Radicación n.° 68300 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4631-2018 Radicación n.° 68300 Acta 37 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JAIRO JOSÉ HERNÁNDEZ MURIEL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, el 25 de febrero de 2014, en el proceso promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Para obtener el reconocimiento y pago indexado de la pensión de invalidez de origen común, y de los intereses moratorios junto con las costas del proceso o, en subsidio, la indemnización sustitutiva de pensión de invalidez, Jairo José Hernández Muriel llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales. Fundamentó sus pretensiones en que en 1991 se afilió al Sistema de Pensiones del ISS, quien le negó la pensión reclamada el 22 de abril de 2008 mediante Resolución 003135 de 26 de febrero de 2009, por no contar 26 semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez.

Informó que cotizó en toda su vida 455 semanas, más de 150 dentro de los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez y 300 en total, por lo que cumple las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues tiene una pérdida de capacidad laboral del 67.70% y fecha de estructuración «2 de noviembre» de 2002.

La enjuiciada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de causa para demandar, prescripción y buena fe. (fls. 23 a 30). Aceptó los hechos, salvo que el actor tiene derecho a la pensión de invalidez, por cumplir las exigencias del Acuerdo 049 de 1990. Señaló que el demandante no reúne los requisitos de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, pues tiene una pérdida de capacidad laboral de 67.70, pero no cotizó 26 semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez, entre el 12 de noviembre de 2001 e igual día y mes de 2002.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia de 27 de agosto de 2013, condenó a la demandada a pagar por concepto de indemnización sustitutiva de pensión de invalidez $6.810.257, la absolvió de las demás pretensiones y le impuso costas (fls. 39-41). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de las partes y terminó con la sentencia atacada en casación, por medio de la cual se confirmó la de primera instancia y se abstuvo de imponer costas (fls. 8-10 Cd. 2).

El Tribunal se refirió al principio de la condición más beneficiosa, citó la sentencia C CC-168-1995 y estimó que aquel es también una regla en el ámbito de la seguridad social. Recordó que el literal b) del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, establece que se causa el derecho a la pensión de invalidez cuando se cumplan cualquiera de las siguientes condiciones: haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al estado de invalidez o, 300 semanas en cualquier época, con anterioridad a dicho estado; que tal norma ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de la Sala de Casación Laboral, definiéndose que por fuerza del principio de condición más beneficiosa, resulta procedente el reconocimiento del derecho pensional, aun en el evento de que el actor no hubiera cotizado 26 semanas antes de la estructuración de la invalidez.

Agregó, que la jurisprudencia ha precisado: (…) que las 300 semanas de las que trata el Acuerdo 049 de 1990, deben ser cotizadas antes del 1 de abril de 1994, esto es, antes de la entrada en vigencia del sistema de pensiones (…) Del mismo modo, las 150 semanas a que se refiere, deben ser cotizadas dentro de los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez, destacándose que es postura jurisprudencial que la cotización de las semanas en mención debe realizarse con anterioridad, 150 semanas anteriores al 1 de abril de 1994 y 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez, pero en todo caso siempre que tal hecho ocurra antes de la expiración del sexto año de vigencia de la susodicha ley, dicho en otros términos hasta el 31 de marzo de 2000.

Advirtió que según la historia laboral (fl. 7), el demandante no cumple con la primera de las hipótesis, puesto que no se reúnen las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en tanto solo cotizó 202.58 previo a esa fecha. Por otra parte, tampoco se cumple con la segunda hipótesis de 150 semanas cotizadas durante los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez que data del «11 de noviembre» de 2002 y durante el sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993, que se extiende hasta 31 de marzo de 2000, «pues como se explica, se estructuró la invalidez el 12 de noviembre de 2002», por lo cual no es factible aplicar al caso concreto el principio de la condición más beneficiosa.

Enseguida, se ocupó de la inconformidad de la entidad demandada, en torno a las costas impuestas. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y se acceda a la pensión de invalidez.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado y pasa a resolverse. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 y el inciso 2 del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo. «A dicha infracción arribó el Tribunal (…) por no haber aplicado la norma sustantiva que se señala como violada y materia de la litis».

Asegura que el error en que incurrió el ad quem, surge del examen de la demanda y de la historia laboral, en la cual se observa que el asegurado acreditó 161 semanas en los 6 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, entre noviembre de 1996 y el mismo mes de 2002, con lo cual supera las 150 semanas exigidas por la ley; que también cumple con el requisito de 150 semanas cotizadas al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, exactamente 163,97 del 1 de abril de 1988 al 1 de abril de 1994. «Esta circunstancia en aplicación al principio de la condición más beneficiosa».

A continuación, señala: Igual pronunciamiento hizo la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral a través de las sentencias con Radicado 24242 de julio 25 de 2005, 27268 de agosto 15 de 2006, sentencia 44900 de 2011 (…) en casos similares. También tiene aplicación la sentencia con radicado 28893 del 4 de diciembre de 2006 (…) a través de las cuales la Corte recientemente fijó el criterio consistente en que el requisito de las 150 semanas para efectos de la aplicación más beneficiosa cuando el fallecimiento o deceso acontece en imperio de la ley 100 de 1993 se debe entender cumplido contabilizando esos 6 años pero desde el 1 de abril de 1994 hacia atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1 de abril de 1988, pero adicionalmente es menester que el asegurado también tenga en su haber, esa misma densidad de semanas (150) en los 6 años que anteceden al fallecimiento, pronunciamientos valederos para el caso para el caso sub judice.

Aduce que el Tribunal desacertó al no dar por demostrado que el actor cumple 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, y con los criterios recientes que fijó la Sala de Casación Laboral, consistentes en que, para beneficiarse del principio de la condición más beneficiosa, las semanas requeridas deben estar acreditadas desde el 1 de abril de 1988, como ocurre en su caso.

RÉPLICA Manifiesta que el impugnante no ataca los pilares del fallo recurrido. Sostiene que por la fecha de estructuración de la invalidez, 12 de noviembre de 2002, la normativa que gobierna el asunto es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cuyas exigencias no cumple el afiliado, en tanto no se encontraba cotizando al momento de la estructuración de la invalidez y no contaba 26 semanas de cotización en el año inmediatamente al estado de disminución. Aduce que si eventualmente hubiera lugar a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, tampoco podría reconocerse el derecho, pues el accionante no cumple con las exigencias del literal b) del artículo 6.

CONSIDERACIONES Con apoyo en pronunciamientos de esta Corporación, el Tribunal consideró que cuando la invalidez se estructura en vigencia de los artículos 38 y 39 originales de la Ley 100 de 1993, y no se satisfacen de sus exigencias, hay lugar a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, de suerte que la prestación podía analizarse bajo la égida del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990.

En desarrollo de lo anterior, recordó que en los términos de la jurisprudencia laboral, las 300 semanas de que trata el acuerdo en mención, debían corresponder a cotizaciones anteriores al 1 de abril de 1994, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y las 150 semanas, haberse sufragado en los 6 años anteriores al 1 de abril de 1994, además, 150 semanas dentro de los 6 años previos a la estructuración de la invalidez, siempre que tal hecho hubiera ocurrido antes del 31 de marzo de 2000.

El colegiado descartó que el actor contara 300 semanas antes del 1 de abril de 1994 y, de las 150, destacó que no se acreditó tal número de semanas en los 6 años anteriores a la invalidez, pues la misma se estructuró el 12 de noviembre de 2002 y no como lo exige la jurisprudencia, antes de 31 de marzo de 2000, por manera que confirmó la absolución de primer grado.

Si bien el demandante formula el único cargo por el sendero de lo fáctico, y le atribuye al colegiado error al no dar por probados los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, tras valorar con extravío la historia laboral, lo que en realidad se vislumbra en la fundamentación de la acusación, es un reproche eminentemente jurídico, en tanto reclama la aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 Constitucional.

No hay controversia en torno a la posibilidad de acudir al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 para resolver sobre pensiones de invalidez estructuradas en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando, como en este caso, el demandante no estaba cotizando para el 12 de noviembre de 2002, fecha en la cual se invalidó, ni cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a esa fecha.

Conforme al artículo 6 literal a) del mencionado acuerdo y a la actual jurisprudencia laboral, el actor tendría derecho a la pensión de invalidez por enfermedad común, siempre que hubiera cotizado: a) 300 semanas en cualquier tiempo anteriores a la vigencia del estatuto de pensiones, o b) 150 dentro de los 6 años inmediatamente anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, más 150 semanas, en los 6 años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; es decir, entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2000, por haberse estructurado su estado incapacitante después de esta última fecha, tal cual lo ha adoctrinado la jurisprudencia laboral.

Sobre esta temática se pronunció la Sala de Casación Laboral, entre otras, en la sentencia CSJ SL 14091-2016, así: Así las cosas, la controversia gira en torno a establecer, si para la aplicación de la condición más beneficiosa, cuando no se cuenta con las 26 semanas cotizadas al momento de producirse el estado de invalidez o durante el último año inmediatamente anterior a su estructuración que consagra el original art. 39 de la Ley 100 de 1993, como en este asunto acontece, permite considerar semanas posteriores al 1° de abril de 1994 a efectos de completar las 150 o 300 semanas que refieren los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales como lo sugiere la censura, o si por el contrario, no es dable su contabilización conforme lo concluyó el Tribunal.

(…) Igualmente de manera pacífica, la Corte viene reiterando, en lo concerniente a las dos hipótesis sobre semanas cotizadas, que contiene la normatividad anterior a la nueva ley de seguridad social el Acuerdo 049 de 1990 art.6°, que: (i) la relativa a las 300 semanas cotizadas en cualquier época, deben estar satisfecha para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, o sea antes del 1° de abril de 1994;

(ii) frente al otro supuesto referido a una densidad equivalente a 150 semanas, aportadas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, se fijó el criterio que este requisito para efectos de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la invalidez o el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, según se reclame una pensión de invalidez o una de sobrevivientes, debe cumplirse dentro de los seis (6) años que inmediatamente anteceden a la fecha de vigencia de esta ley (o sea, desde el 1° de abril de 1994, retrospectivamente hasta el 1° de abril de 1988), pero además, es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis (6) años que anteceden a la fecha de estructuración de la invalidez o la muerte, y en el entendido de que ese suceso ocurra antes del 1° de abril de 2000, tal como se adoctrinó en sentencias de la CSJ SL, 26 sept. y 4 dic. 2006, rad. 29042 y 28893, respectivamente, reiteradas en sentencia de la CSJ SL 8097-2014, 18 jun. 2014, rad. 46633.

Posteriormente en sentencia de la CSJ SL 11548-2015, 5 ag. 2015, rad. 53438, frente a la hipótesis de las 150 semanas de cotización, se hicieron dos precisiones en un proceso donde se solicitaba el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que para el caso por tratarse de una prestación por invalidez, debe entenderse que el suceso no es el fallecimiento sino cuando ocurre el estado de invalidez.

En esta oportunidad se dijo: Dos precisiones cabe hacer, entonces, sobre el criterio jurisprudencial vigente en torno a las ciento cincuenta (150) semanas, así: La primera, para quienes fallecen antes del 31 de marzo de 2000 pero después del 1º de abril de 1994, deben haber cumplido con esa densidad dentro de los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, e igualmente esa misma densidad dentro de los seis años anteriores a su fallecimiento, permitiéndose la suma de semanas cotizadas tanto antes como después de la Ley 100 de 1993; la segunda, para quienes fallecen después del 31 de marzo de 2000, deben haber satisfecho esa densidad dentro de los seis años anteriores al 1º de abril de 1994, e igualmente esa misma densidad entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2000 (negrita fuera del texto).

Así las cosas, como el ad quem no analizó la posibilidad normativa de las 150 semanas de cotización bajo las reglas antes explicadas, pues consideró como única opción para contabilizarlas que la estructuración de la invalidez hubiera acaecido antes del 31 de marzo de 2000, el cargo es fundado, por lo que hay lugar a casar la sentencia recurrida.

Sin costas en sede extraordinaria, dada la prosperidad del cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme a la historia laboral del demandante (fls. 7-9), este cotizó un total de 455.57 semanas; no obstante, no cuenta 300 semanas de cotización antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; empero, entre el 23 de enero de 1991, fecha en la cual se afilió al ISS, y el 1 de abril de 1994 cotizó 162.29 semanas y entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2000, 291.58 semanas, por ello se hace acreedor a una pensión de invalidez de origen común a partir del 12 de noviembre de 2002, fecha de estructuración de la invalidez, de acuerdo al dictamen de pérdida de capacidad laboral (fls. 10-14), en cuantía de un salario mínimo legal vigente, pues fue sobre tal ingreso base que cotizó durante todo el tiempo en que aportó al Sistema y en atención a que no es posible conceder la prestación por debajo de dicho valor.

Sobre la excepción de prescripción formulada, cumple reiterar que el derecho se causó a partir del 12 de noviembre de 2002, el actor interrumpió la prescripción con reclamación al ISS el 22 de abril de 2008, y aun cuando la entidad respondió por Resolución 03135 de 26 de febrero de 2009, Hernández Muriel presentó la demanda hasta el 5 de septiembre de 2012 (fl. 3), luego, se declararán prescritas las mesadas anteriores al 5 de septiembre de 2009.

No se impondrá condena por intereses moratorios, pues la Sala de Casación Laboral tiene definida la improcedencia de los mismos en los casos en que la pensión se reconoce con fundamento en un cambio o doctrina jurisprudencial que la entidad administradora de pensiones no podía prever. De esta materia se ocupó la Corte en sentencia CSJ SL787-2013, entre muchas otras.

Como quiera que las mesadas pensionales adeudadas al actor han sufrido depreciación monetaria por el transcurso del tiempo, es viable la condena por indexación sobre los valores debidos tal como se solicitó en la demanda inaugural y conforme a la siguiente fórmula: VA= VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA= Valor actualizado VH= Valor histórico correspondiente a la mesada pensional IPC Final= Índice de precios al consumidor del mes en que se efectuará el pago IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de la mesada pensional Liquidada la prestación en los términos detallados precedentemente, se obtiene lo siguiente: Año Vr.

Mesada N° Pagos Valor Anual 2002 $ 309.000,00 PRESCRITA PRESCRITA 2003 $ 332.000,00 PRESCRITA PRESCRITA 2004 $ 358.000,00 PRESCRITA PRESCRITA 2005 $ 381.500,00 PRESCRITA PRESCRITA 2006 $ 408.000,00 PRESCRITA PRESCRITA 2007 $ 433.700,00 PRESCRITA PRESCRITA 2008 $ 461.500,00 PRESCRITA PRESCRITA 2009 $ 496.900,00 4,833333333 $ 2.401.683,33 2010 $ 515.000,00 14 $ 7.210.000,00 2011 $ 535.600,00 14 $ 7.498.400,00 2012 $ 566.700,00 14 $ 7.933.800,00 2013 $ 589.500,00 14 $ 8.253.000,00 2014 $ 616.000,00 14 $ 8.624.000,00 2015 $ 644.350,00 14 $ 9.020.900,00 2016 $ 689.455,00 14 $ 9.652.370,00 2017 $ 737.717,00 14 $ 10.328.038,00 2018 $ 781.242,00 10 $ 7.812.420,00 TOTAL RETROACTIVO $ 78.734.611,33 En ese orden, la demandada adeuda al actor por retroactivo pensional entre el 5 de septiembre de 2009 y el 30 de septiembre de 2018 la suma de $ 78.734.611,33 que deberá indexarse al momento en que el pago se haga efectivo.

Las mesadas anteriores a la fecha inicialmente indicada se encuentran prescitas. Dadas las resultas del proceso, se declararán no probadas las excepciones de falta de causa para demandar y buena fe. Las consideraciones que anteceden conducen a revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante una pensión de invalidez de origen común, a partir del 12 de noviembre de 2012, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, que para 2018 asciende a $ 781.242,00, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los respectivos aumentos legales anuales; por retroactivo pensional la suma de $ 78.734.611,33 que deberá indexarse a la fecha en que el pago se haga efectivo.

Las costas de las instancias correrán a cargo de la entidad demandada. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, el 25 de febrero de 2014, en el proceso promovido por JAIRO JOSÉ HERNÁNDEZ MURIEL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

En sede de instancia, se revoca la sentencia de primer grado y en su lugar resuelve:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a reconocer y pagar a JAIRO JOSÉ HERNÁNDEZ MURIEL una pensión de invalidez de origen común, a partir del 12 de noviembre de 2012, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente que para 2018 asciende a $781.242, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los respectivos aumentos legales anuales.

SEGUNDO: CONDENAR a pagar como retroactivo de mesadas entre el 5 de septiembre de 2009 y el 30 de septiembre de 2018 la suma de $ 78.734.611,33 que deberá indexarse a la fecha en que el pago se haga efectivo.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción y no probadas las restantes, conforme a lo antes expuesto.

CUARTO: Absolver a la enjuiciada de las restantes pretensiones. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00