SL4631-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4631-2021 Radicación n.° 86040 Acta 33 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADRIANA SCARPETTA CARRERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, trámite al cual se vinculó a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 2 Adriana Scarpetta Carrera, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, Old Mutual S. A. Administradora de Fondos y Cesantías y, Colfondos S. A, Pensiones y Cesantías, trámite al cual se vinculó a Porvenir S. A., con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado al RAIS, a través Old Mutual S. A. Administradora de Fondos y Cesantías por no habérsele proporcionado una información completa y comprensible acerca de su traslado; que se omitió el deber de información que tenían las administradoras de fondos de pensiones con relación a la comunicación al afiliado de todos los riesgos, ventajas y desventajas que se poseían en cada uno de los regímenes pensionales; que por tanto, debe estar afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Que, en consecuencia, se condenara a Old Mutual S. A. Administradora de Fondos y Cesantías y a Colfondos S. A. a la ineficacia del traslado al RAIS; que, como resultado, Colfondos S. A. debería trasladar los aportes cotizados en el RAIS a Colpensiones y a esta última a aceptar aquellos aportes y a registrarla como su afiliada sin solución de continuidad, desde el 22 de octubre de 1984 y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que se afilió al ISS el día 22 de octubre de 1984 y que aportó 153,14 semanas; que con la entrada al mercado de las AFP de naturaleza privada escogió a Old Mutual S. A. Administradora de Fondos y Cesantías como su nueva administradora el 25 de septiembre de 1995; que hoy en día se encuentra afiliada a Colfondos S. A. Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 3 Aseveró que el funcionario de Old Mutual S. A. Administradora de Fondos y Cesantías que la asesoró para su vinculación no le informó que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el ISS hoy Colpensiones; que no le elaboró una proyección que le permitiera contar con la información completa sobre la cuantía, teniendo en cuenta el bono pensional; que utilizó como argumentos de venta que no se iba a poder pensionar, porque el ISS se iba a acabar, que podría acceder a la prestación a cualquier edad, pero no le explicó la afectación que ello tendría en su mesada y sobre el bono pensional; que no le comunicó acerca de las ventajas y desventajas de trasladarse al RAIS; que le indicó que podía devolverse al régimen de prima media hasta antes de los 47 años; que se le entregó información sesgada y parcializada con el fin de concretar el traslado y así recibir la comisión correspondiente; que suscribió el formulario de afiliación; que actualmente contaba con más 1218 semanas cotizadas al sistema general de pensiones.

Explicó que el 14 de septiembre de 2016 le envió derecho de petición a Old Mutual S. A. Administradora de Fondos y Cesantías solicitó la invalidación de la afiliación y radicó formulario de traslado a Colpensiones; que como respuesta a la primera se le informó que no contaba con los elementos de juicio suficientes para dejar sin efecto la afiliación y la segunda le dijo que no era procedente dar trámite a su solicitud, teniendo en cuenta que no cumplía con los 15 años o más de servicios contados al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones requeridos para efectuar el traslado por la Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 4 sentencia CC SU 062 de 2010 (f.° 3 a 18, cuaderno del principal).

Old Mutual S. A. Administradora de Fondos y Cesantías se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos aceptó la afiliación de la actora el 21 de septiembre de 1995; que luego se cambió a Colfondos S. A.; de los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepciones de fondo legalidad de la afiliación al fondo de pensiones, inexistencia de la obligación, prescripción y declaratoria de otras excepciones (f.° 82 a 90, cuaderno principal).

Por su parte, Colpensiones. también rechazó los pedimentos. Respecto a los hechos manifestó ser ciertos la afiliación al ISS, que previo al traslado aportó 153.14, que al 1.° de abril de 1994 estaba afiliada a esa entidad; que radicó formulario de traslado de régimen del RAIS al RPM, el 14 de septiembre de 2016; de los demás indicó que no le eran de su certeza.

Formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción e innominada (f.° 110 a 118, cuaderno principal). Colfondos también se contrapuso a las pretensiones. Acerca de los hechos admitió que eran cierta la afiliación a Old Mutual y luego a ese fondo donde encontraba activa. Sobre los otros dijo no le constaban.

No Planteó medios exceptivos Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 5 Mediante auto del 13 de febrero de 2018 se ordenó vincular como litisconsorte necesario a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. Porvenir S. A. se resistió a las peticiones de la demanda. Con relación a los hechos dijo que eran ciertos la fecha de afiliación a Colpensiones; la creación del RAIS, el traslado a la AFP Old Mutual y que se encuentra afiliada a Colfondos.

Planteó como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin justa causa e innominada (f. ° 161 a 167, cuaderno principal) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de diciembre de 2018 (f.° 199, Acta, CD 197, cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR nulidad de traslado de régimen pensional efectuado por la señora ADRIANA SCARPETTA CARRERA al régimen de ahorro individual con solidaridad con fecha 21 de septiembre de 1995, por intermedio de la OLD MUTUAL S. A. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS y, en consecuencia declarar como afiliación válida la del régimen de prima media administrado por Colpensiones tal como se dijo en las consideraciones de esta sentencia SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CRESANTÍAS a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses sin deducción Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 6 alguna por concepto de gastos de administración y seguro de invalidez y sobrevivencia contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora ADRIANA SCARPETTA CARRERA a COLPENSIONES.

Para ello se concede el término de un mes.

TERCERO: CONDENAR a OLD MUTUAL S. A. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a Colpensiones lo descontado de la cuenta de ahorro individual de la actora por concepto de gastos de administración y de traslado. Para ello se concede el término de un mes.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a activar la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas conforme a lo motivado.

SEXTO: COSTAS en esta instancia a cargo de OLD MUTUAL S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del recurso de apelación interpuesto por Old Mutual S. A. Administradora de Fondos y Cesantías y Colpensiones, así como en grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, a través de sentencia del 7 de marzo de 2019 (f.° 213, Acta, 212 CD, cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2018 por el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas por la señora ADRIANA SCARPETTA CARRERA […] por las razones expuestas.

SEGUNDO: Sin costas. Consideró como problema jurídico determinar si había lugar a declarar la nulidad de la afiliación de la actora del Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 7 régimen de ahorro individual con solidaridad por omisión del deber de información para efectuar el traslado. Para resolver tuvo en cuenta la totalidad de los elementos de prueba que obraban en el expediente; así como el marco normativo y jurisprudencial, artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993 el 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia identificadas con la radicación «31989, 31314, 33083 y 47125», los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil y el Decreto 692 de 1994.

Razonó que no era objeto de discusión que la accionante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues así se desprendía del formulario de afiliación con fecha de efectividad el 21 de septiembre de 1995; que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, porque nació el 19 de abril de 1966 y alcanzó 153.14 semanas cotizadas, por lo que cuando se trasladó al RAIS sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993 y no estaba incursa en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la citada ley, por cuanto a la entrada en vigencia del sistema no tenía 55 de edad ni gozaba de una pensión de invalidez, contaba 28 años y menos de 15 de cotizaciones o tiempo de servicios.

Dijo que la petente diligenció solicitud de traslado al fondo de pensiones obligatorias de manera voluntaria tal como se desprendía del formulario de afiliación; que antes del referido cambio estaba cotizando al régimen de prima media, por tanto, Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 8 era destinataria de los efectos jurídicos establecidos en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, por ello podía continuar en dicha entidad sin necesidad de diligenciar comunicación para hacer constar su vinculación y además, ejercer en cualquier momento la opción de traslado, sin que les fuera aplicable la prohibición de cambio de régimen antes de tres años que establecía el precepto 15.

Adujo que las anteriores circunstancias permitían inferir que el traslado inicial al régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, que de conformidad con el mandato 11 del Decreto 692 de 1994 dan lugar a que se tuviera como válido, por lo que se debía efectuar estudio sobre la falta de asesoría de la petente y la existencia de vicios del consentimiento.

Señaló que en relación con la orientación que debía brindar la entidad encartada se verificó que desde la demanda específicamente los hechos 9, 11 y 15 la parte actora aceptó que fue asesorada sobre aspectos propios del régimen de ahorro individual, tales como que se podía pensionar a cualquier edad, aunque consideró que no le indicó el monto de la mesada pensional, las ventajas ni desventajas, que se podía trasladar antes del cumplimiento de la edad de 47 años.

Así, concluyó que, con el escrito genitor, se aceptó que se le brindó asesoría, máxime, al acotar la voluntad de la afiliación en el formulario, donde declaró que conocía a fondo el reglamento y el plan elegido. Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 9 Indicó que los dos regímenes son diferentes, pero que no se podía señalar que entre ellos existen ventajas o desventajas, ya que lo que podría ser ventaja para una persona por ejemplo la garantía de pensión mínima con un número menor de semanas en el RAIS se podía considerar una desventaja para quienes estén en el régimen de prima media que debía cotizar un número mayor de semanas, de tal manera que, en el presente caso no se acreditaba la falta de asesoría en el traslado inicial ni tampoco en los posteriores de fondo o administradora, en tanto que se podía observar en el formulario suscrito en el año 2009, que declaró que había sido asesorada sobre las implicaciones del régimen; que al igual se evidenciaba en el expediente la afiliación a pensiones voluntarias la que tenía por objeto, entre otros, aumentar el capital para la prestación. Respecto al argumento de que no se le informó el valor de su mesada pensional que sería inferior a la que recibiría y que no le fue elaborada una proyección sobre la cuantía a percibir como se expresó en los hechos 8 y 9 de la demanda, esbozó que el monto en cualquiera de los regímenes se definía al momento de adquirir el derecho a la pensión y no al de la afiliación, en la medida en que dependía de varios factores en el RPM, del número de semanas y salarios base de cotización y en el RAIS de los aportes a la cuenta individual, bonos pensionales, aportes voluntarios, rendimiento, edad que se escoja etc., por lo que cualquier proyección que se realizara al momento de la afiliación, era solo eso una proyección que podía ser afectada por varias variables.

Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 10 Explicó que, dicha afectación del monto de la pensión por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad del traslado se hacía presente por la obligación de permanencia en los regímenes en periodos previos a adquirir el derecho a la prestación, obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024 2004, pero que no tenía incidencia en la validez del mismo; máxime cuando la misma ley le dio un plazo de gracia a los afiliados para modificar el régimen y en este caso no fue agotado por la reclamante en el período correspondiente o antes de que cumpliera el plazo límite de los 10 años, pese a la amplia publicación del mismo y que en el año 2009 conoció de las implicaciones de dicho traslado en el régimen de ahorro individual y no retornó al régimen de prima media cuando tenía edad inferior a 43 años señalada en la norma como límite para el traslado que era de 47.

Aludió que, si bien la suplicante indicaba en la demanda que la información no fue suficiente, no podía perderse de vista que todos los aspectos del traslado se encontraban regulados en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por lo que no se podía alegar la ignorancia de la ley en estos aspectos, que era bueno recordar que las reglas de la experiencia y la sana crítica indicaban que cuando entre los particulares se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad privada no resultaba razonable que alguno de ellos preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicio, pues como es bien sabido era deber de quien decía efectuar esta clase de actuaciones Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 11 definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones.

En cuanto a los vicios del consentimiento discurrió que al analizar las pruebas documentales no se acreditó que la peticionaria haya sido presionada o engañada al momento de suscribir la solicitud con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho fuerza o dolo, por lo que era menester demostrar cuáles fueron las actuaciones de la demandada que la indujeron en el error en la medida que la voluntad manifestada en el formulario suscrito se dedujo la intención del traslado de régimen y, efectivamente, esto fue lo que ocurrió, a más de que específicamente en el formulario afiliación se dejó registro que declaró bajo juramento que: […] realizó de forma voluntaria y libre y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual con solidaridad y a su vez la compañía pensional sociedad anónima para que sea la única que administra mis aportes pensionales Asimismo declaró que he recibido y conozco el reglamento del fondo y plan que seleccione a los cuales me adhiero Que si, en gracia de discusión, se aceptará que la actora incurrió en un error para la toma de su decisión era de derecho, porque, de acuerdo a la definición doctrinal se refería a la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico y para el caso en concreto el yerro se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual que le otorgaba unas prerrogativas diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media por expresó mandato del artículo 1509 del Código Civil el error sobre un punto derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta.

Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 12 Concluyó que, al no encontrarse probado el incumplimiento de la normativa que rige el traslado entre régimen de prima media y el de ahorro individual ni el vicio del consentimiento para tener afectado de nulidad o ineficacia del traslado y reconocido en la demanda que se le dio asesoría; aunado a que no se cumplían los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la sentencia impugnada se «case totalmente», para que, una vez constituida la Corte en sede de instancia confirme la de primer grado dejando incólumes todas y cada de las condenas impuestas y las costas procesales (Carpeta digital, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiaran de manera conjunta al perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 13 Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de: […] el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 literal b) en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 36, 64, 271 y 271 de la Ley 100 de 1993; con el artículo 4°de la Ley 169 de 1896; con los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y con los artículos 9°, 10°, 14, 15, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Arguye que, en este caso, la norma aplicable es el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, lo que es acertado, no obstante, el ad quem la interpretó erróneamente, porque consideró que la selección libre y voluntaria que hizo del régimen pensional mediante la vinculación a un fondo de pensiones no requiere cumplir con los principios de consentimiento informado y de buen consejo en relación con la asesoría que debe brindar las administradoras de fondos de pensiones.

Que así mismo, se equivoca en la hermenéutica del precepto al considerar que la selección libre y voluntaria de que habla solo es aplicable para aquellos afiliados beneficiarios del régimen de transición, porque gozaban de derechos adquiridos o expectativas legítimas a la entrada en vigencia de la norma y esto lo hace el juzgador de segunda instancia, porque considera que solo en tales casos resulta imprescindible que la información brindada por las administradoras de fondos pensionales sea completa veraz y comprensible para los afiliados.

Colige que, lo anterior, comporta una forma restringida de intelección de las normas de seguridad social y una desatención al carácter de orden público e irrenunciabilidad de estas; Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 14 además revela un desapego a los principios de especialidad y favorabilidad aplicables a los conflictos de seguridad social en pensiones.

Enseguida, transcribe apartes de las consideraciones del fallo de segundo grado y advierte que con los argumentos del juez plural resulta irrazonable que aquellos afiliados al sistema que eran beneficiarios de la transición o cumplían los requisitos para pensionarse requerían una asesoría veraz, completa y comprensible por parte de los fondos al momento de la afiliación y traslado del RAIS mientras que aquellos otros afiliados que no cumplían tal condición, no tenían derecho a que se les entregara aquella en los mismos términos. Cita la sentencia CSJ SL1452-2019 y el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y luego se refiere a que esta Sala en casos de ineficacia del traslado ha resuelto en forma totalmente contraria al Tribunal en la providencia atacada, porque en aquella el juzgador argumenta que la responsabilidad de informarse recae en el afiliado y no en las AFP en evidente contraposición a lo que establece la jurisprudencia de esta Corporación, que al tratarse de un asunto de alta complejidad técnica y relevancia social corresponde a las administradores de fondos de pensiones como entidades expertas en materia de seguridad social en pensiones ofrecer al afiliado, en su condición de lego en la materia una asesoría integral.

Reitera que esta Sala ha interpretado la norma apreciada, estableciendo que conforme el deber de buen consejo no basta con que se haya dado una nimia e irrelevante información al Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 15 afiliado sobre los regímenes pensionales sino que tal asesoría debe cumplir con unos requisitos mínimos que permita al afiliado potencial hacer uso del libre albedrío, orientado por su voluntad y conocimiento de las ventajas y desventajas de su decisión; que cualquier otra interpretación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, resulta errada a la luz de la naturaleza de la seguridad social como servicio público y derecho del ciudadano. Que en sentencia CSJ SL 3 sep. 2014, rad, 46.292 se explicaron los parámetros que debe cumplir la asesoría efectuada por las administradoras de pensiones a sus potenciales afiliados.

Advierte que de otro lado, el juzgador de segunda instancia recurre al artículo al 1509 para darle al contenido del mandato 13 de la Ley 100 de 1993 una interpretación analógica, olvidando que las normas de seguridad social al tener carácter general y ser de orden público no permiten aplicación analógica, de otras en los términos en que se hizo; así mismo, desconoce que la jurisprudencia ha establecido que el acto de afiliación a un régimen de pensiones involucra para las administradoras una clase de responsabilidad diferente a la habitual de los actos jurídicos y más bien se corresponde con aquella responsabilidad propia del profesional.

Añade que la jurisprudencia de esta Corporación ha proferido en más de tres sentencias una clara argumentación exponiendo que le corresponde a las administradoras de fondos de pensiones ofrecer a sus potenciales afiliados, al momento de la vinculación por traslado de régimen una asesoría que cumpla con los deberes de información y buen consejo y que cuando se Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 16 omiten tales deberes se constituye en un engaño al afiliado; que tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional han decantado que la interpretación en materia pensional ha de hacerse en relación con el principio de favorabilidad.

VII. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación de la ley sustancial por la vía directa en la de infracción directa de los artículos, […] 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 con los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993, con el artículo 4° de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y con los artículos 9°, 10°, 14, 16 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo Afirma que el Tribunal ignoró lo preceptuado por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que establece que cuando se atenta contra la libertad de una persona a afiliarse a un régimen pensional, además de las sanciones de multa dispuestas para quienes ejerzan tales conductas se dispone como efecto jurídico la ineficacia de la afiliación, siendo libertad del afiliado escoger el régimen en el cual permanece; que el mismo artículo 13 de la Ley 100 de 1993 exige que los traslados de régimen pensional se efectúen de manera libre y voluntaria por el afiliado.

Informa que los errores de puro derecho en que incurre la Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 17 sentencia son los siguientes: 1. Establece que para que se declare la ineficacia se hace necesario que tuviera para el momento del traslado un derecho consolidado, una expectativa legítima o ser beneficiario del régimen de transición. 2. La sentencia impugnada impone sobre el afiliado la carga de probar dolo, fuerza o inducción a error por parte de la Administradora como requisito para declarar la ineficacia. 3.

La sentencia impugnada releva de la carga de probar a la Administradora de Pensiones, respecto de la información sobre el traslado de régimen pensional que debía entregar a mi representado. Sostiene que la línea jurisprudencial de esta Corporación ha sido reiterada en señalar que cuando se analiza la eficacia o validez del acto de suscripción del formulario de vinculación o traslado a una administradora de cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones no es suficiente con otear de manera general los requisitos de validez que envuelven todos los actos jurídicos, ni es suficiente con la simple firma del formulario de afiliación. Manifiesta que cuando no se obtiene prueba de la información en juicio hay lugar a la declaratoria de la ineficacia, conforme lo establece el artículo 271 del Estatuto de la Seguridad Social; que así lo ha establecido este órgano de cierre, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019.

Indica que la constatación de ese deber es ineludible y en este caso no se vislumbra prueba alguna con excepción de los formularios de afiliación y la consecuencia de la inexistencia del consentimiento informado es la ineficacia del traslado, por lo que la sentencia infringe el contenido de los artículos 271 y 272 Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 18 de la Ley 100 de 1993.

Concluye que el fallo se revela contra los mandatos jurídicos que establecen la ineficacia de las afiliaciones y la inaplicación de los preceptos legales del Sistema General de Seguridad Social en los casos que atenta contra la libertad de afiliación o se vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores; que es una manera de atentar contra esa libertad el omitir dar información veraz, completa, oportuna y comprensible sobre las ventajas y desventajas del traslado.

Obligaciones vigentes para la época conforme a las precitadas normas legales y reglamentarias que les son concordantes. Se concluye que el Tribunal debió confirmar la declaración de ineficacia efectuada por el a quo, previo análisis sobre la existencia de un verdadero consentimiento informado al momento del traslado. VIII. TERCER CARGO Acusa la providencia atacada de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, […] el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 en relación con los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; el artículo 4° y 12 del Decreto 720 de 1994; los artículos 2°, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, como medio artículos 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 197, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso como medio, Por manifiestos errores de hecho en la apreciación de las siguientes: Pruebas: 1.

La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a PENSIONAR S. A. hoy OLD MUTUAL S. A. suscrito por ADRIANA SCARPETTA CARRERA el día 21 de septiembre de 1995, mediante Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 19 el cual se trasladó al RAIS (Folio 44). 2. Prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a pensiones voluntarias efectuada el 17 de octubre del año 2006 (folio 178 del expediente).

Los errores de hecho en que incurrió el ad quem fueron 1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de la señora ADRIANA SCARPETTA CARRERA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy Administradora OLD MUTUAL S. A. constituyó un acto libre y voluntario. 2. No dar probado estándolo, que la afiliación de ADRIANA SCARPETTA CARRERA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante vinculación a la hoy administradora OLD MUTUAL S.A. no constituyo un acto informado. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo que la hoy administradora OLD MUTUAL S.A. brindó a ADRIANA SCARPETTA CARRERA una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional Argumenta que el juez de alzada cometió los yerros enumerados cuando manifestó en la decisión impugnada que recibió información suficiente y que esto se demuestra con el formulario de afiliación que suscribió el 21 de septiembre de 1995, mediante el cual se trasladó al RAIS; que esta Sala ha establecido desde el año 2008 en sus proveídos sobre nulidad o ineficacia del traslado pensional que la firma de estos formatos de vinculación, incluidas las leyendas preimpresas que contienen no demuestran por sí solas la entrega de información del afiliado postura reiterada en sinnúmero de ocasiones tanto en fallos de casación como en sede de tutela.

Cita la sentencia CSJ SL1452-2019. Discute que al hacer un análisis juicioso de la información que traen las leyendas preimpresas del formulario, tampoco se Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 20 verifican allí condiciones, riesgos, ventajas, desventajas y consecuencias del traslado pensional, que permitan dar por demostrado, como lo hizo el conocedor de la impugnación, que en el presente caso entregó una información suficiente, veraz, clara y oportuna.

Asegura que no existen pruebas documentales ni de otra índole que permitan de forma conjunta con el formulario de vinculación a Pensionar hoy Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. establecer la existencia de consentimiento informado del traslado; que el único elemento de juicio que adicionalmente relacionó el Tribunal consiste en un formulario de afiliación a pensiones voluntarias efectuada en el año 2006 (folio 178 del expediente) que nada puede informar sobre el traslado de régimen pensional realizado más de 10 años antes y advierte que tampoco podría predicarse un saneamiento de la ineficacia al respecto se refiere a las sentencias CSJ SL688-2019.

Ultima que si el ad quem hubiere apreciado en forma correcta los elementos de juicio reseñados habría concluido lógica y jurídicamente que Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., a través de sus funcionarios omitieron entregar a la recurrente una información, suficiente, amplia y oportuna; que, en consecuencia, el traslado y la afiliación no fue acto libre y voluntario; que se aplicaron indebidamente los artículos 287 de la Ley 100 de 1993 en relación con la reglamentación de la actividad de los promotores de las administradores del sistema general de pensiones que expidió el Gobierno Nacional, en Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 21 donde se establecieron de forma clara y expresa las obligaciones de información y buen consejo, que debían brindar a los afiliados a estas administradoras IX.

RÉPLICA Colpensiones realiza una oposición conjunta del cargo primero y segundo señala que el Colegiado que según la normatividad aplicable para el momento, partió de que para el año que se realizó el traslado, es decir, 1995 las AFP debían entregar la mínima información, hecho que se prueba con la simple firma del formulario; que la actora efectuó una nueva afiliación a Colfondos ý que no hay reclamación alguna frente a ello, lo cual demuestra que su intención ha sido continuar en el RAIS; que no puede declararse la ineficacia del traslado cuando la solicitud a Colpensiones la hizo pasados más de 20 años de la vinculación y más cuando existen traslados entre diferentes AFP del RAIS.

Asegura que no es posible invertir la carga de la prueba a tal punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de obligación a la parte demandante, quedando como una especie de responsabilidad objetiva más aun afectando a un tercero de buena fe como es Colpensiones, quien se ve abocada a asumir una prestación en la mayoría de los casos elevada y desconociendo el principio de la sostenibilidad financiera.

Expone que la demandante admite que sí le fue informado las ventajas del RAIS. Ahora bien, frente a la prohibición de traslado cuando faltaban menos de 10 años para adquirir la Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 22 edad se observa que fue solo hasta el 14 de septiembre de 2016 que se acercó a Colpensiones a solicitar la afiliación a este régimen.

Respecto al tercer cargo menciona que el Tribunal analizó las normas descritas y las pruebas allegadas de manera correcta llegando a la conclusión que para la fecha de traslado la información otorgada fue la adecuada; que el aceptar que se configura la ineficacia del traslado en cualquier tiempo y sin prueba alguna afecta el principio de la sostenibilidad financiera.

Por su parte, Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. considera que en el primer cargo deja sin cuestionamiento algunos argumentos del fallador de alzada, entre otros, que cualquier proyección es solo eso, pudiendo ser afectada por muchas variables y no tiene incidencia en la validez de la afiliación; que los dos regímenes son diferentes no se puede hablar de que existan ventajas y desventajas; que la actora no agotó la posibilidad de traslado dentro del periodo correspondiente Razona que el cargo se basa en supuestos equivocados, pues le atribuye al Juez de apelación varias afirmaciones que no hizo como que la afiliación no requería cumplir con los principios de consentimiento informado y de buen consejo y que la selección libre y voluntaria es solo es aplicable para aquellos afiliados beneficiarios del régimen de transición, porque gozan de derechos adquiridos o expectativas a la entrada en vigencia Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 23 de la norma.

Refiere que el fallador hizo explicita una interpretación de las normas que citan en la proposición jurídica del cargo; que cuando se acusa esta modalidad para la correcta demostración del ataque es menester efectuar una comparación entre la comprensión que el ad quem le dio a la norma con el recto sentido que surge del texto, lo cual no puede hacer, porque no existe un parámetro de comparación al no poder determinarse el sentido que le dio el Tribunal.

Argumenta con relación al segundo cargo que la conclusión del ad quem sobre la entrega de información suficiente a la demandante y el conocimiento que ella tenía del RAIS es suficiente para que este cargo no tenga prosperidad, puesto que evidencia de manera clara que no se desconoció que la demandada no tenía la obligación de dar información a la accionante al momento de su traslado, al punto que la encontró suficientemente acreditada.

Infiere en cuanto al cargo tercero que la censura deja libre de crítica dos pruebas que fueron fundamentales para las conclusiones del Tribunal la demanda inicial y el formulario de folio 177; que la acusación no logra demostrar los desaciertos fácticos imputados, pues la conclusión que el fallador extrajo del formulario de afiliación a Pensionar hoy Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. corresponde estrictamente con lo que acredita el documento, el formato de inscripción a pensiones voluntarias lo que demuestra es que la reclamante sí tenía conocimiento del Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 24 funcionamiento del RAIS; que el acto de haberse trasladado de administradora dentro del mismo régimen demuestra su intención de permanecer en él. Porvenir S. A. sostiene que la actora no era beneficiaria del régimen de transición y por ello estaba sometida a las disposiciones plenas de la Ley 100 de 1993; que el traslado inicial cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, precisando que se ajustó a lo indicado en el artículo 11 del decreto 692 de 1994, que da lugar a la validez del acto de traslado establecido por tales disposiciones, como se probó con el lleno de los requisitos exigidos en el formulario de vinculación o traslado de régimen pensional, debidamente firmado por la demandante en el primer momento que decidió, libre de presión, vincularse a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. el 21 de septiembre de 1995, para trasladarse más adelante a la AFP Porvenir y finalmente a Colfondos, donde se encuentra afiliada a la fecha, cumpliendo de esa manera el mandato del citado artículo 13.

Esgrime que el: i) el mandato legal del artículo 36 y la interpretación de la Corte Constitucional es que solo los beneficiarios del régimen de transición pueden trasladarse en cualquier tiempo; ii) el método de traslado fue establecido por el precepto 13, reglamentado por el 11 del decreto 692 de 1994, cumplido a cabalidad por el Tribunal; y iii) el canon 97 del decreto 663 de 1993 no exige, como lo pretende la actora, que se hagan proyecciones a futuro de los posibles escenarios de una pensión de vejez, situación imposible de cumplir a la fecha Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 25 de traslado en 1995, cuando la petente tenía 29 años y le restaban poco menos de 28 para alcanzar los 57 de edad, requisito del RPM.

Explica que la jurisprudencia ha establecido la posibilidad de que el juez asignara deberes probatorios a una de las partes, más no modificó la carga de la prueba, por eso quien afirma debe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, por tanto, la recurrente está en la obligación de probar su dicho sobre que no se le brindó la información debida.

Colfondos S. A. alega que los cargos tienen falencias de técnica en el primer cargo no se ocupa de señalar como debió el Tribunal interpretar las normas acusadas, que se citan normas constitucionales sin acudir a violación de medio. En cuanto al fondo del asunto menciona que si bien es cierto el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 permitió el traslado entre los regímenes antes aludidos, la misma legislación planteó unas condiciones, limitando tal posibilidad para quienes al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir el 1.° de abril de 1994, tuvieren menos de 15 años de cotizaciones al sistema de seguridad social, condiciones que no cumple la actora; que tampoco se encuentra probada la desinformación de la petente; que suscribió el formulario de afiliación y se cambió de administradora dentro del mismo régimen sin reparo alguno; que para la época en que se trasladó el fondo no tiene obligación de realizar proyecciones sobre los montos Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 26 pensionales.

En el segundo cargo no se indica como el Colegiado debió aplicar las normas que echa de menos, que también acusa normas constitucionales sin acudir a violación de medio; que argumentos facticos y jurídicos. Repite los aspectos de fondo que señala en el cargo anterior. Sobre el tercer cargo aduce que debió analizar donde está el error de apreciación en las pruebas y como debió hacer la valoración el ad quem lo cual no se cumple.

Reitera las razones de fondo ya expuestas. X. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues presenta algunas falencias técnicas las mismas no impiden su estudio de fondo, ya que del análisis íntegro de las acusaciones es posible colegir con claridad lo pretendido y la inconformidad del recurrente con el fallo de segunda instancia, referente a: i) si la administradora privada de pensiones estaba obligada a brindar asesoría e información previo al traslado y si se equivocó al considerar que la recibida había sido suficiente para el momento en que se cambió de régimen; ii) a quién concierne la carga probatoria cuando lo peticionado es la ineficacia del traslado y iii) si la selección libre, voluntaria e informada de que habla la norma solo es aplicable para aquellas personas que se encuentran en régimen de transición. Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 27 1.

Deber de información de las administradoras de pensiones. Al respecto es preciso señalar que, de tiempo atrás, sobre el deber de información exigible a las administradoras de pensiones, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de los fondos privados, se estableció en cabeza de estos el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595- 2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360- 2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).

Esta Sala también ha explicado en reiteradas oportunidades que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha impuesto cada vez con mayor nivel de exigencia y ha reconocido tres etapas que, conforme a los preceptos que han regulado el tema, abarcan tres periodos: i) desde 1993 hasta 2009, ii), desde de 2009 hasta 2014 y, ii) del 2014 en adelante.

Ello implica, que según la fecha en la que la accionante cambió del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad –septiembre de 1995-, la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo y consistía Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 28 en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.

Sobre tal etapa, la Corte en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019 explicó que de conformidad con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Para este órgano de cierre, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Así las cosas, esta Corporación precisó que no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria, «cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014).

De igual modo, señaló que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 29 que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Por último, dijo que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la orientación suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por tanto, esta Corporación concluyó que, desde su fundación, las administradoras de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Lo precedente, adquiere importancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 30 pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por consiguiente, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En consecuencia, es posible colegir que el Tribunal se equivocó cuando señaló que la actora aceptó que fue asesorada por el simple hecho de haber dicho que se le había informado que podía pensionarse a cualquier edad, máxime cuando señala que no se explicó la afectación que aquello tendría sobre su mesada, esto no puede llevar a concluir que se haya brindado una asesoría oportuna, clara y precisa sobre las características, ventajas y desventajas de cada régimen, que existían para su caso particular, en caso de optar por cualquiera de los dos.

Así mismo consideró que la actora expresó su voluntad de la afiliación en el formulario, donde declaró que conocía el reglamento del fondo y el plan que seleccionó a los cuales se adhirió. Al respecto se ha de precisar que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741- 2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 31 CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017). Los formularios de afiliación son unos documentos pro forma que nada diferente a lo allí señalado indican y, con base en los cuales no se puede estimar que signifiquen de contera entonces, el cumplimiento de la orientación necesaria, requerida y exigida por Ley para que la actora tuviese un conocimiento suficiente, plena y veraz para poder discernir sobre la conveniencia o no de su traslado.

Por tanto, no se podía considerar que para la época del traslado la accionante recibió ilustración suficiente cuando en realidad no existe prueba de ello 2. Respecto de la carga de la prueba Conviene memorar que en providencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4806-2020, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. Así mismo, la Sala indicó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 32 de brindar ilustración y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).

En ese orden, se advierte que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues lo cierto es que la misma compete a la AFP convocada. Al respecto en su fallo el ad quem sostuvo: es de anotar que al analizar las pruebas documentales no se acreditó que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir la solicitud con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho fuerza o dolo, por lo que era menester demostrar cuáles fueron las actuaciones de la demandada que lo indujeron en el error en la medida que la voluntad manifestada en el formulario suscrito por la demandante se dedujo la intención del traslado de régimen y, efectivamente De lo anterior, se evidencia que si puso de manera equivocada la carga de la prueba en cabeza de la actora.

Así mismo, en sentencia CSJ SL3034-2021, se precisó: Ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 33 el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 34 negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019) Del mismo modo, considera la Sala desafortunado que el Tribunal entendiera que la actora convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de retornar al RPM dentro del límite temporal fijado y efectuar múltiples traslados entre administradoras, así como haberse afiliado al régimen de pensiones voluntarias, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado.

Lo que debía constatar el juez de la apelación en este asunto era si las AFP le brindaron oportunamente la ilustración necesaria y trasparente que requería para que el traslado se reputara eficaz y no si con posterioridad al mismo solicitó retornar al sistema público de pensiones. 3. Para la procedencia de la ineficacia del traslado por incumplimiento al deber de información no es necesario tener un derecho adquirido o pertenecer al régimen de transición. Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 35 Se resalta que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para declarar la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información es requisito sine qua non que el afiliado tuviera un derecho adquirido en el régimen al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse.

Antes bien, esta Sala en providencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

En consecuencia, los cargos resultan prósperos y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de este. XI. SEDE DE INSTANCIA La demandante solicitó que se declarara la ineficacia del traslado al RAIS, a través Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. por no habérsele proporcionado una información completa y comprensible acerca del mismo; que, en consecuencia, se condenara a Colfondos S. A. a trasladar los aportes cotizados en el RAIS a Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 36 Colpensiones y a esta última a aceptar dichos aportes y a registrarla como su afiliada sin solución de continuidad, desde el 22 de octubre de 1984 y las costas del proceso.

El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de diciembre de 2018 (f.° 199, Acta, CD 197, cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR nulidad de traslado de régimen pensional efectuado por la señora ADRIANA SCARPETTA CARRERA al régimen de ahorro individual con solidaridad con fecha 21 de septiembre de 1995, por intermedio de la OLD MUTUAL S. A. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS y, en consecuencia declarar como afiliación válida la del régimen de prima media administrado por Colpensiones tal como se dijo en las consideraciones de esta sentencia SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CRESANTÍAS a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses sin deducción alguna por concepto de gastos de administración y seguro de invalidez y sobrevivencia contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora ADRIANA SCARPETTA CARRERA a COLPENSIONES.

Para ello se concede el término de un mes.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas conforme a lo motivado.

SEXTO: COSTAS en esta instancia a cargo de OLD MUTUAL S.A. Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 37 Inconformes con la decisión Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. y Colpensiones interpusieron recurso de apelación, de igual modo se conocerá en grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última administradora.

Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. señaló que al momento del traslado cumplió con todos los requisitos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que se desconoce la validez del formulario suscrito por la demandante que firmó de manera libre y voluntaria que daba cuenta que no hubo vicio del consentimiento y conocía la información con relación al cambio de régimen, lo que da validez al traslado; que posteriormente, se trasladó a otras administradoras sin exigir ninguna ilustración; que existían publicaciones donde se le informaban a los usuarios la posibilidad de trasladar antes de cumplir los diez años de su situación pensional, por tanto si se sucedió la información de manera sin que la accionante se acercara a la entidad y que no existe una situación que genera la nulidad alegada, porque no existe prueba de que la actora haya exigido alguna orientación adicional a la que se le dio al momento del traslado ni del engaño en que haya incurrido la administradora.

Colpensiones alegó que no se demostró la existencia de algún vicio del consentimiento al momento de suscribir el formulario de traslado, por tanto no existió ninguna nulidad, que el traslado se realizó con plena voluntad de la cotizante; quien de forma voluntaria, libre y espontánea suscribió los formularios de afiliación, que a la accionante le faltaban menos Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 38 de diez años para cumplir el derecho a la pensión por lo que no podía trasladarse nuevamente al RPM; que no se le estaba vulnerando una expectativa legítima y no era beneficiaria del régimen de pensión. Para resolver, además de las consideraciones ya efectuadas en sede de casación sobre el deber de información de las administradoras, la carga de la prueba que, en estos casos, corresponde a la AFP y que además, la ineficacia del traslado procede sin importar si se tiene o no un derecho al régimen de transición, dado que la violación de ese deber se predica frente a la validez del acto jurídico de la afiliación, considerado en sí mismo, que se estiman suficientes para resolver, se ahondara en si la AFP logró demostrar que cumplió con el deber de información que le correspondía y, además, si la firma del formulario de afiliación es suficiente para acreditarlo.

En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 39 obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.

Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 40 Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una ilustración que le permita evaluar las consecuencias del traslado, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que acredite que a la actora se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas con la decisión del traslado.

En este orden, se tiene que la accionada no logró acreditar que cumplió con su deber de información, que le permitiera a la actora discernir sobre las consecuencias del traslado. La demandada Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A se limitó a señalar que el traslado a esa administradora de pensiones es válido, porque la recibió la información necesaria y se efectuó en forma libre y voluntaria, sin que en el expediente se encuentre prueba alguna que permita demostrar que la demandante hubiera recibido la Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 41 información plena y completa por parte de esta al momento del traslado Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación que solo contiene datos personales y laborales de la accionante, de modo que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso con la formula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

De otra parte, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, puesto que la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 42 mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de ese traslado al RAIS, es claro que el afiliado desconocía la incidencia que dicho cambio podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz el traslado efectuado, ante la insuficiencia de la información. Con relación excepciones propuestas por Colpensiones y Old Mutual de inexistencia de la obligación, buena fe, legalidad de la afiliación al fondo de pensiones y declaratoria de otras excepciones, de acuerdo con lo antes expuesto se declaran no probadas.

Ahora bien, respecto de la excepción de prescripción, es reiterado el criterio jurisprudencial que informa que en este caso no opera el término general trienal, dado el carácter declarativo de la pretensión de nulidad y/o ineficacia, que se expresa con la reactivación de la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1421-2019: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 43 establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.

Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663- 2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos fácticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. En ese orden de ideas, no surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido, sin embargo, en dicha decisión se incurre en una imprecisión de orden sustancial, la cual es: declarar la nulidad del traslado mas no su ineficacia Sobre este aspecto, esta Sala en providencia CSJ SL3047- 2021, señaló: Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 44 2.

La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen El a quo declaró la “nulidad” de la afiliación del demandante y condenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar “a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados”.

De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”.

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

También se ha dicho por la Sala que una vez declarada la ineficacia el traslado, deben las administradoras de pensiones trasladar a Colpensiones, además de los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 45 encuentren en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliada, así como las comisiones, los gastos de administración y aportes al fondo de garantía de la pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada, para no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida. pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar a aquel régimen administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado. Por consiguiente, se modificará el numeral primero de la sentencia consultada a fin de precisar que se declare la ineficacia del traslado efectuado por el demandante el 21 de septiembre de 1995.

Así mismo se modificarán los numerales segundo y tercero para precisar los conceptos que se deben trasladar por parte de las administradoras a Colpensiones, como ya quedo explicado. Sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por la Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 46 Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANA SCARPETTA CARRERA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, trámite al cual se vinculó a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia 4 de diciembre de 2018, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en cabeza de OLD MUTUAL S. A., efectuado el 21 de septiembre de 1995, por intermedio de la OLD MUTUAL S. A. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS y, en consecuencia declarar como afiliación válida la del régimen de prima media administrado por Colpensiones.

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva del fallo de primer grado, los cuales quedaran así:

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CRESANTÍAS a trasladar a COLPENSIONES los aportes pensionales, bonos pensionales frutos, rendimientos financieros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la señora ADRIANA SCARPETTA CARRERA las comisiones, los gastos de administración y aportes al fondo de garantía Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 47 de la pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada.

Para ello se concede el término de un mes.

TERCERO: CONDENAR a OLD MUTUAL S. A. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES lo descontado de la cuenta de ahorro individual de la actora por concepto de gastos de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de la pensión mínima, debidamente indexados.

Para ello se concede el término de un mes.

TERCERO: CONFIRMAR el proveído en todo los demás.

CUARTO: Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 86040 SCLAJPT-10 V.00 48