Radicación n.° 70485 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4633-2019 Radicación n.° 70485 Acta 38 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUZ MERY ARISTIZABAL POSADA contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de noviembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN en el que se integró como Litisconsorte necesario por pasiva a LA NACIÓN-MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES Luz Mery Aristizabal Posada, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se reconozca y pague la pensión de jubilación equivalente al 100% del salario promedio de los últimos 3 años de servicio de acuerdo con lo establecido en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo vigente, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial o el 100% del salario promedio de los últimos 10 años de servicio o el de toda la vida laboral, conforme al artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Como pretensión subsidiaria, pidió que se condene al ISS a reconocer y pagar la pensión de jubilación en un 75% del salario promedio del último año de servicios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 101 de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial o el 75% del salario promedio de los últimos 10 años de servicios o el de toda la vida laboral, según lo prescribe el artículo 21 del Decreto 1653 de 1977.

Que se condene al ISS, a reconocer y pagar la retroactividad de la pensión de jubilación, desde el día del cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios, incluyendo las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre, al pago de la bonificación equivalente a 2 meses de salarios liquidados con base en el salario devengado en el momento de su retiro, según da cuenta el artículo 103 del acuerdo convencional, los intereses moratorios, indexación, lo que se declare extra y ultra petita y costas y agencias en derecho.

Para fundamentar sus pretensiones, precisó que nació el 28 de diciembre de 1959, acreditando a la fecha más de 50 años de edad; que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al contar con más de 15 años de servicios al Instituto de Seguros Sociales al 1° de abril de 1994; que prestó sus servicios al ISS mediante contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales en enfermería desde el 1° de diciembre de 1977 hasta el 25 de junio de 2003, esto es, por más de 25 años, siendo beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraiss, inicialmente, y después con el sindicato mayoritario Sintraseguridadsocial; que mediante el Decreto 1750 de 2003, fue incorporada automáticamente a la ESE Rafael Uribe Uribe a partir del 26 de junio de 2003 al 14 de agosto de 2007, en el mismo cargo, acumulando en total 27 años, 6 meses y 26 días de servicios.

Enfatizó que la sustitución patronal que se ha producido entre el ISS y la ESE Rafael Uribe Uribe, genera una obligación solidaria entre éstas en cuanto al pago de salarios y de prestaciones legales y extralegales; que a pesar de que la convención colectiva, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, fue pactada por el término de tres años, desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, se prorrogó de manera automática de seis meses en seis meses.

Señaló que una vez proferidas las sentencias CC C-314 y C-349 de 2004, el ISS y el Ministerio de la Protección Social expidieron las circulares n.° 0019 y 0052 del 4 de marzo y 16 de julio de 2004, acerca de la pensión de jubilación para los servidores « escindidos» de ISS y vinculados a las ESE´s, reconociéndose casi la totalidad de los beneficios extralegales pactados en la convención colectiva de trabajo antes citada.

Indicó que elevó solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, ante el ISS administrador de régimen de seguridad social en pensiones, el 29 de junio de 2010, quien mediante Resolución 2241 de 2010, negó la prestación argumentando que debía presentarse la solicitud al ISS empleador. Asentó que reunió las exigencias contemplados en el artículo 98 convencional, esto es, 20 años de servicios y 50 años de edad; además, que acredita los requisitos legales consagrados en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Añade que para buscar el salario promedio base de liquidación de la pensión, debe calcularse el salario promedio de los últimos tres años, actualizados con el IPC y teniendo en cuenta los factores de remuneración que establecen los artículos 40, 48, 49, 50 y 98 del acuerdo convencional (asignación básica, incluida la prima de compensación, incremento adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados, primas de servicios extralegales, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, valor del trabajo nocturno, suplementarios y en horas extras y el valor del trabajo en días dominicales y feriados).

Hizo un recuento de los decretos por medio de los cuales se dio el proceso de liquidación de la ESE Rafael Uribe Uribe. Señaló que el Ministerio de la Protección Social y el ISS, a través de las circulares 019 del 4 de marzo, 052 y 55 del 16 de junio de 2004, decidieron reconocer los beneficios convencionales a los empleados públicos de la ESE, solo del 26 de junio de 2003 al 31 de octubre de 2004, desconociendo el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias CC C314-2014 y C349-2004 y los beneficios contemplados en la convención colectiva que constituían un derecho adquirido.

El Instituto de los Seguros Sociales al contestar la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo ser cierto que la recurrente nació en 1959, por lo que a la fecha acreditaba más de 50 años de edad; que elevó solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación el 29 de junio de 2010, petición que fue resuelta en Resolución 22410 de 2010 de manera desfavorable argumentando que debía presentarse ante el ISS empleador, frente a los restantes, dijo no ser ciertos, no constarle o no tener tal calidad.

En su defensa señaló que la ESE Rafael Uribe Uribe como último empleador y « demás entidades», eran las llamadas a financiar los pasivos pensionales de las empresas del Estado que han sido liquidadas « y que deben ingresar al fondo de bonos pensionales (FOPEP) para el financiamiento de las pensiones que no fueron concedidas antes de la liquidación de estas empresas y que deben concurrir con su cuota parte ».

Además, porque de aplicarse el régimen de transición, contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la demandante no cumple los requisitos exigidos para adquirir el derecho a la pensión bajo dicho régimen, pues es requisito indispensable, además, de los 20 años de servicios con el Estado, haber cumplido los 55 años de edad. Propuso las excepciones previas de falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de conformación del contradictorio y las de fondo de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción y caducidad, imposibilidad de condena en costas e improcedencia de la aplicación de la convención (f.° 83 a 90).

Mediante auto del 7 de octubre de 2011 el Juzgado de conocimiento ordenó vincular como litisconsorte necesario por pasiva a la Nación- Ministerio de Protección Social y Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En lo referente a los hechos aceptó los relacionado con las circulares 019 y 052 de 2004 expedidas por el Ministerio de la Protección Social y el concepto denominado «pago único», aclarando que desconocía los detalles de los conceptos del pago único recibido por la actora y además, que no es beneficiaria del artículo 98 de la convención, que estableció la pensión de jubilación para los trabajadores oficiales que cumplieran 20 años continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales, norma que no permite acumular tiempo servido a la ESE y al ISS, también admitió que mediante el Decreto 405 de 2007, se ordenó la liquidación de la ESE Rafael Uribe Uribe, y que se estableció en materia de obligaciones pensionales de los servidores de la ESE la conmutación pensional y el cálculo actuarial.

Dijo ser ciertos los hechos relacionados con los decretos por medio de los cuales se prorrogaron los plazos de la liquidación, la suscripción del contrato de fiducia mercantil n.° 18 del 2008 por el apoderado general de la liquidadora La Previsora, con la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A.- Fiduagraria S.A., así como, que la ESE Rafael Uribe Uribe fue creada mediante Decreto 1750 de 2003; que el Ministerio de la Protección Social fue la entidad que subrogó las obligaciones y derechos de la extinta ESE Rafael Uribe Uribe.

Aclaró que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cumplió con la obligación de transferir, situar, colocar los recursos en la fiduciaria y en el ISS, mediante las Resoluciones 792 y 734 de 2009, como se lo impuso el Decreto 2605 de 2008. En cuanto a los demás dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y compensación (f.° 140 a 158).

En auto del 20 de marzo de 2013, el Juzgado tuvo por no contestada la demanda por parte de la Nación- Ministerio de la Protección Social (f.° 187). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Adjunto Laboral del Circuito de Medellín al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de junio de 2013, absolvió a las demandadas y condenó en costas a la parte actora (f.° 265 cd 1).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en decisión del 5 de noviembre de 2014, confirmó la sentencia consultada, sin imponer costas (f.° 438 cd. 2). En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que según el criterio de la Corte en sentencia CSJ SL,16 oct. 2012, radicación 41971, para que la actora pudiera acceder a la pensión de jubilación bajo las reglas del artículo 98 de la convención colectiva se requería que los supuestos fácticos estatuidos en la norma convencional, se hubieran consolidado mientras tuvo la condición de trabajadora oficial, calidad que conforme a los hechos, que no son objeto de discusión, mutó a partir del 26 de junio de 2003 pasó al servicio de la ESE Rafael Uribe Uribe en calidad de empleada pública, entidad en la que alcanzó la edad de 55 años cuando ya no era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo.

Explicó que, si bien el juez de primera instancia no había fijado como objeto del litigio el reconocimiento de la prestación de vejez en aplicación del Decreto 1653 de 1977, de las pretensiones y de los hechos 12 y 16 de la demanda se podía deducir que sí fue planteado por la actora, además, que en la contestación de la demanda el ISS se opuso a dicha pretensión al considerar que la demandante no reunía los presupuestos necesarios contemplados en la ley para adquirir el derecho a la pensión con dicho régimen.

Manifestó que era competente para analizar la pretensión, pues de acuerdo con la sentencia CC C-968-2003, en virtud del grado de consulta, el Tribunal adquiere plena competencia para revisar íntegramente la actuación del juez de primer grado con el fin de reparar los posibles yerros en los que haya podido incurrir. Hechas esas precisiones, estudió el derecho pensional para lo que destacó que el Decreto 1653 de 1977 se aplicó a los funcionarios de la seguridad social cobijados por el régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010 en virtud del parágrafo transitorio n.° 2 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Indicó que en el caso de la recurrente se podía establecer que era beneficiaria del régimen de transición, ello en razón a que al 1° de abril de 1994, contaba con más de 15 de años de servicios a pesar de que no contaba con los 35 años de edad, pues nació el 28 de diciembre de 1959, en ese orden, debía determinarse si cumplía con los presupuestos establecidos en el citado decreto.

Señaló que, para tener derecho a la pensión como funcionario de la seguridad social, se requiere que haya prestado sus servicios durante 20 años continuos o discontinuos al Instituto en dicha calidad llegar a la edad de 55 años si es hombre o 50 si es mujer, en cuyo caso, la pensión será equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, ello conforme al artículo 19 de Decreto 1653 de 1977.

Precisó que el análisis del citado artículo debía realizarse en concordancia con el caso concreto dilucidado por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, del 3 de marzo de 2011, sin indicar el número de radicado, en dónde dicha Corporación hizo un recuento de la evolución normativa en torno a la naturaleza del vínculo de los trabajadores del ISS, según el cual, solo conservarían la calidad de «servidores de la seguridad social», quienes al momento de la vigencia del Decreto 416 de 1997, adquirieron y ostentaran la calidad de empleados públicos.

Al respecto destacó: […]… Lo anterior quiere decir que, aquellos servidores que con antelación a la expedición del decreto 416 de 1997 tenían la condición de empleados públicos, quedaron excluidos del régimen salarial y prestacional excepcional establecido en los artículos 1° y 2° del decreto 604, toda vez que se hallan subsumidos dentro de lo previsto en el artículo tercero de este decreto, y por tanto, les son aplicables las disposiciones generales que en materia salarial y prestacional gobierna a los empleados públicos del orden nacional, pues, se reitera, solamente quienes a partir de la expedición del decreto 416 de 1997 fungieron o fungen como empleados públicos, en dichas materias,-prestacional y factores salariales-, le sería aplicable, en caso de ser jurídicamente viable, lo previsto en el artículo 2 del decreto 604 de 1997, esto es, el sistema salarial y prestacional vigente para los funcionarios de seguridad social.

De acuerdo con lo anterior, concluyó que si bien, la demandante está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el último cargo que desempeñó la actora en el ISS no se encontraba relacionado dentro de los catalogados como funcionarios de la seguridad social, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 416 de 1997 y en el artículo 2 del Decreto 604 del mismo año, en ese orden perdió el régimen de transición, es decir, ya no se benefició del Decreto 1653 de 1977.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y se acceda al reconocimiento de la pensión con fundamento en el Decreto 1653 de 1977.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de la réplica, que la Sala resolverá de forma conjunta, en razón a que es el mismo tema y los argumentos se complementan. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 1° del Decreto 416 de 1997 que aprobó el Acuerdo 145 de 1997, 2 y 3 del Decreto 604 de 1997, 1°, 19 a 21 del Decreto 1653 de 1977, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CN.

En la demostración del cargo transcribe las conclusiones fácticas acogidas por el Tribunal, las cuales acepta. Cita los artículos 1° del Decreto 416 de 1997 y 2 y 3 del Decreto 604 de 1997, para destacar que esas normas no pueden aplicarse a la situación de la demandante por cuanto fueron posteriores al 1° de abril de 1994, fecha de referencia para definir las condiciones anteriores que se aplican a las personas que se benefician del régimen de transición, por no permitirlo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Destaca que el citado artículo 36 refiere que la normatividad pertinente para definirse su derecho pensional: «será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» y señala que es precisamente dicha frase la importante para efectos de definir el régimen anterior aplicable sin que puedan considerarse las modificaciones posteriores de la norma, por no ser un condicionante antes de la vigencia del nuevo sistema pensional.

Aduce que el hecho de que unas normas posteriores hayan modificado o definido quienes mantenían los beneficios prestacionales de los funcionarios de la seguridad social, no desnaturaliza el régimen de transición, pues, reitera, es la situación particular para la entrada en vigencia del sistema pensional, la que define el régimen anterior aplicable según el cargo que desempeñaba y, una vez determinado ese régimen anterior, además, de estar vigente el artículo 235 de la misma ley, su régimen pensional no era otro que el establecido en el Decreto 1653 de 1977.

Menciona que tiene derecho al reconocimiento de la pensión en los términos del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y que, de considerarse que no se tuvo el tiempo de servicios de manera continua al ISS, es aplicable el artículo 21 del mismo decreto, que permite la acumulación del tiempo de servicios con el ISS y con cualquier otra entidad pública para que se le aplique la norma.

Alude a la sentencia CSJ SL,14 jun. 2004, rad. 21733, para señalar que el caso que se estudió allí fue similar al suyo, al tratarse de un trabajador del ISS que se beneficiaba del régimen de transición, que cumplió con el requisito de la edad en 1999, es decir, luego de la expedición de los Decretos denunciados (416 y 604 de 1997) como trabajador oficial y señaló que, en esa oportunidad, la Corte había concluido que se aplicaba el Decreto 1653 de 1977 al ser la norma anterior al sistema general en pensiones.

Cita igualmente las sentencias CSJ Sl,13 may. 2008, rad. 31704 y CSJ SL,10 may. 2011, rad. 41556, destacando que, de aceptarse la tesis del Tribunal, quedaría sin piso jurídico el reconocimiento del régimen pensional anterior al caso de personas que, a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, tenían una naturaleza jurídica determinada y, para la fecha de cumplimiento de requisitos de la pensión, esa calidad había mutado.

Como ejemplo hace alusión a los exempleados del Banco Cafetero y el Banco Popular quienes para el 1° de abril de 1994 eran trabajadores oficiales, aplicándoseles la Ley 33 de 1985, como régimen pensional anterior, a pesar de que posteriormente cambió la naturaleza jurídica de la entidad. RÉPLICA El Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, presenta réplica conjunta a los cargos, señala que no le asiste el derecho a la actora frente a la obtención de beneficios pensionales, toda vez que cumplió los 55 años de edad en el año 2010, contrariando lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005 que estableció como fecha límite el 31 de julio de 2010 para acceder a tales derechos, pues los requisitos son expresos y no pueden ser interpretados, como lo pretende la actora.

Manifiesta, además, que la Corte en sentencia CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 41971 explicó que no es viable la continuidad de los beneficios de la pensión de jubilación ya que los trabajadores debían cumplir 50 años hasta el año 2010, para el caso de las mujeres y 20 años de servicios continuos o discontinuos trabajando para el ISS, los cuales se cumplen como empleada pública y no como trabajadora oficial, pues la actora fue trabajadora oficial hasta junio de 2003 y pasó a ser empleada pública en razón del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que no es procedente la aplicación frente al régimen de transición, de conformidad con el Decreto 416 y 604 de 2007, ya que la recurrente había sido cobijada por el régimen de empleos definido en el Decreto 1750 de 2003, ostentando su calidad de empleada pública.

Basado en lo anterior, concluye que no le asiste razón a la recurrente ya que la aplicación de la norma es taxativa y los beneficios y condiciones se limitaron en el tiempo a partir del Acto Legislativo 01 de 2005. La Nación – Ministerio de Salud y la Protección Social, se opone a la prosperidad del cargo y, al respecto, cita la proposición jurídica del mismo, para concluir que «se desprende en la mal denominada falta de aplicación de las normas; resultando inundado el desarrollo del cargo por no expresar los motivos por el cual busca romper la legalidad (juicio de legalidad) de la sentencia recurrida», además, que se limita a exponer consideraciones jurídicas, lo cual resulta fuera de contexto con el formalismo que recae en este tipo de recurso.

Al respecto, destaca las reglas que debe cumplir toda demanda de casación, precisadas en sentencia de casación laboral de fecha 28 de febrero de 1979, sin indicar radicado y concluye que el recurrente no cuestionó los verdaderos argumentos del Tribunal. Afirma que « era necesario que además de enlistar las pruebas, explicara en qué consistió la falta de valoración de las mismas, puesto que la valoración de tales pruebas, habría implicado una decisión distinta por parte del Tribunal».

Agrega que son varias las omisiones del ataque, las cuales, en otras oportunidades le han servido a la Corte para rechazar un recurso de casación. Por su parte, la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opone a la prosperidad del cargo con fundamento en que se formula por vía directa en la modalidad de interpretación errónea, y al momento de demostrarlo se sustenta la aplicación indebida de las normas, por lo cual se agrupa en un mismo cargo dos modalidades, situación que no es permitida en sede de casación. Igualmente, aduce que el recurrente solo se limita a enlistar las normas que a su consideración fueron infringidas por el Tribunal, más no entra en detalles ni explica de qué manera fueron vulneradas, lo cual es necesario en el recurso de casación, ya que, de lo contrario, se configura un error de técnica.

Añade que, bajo el supuesto de que dichos yerros no existieran, la decisión tomada por el Tribunal, es correcta pues afirmó que no existían motivos para imponer una condena, toda vez que la demandante no cumplía con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación convencional, y por último, que el Ministerio de Hacienda nunca tuvo una relación laboral o pensional con la demandante, por lo cual no puede imponerse alguna condena en su contra y que no tiene la obligación de asumir las obligaciones laborales de la ESE Rafael Uribe, porque estas se le impusieron a una fiducia creada para ello.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1° del Decreto 416 de 1997 que aprobó el Acuerdo 145 de 1997, 2 y 3 del Decreto 604 de 1997, 1°, 19 a 21 del Decreto 1653 de 1977, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CN. Esta acusación se sustenta en los mismos términos de la anterior.

RÉPLICA Como ya se mencionó, la parte demandada PAR ISS formuló su oposición a los dos cargos de manera conjunta por lo que la Sala se remite a lo expuesto frente al primero. Por su parte, la Nación – Ministerio de Salud y la Protección Social, se opone al cargo y transcribe el error que la recurrente le endilga al Tribunal y señala que mediante el Decreto 1750 del 2003 «el ISS – EPS sufre una nueva transformación escindiendo del mismo la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud y por ende todas las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria», a su vez, las Instituciones Prestadores de Salud son creadas en Empresas Sociales del Estado, las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por asambleas o concejos, de conformidad con el artículo 194 de la ley 100 de 1994.

Afirma que, por lo anterior, la recurrente pasó a prestar sus servicios a la ESE Rafael Uribe Uribe, como empleada pública, sin solución de continuidad, con afiliación hasta la liquidación de la ESE, por lo cual no es beneficiaria de la convención colectiva. Añade que el Acto legislativo 01 de 2005, determinó que, para adquirir el derecho a la pensión, debe cumplir con los requisitos establecidos, sin perjuicio de la pensión de vejez.

Señala que, por lo anterior, los ex trabajadores del extinto ISS no pueden pretender el reconocimiento de una pensión convencional, que conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, perdió vigencia el 31 de julio de 2010, por lo que cualquier autoridad debe allanarse al precepto constitucional y a la jurisprudencia de las altas cortes que reiteran la prohibición de extender más allá de la citada fecha, cualquier beneficio pensional proveniente de convención colectiva.

Al respecto, cita la sentencia CSJ SL, 23 ene. 2009, rad.30077, reiterada en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 43435 y concluye que la recurrente « enlista una serie de pruebas documentales acusando su falta de apreciación», no obstante, tales razones, a su juicio, no obedecen a la realidad por lo que se debe desestimar el cargo. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opone a la prosperidad del cargo con fundamento en que la recurrente solo señaló la causal de violación y la modalidad de los yerros de la sentencia, mas no concreta ni refiere con precisión de qué manera ocurre la violación de la ley, ni tampoco cita o analiza las normas infringidas y los motivos, por lo cual se está frente a un «dislate técnico» que deja sin piso el cargo.

CONSIDERACIONES A pesar de que el recurso no es un modelo a seguir, dada la vía directa escogida, no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que Luz Mery Aristizábal Posada prestó sus servicios al ISS, desde el 1 de diciembre de 1977 hasta el 25 de junio de 2003; ii) que se incorporó a la ESE Rafael Uribe Uribe desde el 26 de junio de 2003; iii) que se desempeñó en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales;

(iv) que nació el 28 de diciembre de 1959, por lo que cumplió 50 años el mismo día y mes del año 2009. El ad quem al resolver el caso, sostuvo que a pesar de que la demandante estaba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de que en principio se regía por el Decreto 1653 de 1977 como funcionaria de la seguridad social, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 416 y 604 de 1997, el cargo que desempeñó ya no se podía entender dentro de los catalogados como funcionarios de la seguridad social.

En ese orden, su régimen de transición ya no era el establecido en el Decreto 1653 de 1977. Por su parte la recurrente manifiesta que las normas a las que alude el Tribunal no pueden aplicarse a su situación particular, por cuanto son posteriores al 1° de abril de 1994, fecha de referencia para definir las condiciones anteriores que se aplican a las personas que se benefician del régimen de transición, por no permitirlo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Precisa que el régimen anterior se define el 1° de abril de 1994 y no en la fecha de normas posteriores, lo que de ser así lo desnaturalizaría. Que, en su caso, el régimen de transición fue el previsto en el Decreto 1653 de 1977, a pesar de que, normas posteriores a 1994 hayan modificado los beneficios o prestaciones de los funcionarios de la seguridad social.

Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Sala, gira en torno a determinar si, el Tribunal se equivocó al señalar que la recurrente perdió el régimen de transición, que en su caso lo era el Decreto 1653 de 1997 como funcionaria de la seguridad social, conforme a lo dispuesto en los Decretos 416 y 604 de 1997, o si, como lo dice la censura, consolidó su derecho pensional bajo dicha preceptiva legal.

Lo primero que debe precisarse, es que, los regímenes de transición fueron creados especialmente para aquellos eventos en los que se modifican los requisitos para acceder a los derechos pensionales y, con la finalidad de no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social (CSJ Sl,17 de oct. de 2008, rad. 33343).

Como lo indicó el Colegiado, no hay duda de que la recurrente al 1° de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicios, situación que le permitía ampararse por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, erró al afirmar que tal beneficio lo perdió la actora por no adquirir la calidad de empleada pública según lo establecido por los Decretos 604 y 416 de 1997, como se explica a continuación: El Decreto 604 de 1997, reguló el tema salarial y prestacional para los empleados públicos del ISS, disponiendo en sus artículos 2° y 3°, lo siguiente: Artículo 2º.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales de que trata el artículo anterior, conservarán el régimen prestacional y factores salariales que venían disfrutando como Funcionarios de Seguridad Social. Artículo 3º. El régimen salarial y prestacional para los demás empleados públicos y los que se vinculen con tal calidad a partir de la vigencia del presente decreto, será el establecido por las normas generales aplicables a los empleados públicos del orden nacional.

Por su parte el Decreto 416 de 1997 en su artículo 1° precisó quienes ostentarían la calidad de empleados públicos y quienes la de trabajadores oficiales, así: Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1.

Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V (Declarado nulo)[footnoteRef:1]. [1: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Expediente No. 15.954.] 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios Profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de Servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud (Declarado nulo). [footnoteRef:2] [2: Ibídem. ] 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. Del contenido literal de la norma, no se desprende nada relacionado con la pérdida de la transición a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, la consideración del Tribunal, en ese sentido, resulta equivocada. Sin embargo, tal error no resulta protuberante en la medida en que la Sala, en instancia, llegaría a la misma conclusión absolutoria, como pasa a analizarse.

Al margen de la imprecisión en que incurrió el Colegiado, éste también fundó su decisión en que, a la entrada en vigencia de los citados decretos, la recurrente había perdido la categoría especial de funcionaria de la seguridad social. Al respecto, la Corte debe aclarar que dicha condición no se pierde por virtud de lo dispuesto en los Decretos 604 y 416 de 1997, sino, con la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y del inciso 2, del artículo 3 del Decreto Ley 1651 de 1977.

En efecto, esta Sala ha abordado tal temática en sentencia CSJ SL6494–2015, reiterada entre otras, en la CSJ SL2041-2018, con miras a precisar los presupuestos legales requeridos para ser beneficiarios del régimen especial de jubilación establecido en el citado Decreto 1653 de 1977 a favor de los funcionarios de la seguridad social, en la que se expuso: «(…) a partir de la expedición del citado D. 1651/1977 (…) en su art. 3º, al referirse a la clasificación de los funcionarios al servicio del dicho instituto (…)», se determinó: Art. 3º.- Funcionarios.

Serán empleados de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad. Tales funcionarios se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas en las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: Aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte.

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, (…). (Resaltado fuera del texto original). Luego de la anterior normatividad, el artículo 1º del Decreto 2148 de 1992, «modificó la naturaleza jurídica del ISS, al establecer que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente».

En el artículo 33, del «A. 003/1993», se enumeró quiénes serían empleados públicos, y de manera residual, señaló que los demás conservarían su carácter de «funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales». Dijo el precepto antes aludido: Art. 33.- Son empleados públicos: 1. El Presidente del Instituto; 2. El Secretario General; 3.

Los Subdirectores Nacionales; 4. Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local; 5. Los Asistentes de la Dirección General; 6. Los Gerentes Seccionales; 7. Los Subgerentes Seccionales; 8. Los Secretarios Generales Seccionales; 9. Los Directores de Unidad Programática Institucional; 10. Los Directores de Unidad Programática Local; 11.

Los Directores de Unidad Programática Zonal; 12. Los directores de Unidad Programática de Naturaleza Especial; 13. Los Jefes de División del Nivel Nacional, Seccional y de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 14. Los Jefes de Departamento de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 15. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 16.

Los Directores de Clínica u Hospital; 17. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales; 18. Los Aprendices; 19. Los Capellanes, y 20. Los practicantes. Parágrafo Transitorio. Los demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal.

En lo atinente a la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 235, establecía que «Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social», mientras que en el artículo 275 de tal ordenamiento, se definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y se señaló que «el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977», reiterando la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado.

En concordancia con lo anterior, el artículo 1 del Decreto 1754 de 1994, reiteró la clasificación de los servidores del ISS, manifestando: El artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedará así: Artículo 33. Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales.

Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la Planta de Personal del ISS […] Son Funcionarios de Seguridad Social discrecionales, las personas que desempeñen los cargos que a continuación se señalan: Gerente Grado 38 y Gerente Grado 39, Secretario Seccional, Director Grado 38 y Grado 39, Jefe de Departamento, Subgerente, Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán, Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales Administrativos (regente de farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de equipo médico y odontológico, de máquinas y equipos, mecánica, electricidad, supervisor de obra).

(…) Son cargos de carrera de Funcionarios de Seguridad Social los demás. Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan […] La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579 de 1996, declaró inexequibles, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2, del artículo 3 del D.L. 1651 de 1977.

Dicha providencia estableció en su parte resolutiva que sólo produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria. En el pasaje pertinente, la Corte Constitucional argumentó: Con la nueva regulación del I.S.S., dada su estructura como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, al igual a como quedó establecido para las empresas de servicios públicos domiciliarios que adoptan la misma situación, sus servidores tienen el carácter por regla general, de trabajadores oficiales, sin que pueda generarse una discriminación entre los mismos.

Dicho trato diferencial está representado entonces, en la situación de desventaja en que se encuentran los funcionarios de la seguridad social frente a los trabajadores oficiales del Instituto de los Seguros Sociales a la luz de las disposiciones contenidas en los Decretos 1651, 1652 y 1653 de 1977, con lo cual, para esta Corporación, es claro que se desconocen abiertamente los mandatos consignados en el artículo 13 de la Carta Política, que imponen una igualdad real y efectiva, y por ende, la prohibición de establecer discriminaciones.

De esta manera, al ordenar el parágrafo acusado que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, los priva de la condición de trabajadores oficiales -adquirida por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad-, y los coloca, como ya se dijo, en situación de desigualdad frente a los demás trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

El artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 de 1997, dispuso: Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: (…) “B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.

Con fundamento en la evolución legislativa, y teniendo presente la sentencia de la sentencia CC C-579 de 1996, el aludido fallo CSJ SL6494-2015, al decidir un caso de similares características al presente, dispuso: De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579/1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 22 de abril de 1982 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 14 años, 6 meses y 27 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 23 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2º del art. 5º del D. 3135/1968.

Entonces, como quiera que el reseñado art. 19 del D. 1653/1977, estableció que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el servidor hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó reseñado, tal exigencia no fue cumplida por el demandante, los cargos devienen imprósperos.

(Negrilla fuera de texto) Visto lo anterior, en el sub lite, no se discute que la actora prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales entre el 1° de diciembre de 1977 y el 25 de junio de 2003 en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, por tal motivo, ostentó la calidad de funcionaria de la seguridad social, según el Decreto 1653 de 1977, pero solo hasta el 19 de noviembre de 1996, es decir, 18 años, 11 meses y 19 días, por lo que no cumplió con la exigencia de los 20 años a que se refiere el artículo 19 del citado decreto para concretar su derecho pensional.

Se reitera, la categoría de funcionarios de la seguridad social, creada por el Decreto 1651 de 1977 y reafirmada por el artículo 235 de la Ley 100 de 1993, fue retirada del mundo jurídico a raíz de la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 1996, que declaró inexequibles los segmentos de las disposiciones citadas (el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2, del artículo 3 del D.L. 1651 de 1977) que se referían a la existencia de tal categoría de funcionarios.

Por tal razón, la señora Aristizábal Posada, desde el 19 de diciembre de 1996 al 25 de junio de 2003, ya no podía ostentar la condición de funcionaria de seguridad social, pues fungió como trabajadora oficial. Sobre este puntual aspecto, se ha pronunciado esta Sala de la Corte en reiteradas oportunidades, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 5 de abr. de 2005, rad. 23884, en la que asentó: Recuérdese que la sentencia de inexequibilidad parcial de los artículos 3 del Decreto 1651 de 1977 y 235 de la Ley 100 de 1993 que contenía la clasificación de funcionarios de seguridad social, surte efectos hacia el futuro a partir del momento en que quedó ejecutoriada, sin que sea posible que éstos se produzcan en forma retroactiva, en el sentido de dejar sin validez la clasificación que habían hecho las disposiciones retiradas del ordenamiento jurídico.

Por el contrario, dicha clasificación que además fue realizada por el legislador extraordinario en el caso del Decreto 1651 y por el ordinario en el evento de la Ley 100, en ambos casos utilizando sus atribuciones constitucionales y la libertad de configuración legislativa, debe aplicarse a todas aquellas situaciones ocurridas antes de que las disposiciones que la contemplaban fueran declaradas contrarias a la norma superior.

(Subraya la Sala). En el mismo sentido, en sentencia CSJ SL,25 de may. 2005 Radicado 23807, la Sala se pronunció: No sobra advertir que la singular categoría de los funcionarios de la seguridad social -por tratarse de empleados públicos con virtud para negociar colectivamente con su empleador lo relativo a las asignaciones salariales- desapareció del ordenamiento jurídico colombiano, al declararse inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 por medio de la sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 30 de octubre de 1996.

Y más recientemente, en sentencia de CSJ SL, 30 nov. 2016, radicado 43765, sobre esta precisa temática adoctrinó la Sala: De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579 de 1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que la demandante tuvo la calidad de funcionaria de la seguridad social, entre el 13 de septiembre de 1977 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 19 años, 2 meses y 7 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 26 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

(Subraya la Sala). Entonces, como quiera que el reseñado artículo 19 del Decreto 1653 de 1997, estableció que para efectos de obtener la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el trabajador hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó visto, tal exigencia no fue cumplida por la demandante, no hay lugar a la reliquidación que, subsidiariamente, solicitó en la demanda inicial.

Este mismo criterio, fue expuesto por la Sala, en la sentencia CSJ SL 6494-2015, en un asunto donde se reclamaba el pago de la prestación contenida en el citado decreto. Como quiera que el citado artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, estableció que para efectos de obtener la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, era necesario que el trabajador hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad, tal como quedó visto, dicha exigencia no fue cumplida por la demandante.

Así, al margen de las imprecisiones del Tribunal en cuanto a la aplicación de los Decretos 604 y 416 de 1997, para definir la calidad de « funcionarios de la seguridad social», lo cierto es que dichos yerros no resultan trascendentes porque en instancia se llegaría a la misma conclusión, esto es, la demandante no resulta beneficiaria de la pensión prevista en el Decreto 1653 de 1977, por las razones aquí expuestas.

Así mismo, tampoco le asiste razón a la recurrente cuando manifiesta que, bajo dicha preceptiva legal, artículo 21 del Decreto 1653 de 1977, se pueden acumular los tiempos servidos al ISS como funcionaria de la seguridad social, con los laborados en la ESE en calidad de empleada pública, pues la disposición es categórica y clara en exigir para efectos pensionales, que los 20 de años de servicios se presten en calidad de funcionaria de la seguridad social sin consagrar la posibilidad sumatoria sugerida por la censura.

En ese orden, no es posible adicionar al tiempo de servicios en su condición de funcionaria de la seguridad social, los lapsos laborados en calidad de trabajadora oficial al servicio del ISS desde el 1 de diciembre de 1996 al 25 de junio de 2003, como tampoco el tiempo en que fungió como empleada pública de la ESE, pues se reitera, el Decreto 1653 de 1997 establece el derecho pensional solo para quienes cumplieron 20 años de servicios en su condición de funcionarios de la seguridad social.

Por lo anterior, aunque fundado el cargo, no se casa la sentencia, razón por la cual no se impone costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MERY ARISTIZABAL POSADA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN en el que se integró como litisconsorte necesario por pasiva a LA NACIÓN-MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00