdo extralegal dispone lo siguiente: A partir del 1 de enero de 2002 se reconocerá y pagará una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboran en el ISS, equivalente al 10% de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales, y del 12% para los cargos de profesionales especialistas.

Esta prima será cancelada mensualmente y no será constitutiva de salario. A más tardar el Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 55 31 de diciembre de 2001 se expedirá la reglamentación correspondiente. Al realizar los respectivos cálculos, estos arrojan la suma de $5.132.124, lo que resulta inferior a lo concedió por el juzgado $5.521.489; por lo que se modificará el numeral segundo de la sentencia proferida en primer grado, para en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago del aludido valor por concepto de prima técnica, sin que ello haga más gravosa la situación de esta, según lo explicado anteriormente, conforme al siguiente cuadro: Prima técnica Desde Hasta No. de primas técnicas por año Prima Técnica Último Salarios Valor de la prima técnica por año 10/04/2011 31/12/2011 8,7 10% $ 2.165.453 $ 1.883.944 1/01/2012 31/12/2012 12 10% $ 2.165.453 $ 2.598.544 1/01/2013 31/03/2013 3 10% $ 2.165.453 $ 649.636 Valor total de la prima técnica $ 5.132.124 1.7 Vacaciones Se debe tener en cuenta, que conforme al artículo 45 del Decreto 1848 de 1969, las vacaciones causadas «deben concederse por quien corresponda, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho», supuesto fáctico del que se infiere, que, causadas las vacaciones, el empleador tiene un año para concederlas.

Por su parte el artículo 46 de la citada normatividad, establece que, luego de transcurrido el año con que cuenta la entidad para conceder las vacaciones, el empleado tiene Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 56 un plazo de 30 días para solicitarlas, a partir del cual «comenzará a correr el término de prescripción de las mismas», el cual es de 3 años, según lo previsto en el precepto 10 del Decreto 3135 de 1968.

En conclusión, el término de prescriptivo para los trabajadores oficiales del ISS, se debe contabilizar luego de 1 año y 1 mes de la causación del respectivo periodo. Así mismo, debe recordarse como se reiteró en la providencia CSJ 4345-2020, que memoró la CSJ SL 14234, 5 sep. 2000, que «el término de prescripción de 4 años, contados a partir «de la fecha en que se haya causado el derecho» previsto en el artículo 23 del Decreto-Ley 1045 de 1978 no aplica a los trabajadores de estas empresas estatales», así se sostuvo en la última de las providencias citadas, donde al efecto se dijo: Para proceder con método, observa la Sala que el citado Decreto delimita claramente el campo de su aplicación al estatuir que el mismo algunas entidades de la Administración Pública del Orden Nacional> (artículo 1°), a propósito de lo cual concreta en el artículo 2°.: de la Administración Pública del orden Nacional la Presidencia de la República, los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, los Establecimientos Públicos y las Unidades Administrativas Especiales".

De donde es fácilmente deducible que están excluidas de su normatividad las empresas industriales y comerciales del Estado, así como las sociedades de economía mixta, que orientación, coordinación y control" (Artículo 1°.

PARAGRAFO (sic) del Decreto 1050 de 1968). "Es decir, que aunque en el título del aludido Decreto se dice que por él normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional>, ha de entenderse, en los términos de los artículos 1° y 2° de aquel, que los empleados Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 57 públicos y trabajadores oficiales del sector nacional a quienes van dirigidas las normas del Decreto, o sea sus destinatarios específicos, son los de Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, los Establecimientos Públicos y las Unidades Administrativas Especiales>; ninguno otro." A la luz de lo anterior, únicamente estarían prescritas las vacaciones causadas con anterioridad al 10 de abril de 2010; de manera que teniendo en cuenta un último salario de $2.165.453, al demandante se le debe cancelar por concepto de vacaciones compensadas, la suma de $3.221.111.

En consecuencia, de modificará el numeral 2º de la providencia dictada en primera instancia, para en su lugar, condenar a la llamada a juicio a pagarle al demandante por concepto de vacaciones compensadas, la suma de $$3.221.111., según se muestra a continuación: Valor de las vacaciones compensadas legales desde 10/04/2010 al 31/03/2013 Desde Hasta Días Laborados Último salario (Salario 2013) Valor de las vacaciones (15 días por año) 10/04/2010 31/12/2010 261 $ 2.165.453 $ 784.977 1/01/2011 31/12/2011 360 $ 2.165.453 $ 1.082.727 1/01/2012 31/12/2012 360 $ 2.165.453 $ 1.082.727 1/01/2013 31/03/2013 90 $ 2.165.453 $ 270.682 Valor de las vacaciones desde 10/04/2010 al 31/03/2013 $ 3.221.111 1.8 Indemnización moratoria Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 58 La entidad demandada considera, que no procede la condena por concepto de sanción moratoria, en razón a que la vinculación que se dio entre las partes estuvo regida por un contrato de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993 y, en tal virtud, no existía la obligación de consignar las acreencias laborales al finalizar la relación contractual.

En ese orden, en estricto sentido, en torno a lo alegado por la censura, debe recordarse que esta Sala de manera reiterada y pacifica ha sostenido, que no resulta procedente la exoneración de la sanción moratoria, por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993; así lo ha dicho entre muchas otras, en la providencia SL18619- 2016, reiterada en la CSJ SL825-2019, donde explicó: El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 59 razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.

Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores.

Acogiendo la línea doctrinal anterior, que resulta plenamente aplicable al asunto bajo estudio, fácilmente se puede concluir, que ninguna razón le asiste al impugnante en los argumentos que fundamentan su discrepancia con la decisión de primer grado, resultando evidente que no hay razones que conduzcan a exonerar al ISS del pago de las indemnizaciones por mora originadas tanto por la omisión en la consignación de las cesantías en cada anualidad, como por la no cancelación de las prestaciones a la terminación del vínculo contractual, sin que sea óbice para ello sostener, que la empleadora estaba bajo el convencimiento de encontrarse bajo un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, cuando se observa que fue una conducta repetitiva y sistemática del ente convocado a juicio, pues como se desprende del informativo, suscribió más de 15 contratos con el demandante, además de que como quedó visto, la relación se desarrolló bajo continua subordinación y dependencia; de tal suerte que no incurrió en equívoco alguno el juzgado al imponer condena por este concepto.

Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 60 En consecuencia, como no obran justificaciones válidas del proceder del ISS, es acertada la condena que, por concepto de sanción moratoria, impuso el a quo, pero a partir del día siguiente al vencimiento de los 90 días de gracia que tenía esta entidad para satisfacer las prestaciones e indemnizaciones de la demandante y hasta la fecha de liquidación de la entidad.

En ese sentido, dado que el contrato de trabajo terminó el 31 de marzo de 2013, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente, (CSJ SL981- 2019) término que se cumplió el 29 de junio de la misma anualidad. Por lo anterior, y sobre un último salario de $2.165.453, se condenará al Instituto a pagar $72.182,00 diarios, a partir del 30 de junio de 2013 y hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que en el presente caso ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo establecido en el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, cuyo artículo 5º señala: «Extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable», tal y como lo adujo el recurrente.

En la referida sentencia, se anotó: Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 61 En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (núm. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Así las cosas, después de realizar la respectiva cuenta, se obtuvo como resultado la suma de $45.546.695,00 por concepto de indemnización moratoria computada desde el 30 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, tal como se aprecia a continuación: Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 62 Valor de la indemnización moratoria Fecha inicial Fecha final Días de mora Salario devengado a la terminación Salario diario Valor de la indemnización 30/06/2013 31/03/2015 631 $ 2.165.453,00 $ 72.182,oo $ 45.546.695,00 Valor de la indemnización $ 45.546.695,00 De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir deterioro económico por el transcurso del tiempo, es necesario indexarla para traerla a valor actual y, así, preservar su valor real, aunado a que tal condena como se dijo en precedencia, lo fue hasta la fecha en que se liquidó el ISS.

En este sentido, se modificará el numeral quinto de la sentencia del a quo. 3. Devolución de aportes al sistema de seguridad social integral en salud y pensión Frente a dicho aspecto, el juzgado señaló que, «teniendo en cuenta que se trata de la devolución de aportes al trabajador, tal pretensión se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción » y que entre los años 2011 y 2013, el demandante cotizó al sistema de salud en calidad de trabajador dependiente por lo que determinó que la convocada al proceso debía restituir al accionante los aportes al sistema de seguridad social en pensiones que le correspondía cancelar como empleadora desde el 1 de abril de 2011 hasta el 31 de marzo de 2013 y Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 63 que no se condenaría a convalidar su historia laboral, puesto que dicha actuación le correspondía a la administradora de pensiones Colpensiones, quien no había sido convocada al proceso.

Al respecto, debe memorarse que el apoderado de la parte demandante precisó, que la convalidación de aportes estaba dirigida a que se condenara a la entidad convocada al proceso a reajustar el ingreso base sobre el cual se efectuaron los aportes a pensiones como consecuencia del incremento salarial ordenado por el juez de primer grado, aspecto sobre el cual debe señalarse, que como en la presente decisión se revocó dicha condena, no hay lugar acceder a lo deprecado por el demandante.

Así mismo, el apelante solicitó que se le restituyera lo que se le descontó y canceló por concepto de aportes al sistema de seguridad social mientras estuvo vigente la relación contractual y que correspondían al entonces Instituto de Seguros Sociales en condición de empleador, petición frente a la cual considera la Corporación que, al encontrarse demostrado que el demandante realizó las cotizaciones al sistema general de seguridad social integral durante la vigencia de los contratos, y estos son propios de la relación de trabajo declarada, se impone condenar al ISS a su devolución en el valor correspondiente al porcentaje de las cotizaciones que le concierne como empleador durante el tiempo que le prestó servicios, debidamente indexados.

Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 64 En tal sentido, en lo pertinente, habrá lugar a modificar la sentencia de primer grado. 4. Reembolso de dineros por el pago de pólizas de cumplimiento La entidad alega, que no puede ser condenada al pago del referido emolumento, en la medida que a su patrimonio nunca ingresó el valor que el demandante canceló por concepto de pólizas de cumplimiento, y que además aquel voluntariamente eligió la aseguradora para adquirirlas, argumento que la Sala no considera procedente para revocar la condena impuesta por el juzgado, en tanto que no es objeto de discusión, que el promotor del proceso se vio obligado en efectuar la descrita erogación a fin de que fuera vinculado a la entidad demandada, puesto que la adquisición del seguro era un requisito sin el cual no se perfeccionaba la vinculación contractual, ni se hacía efectiva la prestación del servicio, por lo que la decisión del juzgado en dicho aspecto será confirmada.

Se declaran no probadas las demás excepciones propuestas por la accionada. Las costas de primera quedan a cargo de la parte demandada. Sin costas en segunda instancia. XIV. DECISIÓN Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 65 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que JORGE YESID PARDO MORA, promovió contra la FIDUAGRARIA S.A como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES EN LIQUIDACIÓN P.A.R I.S.S. DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia de primer grado que declaró la existencia de un contrato de trabajo vigente desde el 22 de junio de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral sexto de la decisión impugnada y, en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción respecto de todas las acreencias laborales causadas con anterioridad al 10 de abril de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Se declaran no probadas las demás excepciones propuestas por la accionada.

TERCERO: REVOCAR la condena impuesta en el numeral segundo de la sentencia de primer grado por concepto de DIFERENCIAS SALARIALES, para en su lugar Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 66 absolver a la FIDUAGRARIA S.A como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES EN LIQUIDACIÓN P.A.R I.S.S. DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES del pago de dicho emolumento.

CUARTO: MODIFICAR el monto de las condenas impuestas en el numeral segundo de la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia y, en su lugar, condenar a la FIDUAGRARIA S.A como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES EN LIQUIDACIÓN P.A.R I.S.S. DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante los siguientes conceptos debidamente indexados hasta la fecha respectiva del pago: • Auxilio de Cesantía $ 13.737.027 • Intereses sobre las Cesantías $ 1.566.654 • Prima de Servicios Convencional $ 4.276.770 • Prima de Vacaciones $ 3.563.975 • Prima de Navidad $ 4.276.770 • Prima Técnica $ 5.132.124 • Vacaciones $ 3.221.111 QUINTO: MODIFICAR el numeral quinto de la decisión de primer grado, en el sentido de condenar a la FIDUAGRARIA S.A como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES EN LIQUIDACIÓN P.A.R I.S.S. DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar el equivalente a $72.182,00 diarios, a Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 67 partir del 30 de junio de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2015, valor que asciende a $ 45.546.695,00, debidamente indexada hasta su pago efectivo.

SEXTO: CONDENAR a la FIDUAGRARIA S.A como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES EN LIQUIDACIÓN P.A.R I.S.S. DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a restituir al demandante el valor correspondiente al porcentaje de las cotizaciones al sistema de seguridad social integral en salud y pensiones que le concernían como empleador durante el tiempo que le prestó sus servicios, debidamente indexados.

SÉPTIMO: CONFIRMAR en lo demás.

OCTAVO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 68 Radicación n.° 81225 SCLAJPT-10 V.00 69 No firma por ausencia justificada IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrados ponentes SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación n.°81225 Referencia: Demanda presentada por JORGE YESID PARDO MORA, contra la FIDUAGRARIA S.A como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES EN LIQUIDACIÓN P.A.R I.S.S. DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, si bien es cierto que comparto la decisión de casar la sentencia dictada por el Tribunal, lo cierto es que debo señalar, que me aparto frente a la declaratoria de la prescripción de las acreencias laborales a partir del 10 de abril de 2011, que se hizo en la sentencia de instancia, para lo cual se tuvo en cuenta que el término prescriptivo debía contabilizarse desde el momento en que se hizo exigible el derecho, tesis frente a la que reiteradamente he disentido, puesto que en mi prudente juicio, cuando se discute la naturaleza jurídica del vínculo que Rad. 81225 Salvamento Parcial De Voto une a las partes, esto es, la existencia del contrato de trabajo realidad, la declaratoria que en ese sentido haga el juez en el proceso ordinario laboral, sí tiene efectos de ser constitutiva y no declarativa, en la medida en que es a partir del momento en que se hace tal declaración judicial, cuando surge la obligación del empleador de pagar los salarios y demás prestaciones sociales generadas con ocasión de ese vínculo laboral, es decir, la exigibilidad de las distintas obligaciones se generan en ese instante, y no en la medida en que se fueron causando durante la vigencia del nexo contractual laboral.

Es así como, comparto plenamente el criterio que viene exponiendo la Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir de la sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05., y que ha reiterado en proveídos posteriores, como es el del 22 de noviembre de 2012, Expediente: 25000-23-25-000-2003- 00839-01. Referencia 1165-2010, en cuanto se dijo: “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.

Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Rad. 81225 Salvamento Parcial De Voto Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria” (subrayado de la Sala).

Es así como reitera la Sala que la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados son exigibles a partir de la sentencia constitutiva del derecho y su exigibilidad se determina desde la ejecutoria de dicha providencia. Conforme a lo visto, si bien es cierto que varias de las prestaciones sociales se van causando en vigencia de la relación laboral, en eventos como este, en donde la discusión gira en torno a la fuente de donde emergen los créditos sociales, es decir, si existió o no contrato de trabajo, la exigibilidad de las obligaciones, y por ende el término prescriptivo, debe empezar a contarse respecto de todas estas acreencias, cuando ha finalizado el vínculo existente, pues de no ser así, esto es, si se exigiera que la reclamación se haga estando vigente el nexo contractual objeto de discusión, ello conllevaría a propiciar un enriquecimiento sin causa del empleador en detrimento del trabajador, respecto de sus derechos irrenunciables, quien ante el temor de ser desvinculado por un requerimiento de esa naturaleza, ve frustrado el pago completo e íntegro de los créditos laborales que por ley le asisten.

En este orden de ideas, contrario a lo que sostuvo la Sala de forma mayoritaria, considero que en este caso el término prescriptivo ha debido contabilizarse a partir del momento en que se declaró judicialmente el contrato de trabajo y en ese Rad. 81225 Salvamento Parcial De Voto sentido determinar que ninguno de los derechos reclamados se encontraba prescritos.

En los anteriores términos dejo consignada discrepancia.