CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL463-2023 Radicación n.° 93169 Acta 07 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR MANUEL AHUMEDO TORRES y JUAN ESPITALETA RAMOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 22 de julio de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes contra CBI COLOMBIANA S. A. I.

ANTECEDENTES Víctor Manuel Ahumedo Torres y Juan Espitaleta Ramos demandaron a CBI Colombiana S. A., con el fin de que declare que estuvieron vinculados a la sociedad accionada mediante contratos de trabajo, en ejecución de los cuales recibieron como contraprestación de sus servicios el Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocimiento de diferentes sumas de dinero por concepto de bonos asistenciales, incentivos HSE convencional, incentivos progreso convencional, prima técnica convencional, bono Sodexho no gravado e incentivo progreso tubería convencional; respecto de los que, si bien suscribieron un pacto de exclusión salarial, este era ineficaz.

En consecuencia solicitaron la reliquidación de sus prestaciones sociales legales y extralegales tales como cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicio, primas extralegales, vacaciones, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, aportes al sistema de seguridad social en pensiones y demás acreencias laborales; junto con la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST y aquella sanción dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la indexación de las condenas, lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que se vincularon al servicio de demandada en los extremos temporales y devengaron los salarios, que en el siguiente cuadro se exhiben: CARGO DESEMPEÑADO EXTREMOS RELACIÓN LABORAL SALARIO BÁSICO PACTADO Víctor Ahumedo Torres Ayudante Tubero 28-08-2012 A 3-11- 2014 $1.739.362 Juan Espitaleta Ramos Ayudante Tubero 21-08-2012 A 3-11- 2014 $1.739.362 Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 3 Que de manera adicional a su salario percibieron el pago mensual, ininterrumpido y como contraprestación directa de los servicios prestados, de los siguientes conceptos: BONO ASISTENCIAL BONO SODEXHO NO GRAVADO INCENTIVO HSE CONVENCIONAL PRIMA TÉNCICA CONVENCIONAL INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL TUBERIA Víctor Ahumedo Torres $782.708 $200.000 $334.325 $173.900 $324.210 Juan Espitaleta Ramos $782.708 $200.000 $234.335 $173.900 $324.210 Sostuvieron que el pago de los dominicales laborados, las horas extras diurnas y nocturnas, las cesantías y sus intereses, las primas de servicios y vacaciones fueron liquidadas teniendo en cuenta para el efecto únicamente el salario básico pactado, aun cuando las «bonificaciones» aludidas se pagaban como parte de la política salarial de Reficar para sus contratistas.

Indicaron que la «citada bonificación» sin precisar cual, estaba determinada por el aporte del trabajador en el cumplimiento del programa, su desempeño y el de su equipo en las disposiciones de HSE, «cancelándose el 100% si no faltaba al trabajo injustificadamente y no se presentaba una fatalidad u observación al trabajador». Frente al incentivo de progreso afirmaron que se reconocía según el avance global de la ejecución del contrato de la demandada, y que la prima técnica correspondía al 10% Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 4 del salario básico y se otorgaba a los trabajadores destinatarios de la política, sin tampoco indicar cual, sin exigencia distinta a la prestación del servicio.

En torno al incentivo HSE manifestaron que se cancelaba a los colaboradores que cumplieran la condición de no tener incidentes en el frente de trabajo ni fatalidades en la semana. Aseveraron que conforme a lo pactado en el contrato de trabajo, los pagos por bonificación HSE, incentivo de progreso, prima técnica, incentivo HSE y bono Sodexho no gravado, en realidad se pagaban como remuneración a la prestación de los servicios personales y en consecuencia procedía la reliquidación pretendida.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones a excepción de la relativa a la declaración de la existencia de una relación laboral entre las partes y, en cuanto a los hechos, aceptaron los extremos de los contratos de trabajo y el cargo para el que fueron vinculados los actores. Frente a los restantes supuestos fácticos señalaron que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa adujo que durante la ejecución de los contratos de trabajo que existieron con los demandantes rigieron distintos «estatutos extralegales» y entre las partes se pactaron ciertos reconocimientos respecto de los que regularon su causación, los que tuvieron como elemento común «la ausencia de naturaleza que les imprima connotación salarial» en tanto no se cancelaban como contraprestación de los servicios prestados, tal como se Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 5 estableció en el contrato de trabajo y sus cláusulas adicionales, así como en las políticas salariales expedidas por parte de Reficar, para ser aplicadas a los contratistas y subcontratistas del proyecto de ampliación de la refinería, y la convención colectiva de trabajo que rigió a partir del 23 de septiembre de 2015, esto es, en calenda posterior a la terminación de los contratos de los actores.

Se refirió a diferentes pagos extralegales y destacó que el incentivo de progreso «no se encontraba conformado a la vigencia del contrato de trabajo con el (sic) demandante (sic)» en tanto «su constitución» se dio después de la desvinculación; y adujo que el auxilio de movilización perseguía facilitar recursos para la movilización de cierto grupo de trabajadores.

En cuanto al «bono asistencia» planteó que se derivaba de las políticas salariales adoptadas en el proyecto de aplicación de la Refinería de Cartagena S. A. cuya causación se encontraba condicionada y se pagaba de manera mensual. Agregó que a pesar de no tener connotación salarial se integró como tal en el cálculo del salario promedio para la liquidación de acreencias laborales, al tenor el numeral 4.2 de la política del 31 de mayo de 2010 y 5 de aquella actualización del 30 de marzo de 2011.

Formuló como excepciones de mérito las que de denominó inexistencia de obligaciones, pago, prescripción, buena fe y la genérica. Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de enero de 2018 absolvió a la demandada de las pretensiones formulada en su contra e impuso las costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes a través de proveído del 22 de julio de 2021 confirmó en todas sus partes la decisión de primer grado, condenando en las costas de la instancia a los recurrentes.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si los promotores de la contienda tenían derecho a la reliquidación pretendida, para lo cual, sostuvo se debía establecer de manera preliminar, cuál era el alcance que debía dársele al artículo 128 del CST luego de la modificación introducida por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; si el bono de asistencia debía ser incluido en la base para liquidar prestaciones sociales y trabajo suplementario; y si el incentivo HSE convencional, el incentivo de progreso tubería convencional y la prima técnica convencional, tenían incidencia salarial.

Expuso como fundamentos de derecho los artículos 127 Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 7 y 128 del CST y como jurisprudencia aplicable al caso las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 40509, CSJ SL, 18 oct. 2017, rad. 51923, CSJ SL, 14 nov. 2018, rad. 68303, CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255, CSJ SL, 4 dic. 2019, rad. 68005 y la CSJ SL, 21 en. 2020, rad. 63154.

A continuación, destacó que el artículo 127 del CST señalaba que era salario todo lo que se le diera al trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, de manera que era la ventaja patrimonial que se recibía como contrapartida del trabajo subordinado. A su vez afirmó que el artículo 128 ibidem regulaba los pagos que no se consideraban salario al no gozar de tal connotación, los que relacionó como i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador; ii) las prestaciones sociales; iii) lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar cabalmente sus funciones; iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo; y v) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo han dispuesto expresamente.

En cuanto a la interpretación del aludido artículo 128, en torno a la posibilidad de que las partes puedan celebrar pactos de desalarización, se refirió a aquello que se sostuvo Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 8 en la decisión CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, reiterada entre otras en las providencias CSJ SL1101-2019, CSJ SL2707-2019 y CSJ SL172-2019, relativo a que la libertad concedida a las partes para calificar lo que es salario, no significa que estas puedan desconocer dicho carácter a los pagos que por esencia sean retributivos del servicio, que nieguen el carácter de salario o lo que intrínsecamente lo es; tal como se adoctrinó en las sentencias CSJ SL4313-2020, CSJ SL3886-2020, CSJ SL177-2020, CSJ SL5328-2019, CSJ SL4970-2019 y CSJ SL3266-2018.

Al descender al caso en concreto acotó que no era materia de discrepancia que «el bono de asistencia o bonificación por asistencia» fue ofrecido por la demandada a los actores de acuerdo con la política salarial implementada por Reficar S. A., explicándoseles sus condiciones, las que fueron aceptadas de forma voluntaria, en tanto no se alegó la presencia de vicios del consentimiento.

Resaltó que a folios 81 a 83 reposaban los CD aportados por la convocada que contenían las copias de los contratos de trabajo suscritos por las partes, en cuya cláusula cuarta se establecía que se pactó que los actores recibirían una remuneración mensual conformada por dos factores, un salario fijo o básico y una bonificación condicionada al cumplimiento de unos requisitos.

Argumentó que en dicha cláusula se dispuso que la causación del bono de asistencia estaría determinado por dos indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 9 cronograma de su equipo de trabajo y; ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE); disponiéndose además que, de causarse, se pagaría por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio y sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto, y vacaciones compensadas en dinero, pero no para la liquidación por recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Por lo expuesto coligió que la demandada no desconoció la naturaleza salarial de la bonificación, dado que, en las especificaciones de su causación, estableció que dependía de la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, esto es, por la prestación efectiva del servicio contratado, de manera que el pacto celebrado entre las partes no pretendió «quitar» el carácter salarial a un pago con tal connotación, pues, por el contrario, le reconoció su incidencia. Así las cosas aseveró que el pacto de desalarización en realidad consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, solo sería tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones compensadas en dinero, indemnizaciones e incluso aportes a seguridad social, excluyendo únicamente las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo; acuerdo que bajo la égida de la jurisprudencia de la Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 10 Corte era eficaz, en tanto se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador «siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias».

Lo afirmado como quiera que salario y factor salarial no eran lo mismo, pues el primer término se refiere a todo lo que percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios, mientras que el segundo hacía alusión a cuáles de dichos pagos hacen parte de la base para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario, de manera que, la demandada no desconoció el carácter de salario del bono, sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones y por ello no había lugar a la reliquidación pretendida.

En cuanto a los incentivos convencionales acudió a la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y la demandada de la que destacó se estableció que «los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones»; anexo que siendo parte integral del acuerdo colectivo se pactó que incentivo HSE, la prima técnica, y el incentivo de progreso de tubería no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales.

Frente a la validez de la cláusula convencional en mención, en la que se restringe el carácter salarial de un determinado pago, indicó que a través de la sentencia CSJ Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 11 SL, 5 feb. 1999, rad. 11389 se adoctrinó que nada impedía que dentro de la libertad contractual que caracterizaba a las convenciones colectivas de trabajo las partes acordaran, en la medida en que no se afectara el mínimo de derechos y garantías consagrados en la ley laboral, la naturaleza y los efectos que para las relaciones individuales de trabajo tendrían los beneficios y prestaciones instituidos como resultado del proceso de negociación. Línea de pensamiento que dijo, se reiteró en las providencias CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970.

Por lo anterior, enfatizó en que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva de trabajo celebrada entre la USO y la demandada era válido, más cuando, su eficacia no podía ser cuestionada en un proceso «individual laboral» sino dentro de marco propio de la denuncia de la norma convencional, de manera que confirmaba la decisión absolutoria de primera instancia, pero por las razones expuestas en su providencia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case parcialmente la providencia fustigada, para que, en sede de instancia: Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 12 REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia absolutoria del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena del 31 de enero de 2018 y en su lugar condene a las pretensiones de la demanda consistentes en declarar que constituye salario para todos los efectos el BONO DE ASISTENCIA y es ineficaz el pacto de exclusión salarial firmado por las partes en el contrato de trabajo y como consecuencia de ello CONDENAR a la demandada a pagar a los demandantes VICTOR MANUEL AHUMEDO TORRES Y JUAN ESPITALETA RAMOS, las horas extras laboradas (diurnas), horas de trabajo en dominicales, horas de trabajo en festivos y demás trabajo suplementario, incluyendo como factor salarial de su liquidación el bono de asistencia durante la relación laboral entre agosto de 2012 a noviembre de 2014, y reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones de esos años, teniendo ante el nuevo salario promedio mensual y anual, condenar al pago de la indemnización prevista en el artículo 65 del C.S.T. por el no pago al finalizar el contrato de trabajo de la totalidad de los salario (sic) y prestaciones sociales y al pago de la indemnización prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 por no consignar en el fondo de cesantías la totalidad de las cesantías a que tenía derecho los demandantes, ya que no se les incluyó el bono de asistencia como salario para liquidar salarios y prestaciones sociales durante la relación laboral entre los años 2012 a noviembre de 2014.

Con tal propósito formulan un cargo, por la causal primera de casación, frente al que no se presenta réplica, el cual se resolverá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia del Tribunal por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 57 numeral 4, 127 y 128 del CST, en relación con los artículos 15, 43, 65, 141, 142, 158, 159, 168, 172, 179, 186, 189, 249 y 340 ibidem; 99 de la Ley 50 de 1990; 53 de la CP sobre la irrenunciabilidad de los derechos mínimos y la primacía de la realidad; y los artículos 60 y 61 del CPTSS.

Enlistan como errores «notorios»: Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 13 1) Dar por demostrado sin estarlo que se podía excluir el BONO DE ASISTENCIA para liquidar horas extras, el trabajo suplementario, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas. 2) No dar por demostrado, estándolo, que al considerar que el bono de asistencia es salario (lo que se comparte), debía incluirse como factor salarial para liquidar el pago de horas extras, trabajo en domingo y feriados que son PAGOS SALARIALES Y NO PRESTACIONALES. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la exclusión salarial del bono de asistencia pactada en los contratos de los demandantes es contraria a lo permitido por el artículo 128 del CST y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la interpretación de este artículo. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la interpretación del artículo 128 del CST no autoriza a excluir de la base salarial para la liquidación de horas extras, trabajo en domingo y feriados.

Relacionan como pruebas apreciadas de manera indebida: - Contrato de trabajo suscrito por JUAN ESPITALETA y CBI COLOMBIANA S.A. visible a folios, 26 a 34, 81, 82 y 83 en los CD´S aportados por la demandada al contestar la demanda., (sic) en los cuales que (sic) se estableció en su cláusula cuarta (REMUNERACIÓN) que Juan Espítaleta (sic) Ramos recibirían (sic) una remuneración mensual conformada por dos factores: por un lado, un salario fijo o básico, y por el otro, una bonificación condicionada al cumplimiento de unos requisitos. - Contrato de trabajo suscrito por VICTOR MANUEL AHUMEDO TORRES y CBI COLOMBIANA S.A. visibles a folios, 81, 82 y 83 en los CD´S aportados por la demandada al contestar la demanda., (sic) en los cuales que (sic) se estableció en su cláusula cuarta (REMUNERACIÓN) que Juan Espítaleta (sic) Ramos recibirían (sic) una remuneración mensual conformada por dos factores: por un lado, un salario fijo o básico, y por el otro, una bonificación condicionada al cumplimiento de unos requisitos.

Para dar desarrollo al cargo sostienen que en los folios 26 a 34, 821, 82 y 83 reposan los CD aportados por la Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 14 demandada, que contienen las copias de los contratos de trabajo que suscribieron con CBI COLOMBIANA S. A., en los que se estableció en su cláusula cuarta que recibirían una remuneración mensual conformada por dos factores: por una lado, un salario fijo o básico y, por el otro, una bonificaciones condicionada al cumplimiento de dos indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y; ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE); última que se causarse sería pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio «con lo cual no queda duda de ser salario» en tanto se pactó de manera expresa como remuneración. Agregan que respecto de la aludida bonificación también se pactó que se tendría en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, mas no para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, lo que no está acorde con el artículo 128 de CST ni la jurisprudencia de la Corte y, por ende, pone de relieve la equivocación del juzgador de segunda instancia. Reproducen un aparte de la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481 de la que afirman su criterio fue reiterado en la decisión CC C521-1995 para destacar que de acuerdo con dichas providencias «hay una limitación de un pago Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 15 salarial extralegal se pueda excluir para pagar prestaciones sociales e indemnizaciones pero NO PARA EXLUIRLO (sic) COMO FACTOR SALARIAL PARA PAGAR HORAS EXTRAS, DOMINICALES, FESTIVOS, TRABAJO SUPLEMENTARIO O VACACIONES».

Indican que el colegiado reconoció el carácter salarial del bono de asistencia, con lo que están de acuerdo por estar acorde con lo expuesto en la sentencia CSJ SL2018-2021. No obstante, desde su perspectiva, el juez de la alzada erró cuando consideró, con fundamento en el artículo 128 del CST y en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que era válido que en el contrato de trabajo se pactara la exclusión de bono de asistencia para el pago de horas extras, dominicales, festivos, trabajo suplementario y vacaciones, dado que «la ley y la jurisprudencia son claros en limitar esa exclusión al pago de prestaciones sociales e indemnizaciones».

Arguyen que de la cláusula de los contratos de trabajo sobre remuneración y exclusión se puede concluir que la demandada hizo todo lo contrario a lo autorizado por el artículo 128 del CST «pues debía incluir el bono como factor salarial para liquidar trabajo suplementario y en domingos y festivos y excluirlo como factor para liquidar prestaciones sociales e indemnizaciones», que es lo que permite la ley, lo que pone en evidencia que el Tribunal se equivocó al apreciar tales medios de convicción. Insisten en que el bono de asistencia era salario, debía tomarse como factor salarial para la liquidación de las horas Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 16 extras, recargo por trabajo nocturno, dominicales y festivos conforme al artículo 134 del CST en tanto «la retribución que se debe al trabajador por servicios extras, o sea los que se prestan por fuera de la jornada legal, constituye salario conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo» y por ello se incluyen dentro de la base para liquidar las prestaciones sociales.

VII. CONSIDERACIONES En lo que de manera estricta interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fundamentó su decisión absolutoria en que de conformidad con la cláusula cuarta de los contratos de trabajo que operaron entre las partes, los actores como contraprestación a sus servicios recibían una remuneración mensual conformada por dos factores, uno de ellos fijo o básico y otro, una bonificación condicionada al cumplimiento de unos requisitos.

Argumentó que en dicha cláusula se dispuso que la causación de la «bonificación de asistencia» estaba determinada por dos indicadores; que se pagaba por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio y, que era tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto, y vacaciones compensadas en dinero; pero no para la liquidación por recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 17 Por lo expuesto consideró que la demandada no desconoció la naturaleza salarial de dicha bonificación y, en esa medida el pacto de desalarización, en realidad, consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, no sería tenido en cuenta para la liquidación de las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo; acuerdo que bajo la égida de la jurisprudencia de la Corte, resultaba eficaz, en tanto se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador «siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias» y por ello no había lugar a la reliquidación pretendida.

Por su lado la inconformidad de la censura gravita en que el hecho de que en la cláusula cuarta de los contratos de trabajo suscritos con la demandada se haya pactado que la bonificación por asistencia no se tendría en cuenta para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, no resulta acorde con el artículo 128 de CST ni con la jurisprudencia de esta Corte, pues al ser salario, debía tomarse como factor salarial para la liquidación de los referidos conceptos conforme al artículo 134 del CST.

Pues bien, con el marco expuesto le corresponde a la Sala dilucidar si el juzgador de segunda instancia se equivocó al considerar que, aun cuando la bonificación de asistencia, en los términos pactados en la cláusula cuarta de los contratos de trabajo que existieron entre las partes, era salario, resultaba viable excluirla de la base para la Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 18 liquidación de los recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo.

De manera previa a incursionar en el estudio de la cláusula cuarta de los contratos de trabajo suscritos por los demandantes, es preciso destacar que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, adoctrinó: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 19 Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.

Así las cosas, se tiene que por regla general todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, es salario; a contrario sensu, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución, lo que se encuentra acorde con lo que expuso el Tribunal a efectos de establecer la naturaleza salarial del pago que por concepto de bonificación de asistencia percibieron los actores durante la vigencia de las relaciones de trabajado que los ataron a la demandada.

Precisado lo anterior la Sala se adentra en el estudio de los medios de convicción denunciados en el desarrollo del cargo, como equivocadamente valorados, los que corresponden a los contratos de trabajo suscritos por los actores. Como primera medida es preciso memorar que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 20 alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Ahora bien, la cláusula cuarta de los contratos de trabajo suscritos entre cada uno de los demandantes y la pasiva, en la que se alude al salario pactado, la cual es idéntica para los dos, corresponde al siguiente texto: 4. REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”). […] Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo.

Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

(Subrayado de la Sala) Así las cosas, se tiene que el juez plural, no le dio una Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 21 lectura equivocada a la cláusula bajo análisis, pues no solo derivó de esta el reconocimiento de una bonificación mensual y su naturaleza salarial, sino la exclusión expresa de la base de liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual está acorde a su texto.

Lo indicado en tanto al margen de que la aludida bonificación corresponda a un pago extralegal que en efecto no desconoce la remuneración mínima del trabajador, pues por el contrario la incrementa, su exclusión como base de liquidación de estas acreencias se sustenta en el régimen de remuneración previsto para el trabajo que se desarrolla en los domingos o festivos, así como la liquidación de los recargos por trabajo suplementario diurno y nocturno y las vacaciones en tiempo, en los términos previstos en los artículos 168, 179, 180, 181, y 192 del Código Sustantivo del Trabajo.

Es que a la luz de los preceptos normativos enunciados la liquidación de estos estipendios de naturaleza laboral se efectúa teniendo en cuenta para el efecto el salario ordinario devengado por el trabajador, el que para el presente asunto correspondía a aquella porción que las partes, de manera expresa en la cláusula antes reproducida, le asignaron al salario fijo o básico.

Se afirma lo anterior toda vez que, tanto al tenor de la cláusula ya referida, como de las condiciones generales de los contratos suscritos, emerge que la remuneración de los Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 22 actores estaba integrada por dos componentes; el primero, un salario ordinario, correspondiente a la asignación fija o básica a través de la cual, sin condicionamiento se remuneraba la prestación de los servicios contratados, y el segundo, una bonificación sujeta al cumplimiento de unos presupuestos; exigencia esta última que hace que se diferencie del primero al margen de que ambos estén revestidos de naturaleza salarial en los términos previstos por el artículo 127 del CST.

Sobre esta particular materia, esto es, la diferencia entre lo que es salario al tenor del artículo 127 del CST, con lo que debe entenderse como salario básico u ordinario, es valioso acudir a lo que adoctrinó la Corte a través de la sentencia CSJ SL4369-2015 cuando dijo: Al respecto debe recordarse que se especifica como «salario básico u ordinario», el primero de los componentes del «salario», y lo conforman los pagos que efectúa el empleador al trabajador como contraprestación directa del servicio, sea variable o fija, en dinero o en especie, sin importar cualesquiera de los tipos de contingencia o circunstancia a que se haya visto sometido el trabajador, siempre que haya laborado en el respectivo período (el día, la semana, la quincena o el mes) según acuerdo entre las partes.

Este concepto, del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, sumado a los pagos de otros factores salariales como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones, entre otros, a condición de que también remuneren directamente servicios, conforma lo que la doctrina llama solo «salario».

Sobre el tema se pronunció el Tribunal Supremo del Trabajo, en sentencia del 10 de noviembre de 1959, gaceta judicial XCI, página 1065, en los siguientes términos: Cuando el Código habla de “salario” solamente, es claro que deben entenderse comprendidos todos los elementos que lo constituyen conforme al art. 127, tal como ocurre en los casis indicados por los arts. 64, 249, 230, 278, 292 y 306, entre otros; en cambio cuando se refiere o emplea la expresión “salario ordinario”, es lógico que Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 23 de ese concepto sean excluidos los demás elementos que concurran a constituir la “remuneración fija u ordinaria” a que se refiere la ley, como ocurre en los eventos contemplados por los arts. 173, 174, 192 y 204.

Conforme al precedente traído a colación y dado que la bonificación por asistencia, como se precisó, no hacía parte del concepto de salario ordinario o básico de los actores, como de manera expresa se pactó entre las partes del contrato de trabajo, no hay lugar a su inclusión para establecer el monto del trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo cuyo fundamento es el salario básico u ordinario.

En ese sentido, es dable concluir que, al margen del acierto de la consideración del juzgador de la alzada cuando adujo que la validez del pacto entre las partes se sustentaba en que por tratarse la bonificación de asistencia de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador, podía excluirse de la base para liquidar trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo y por ello la demandada no estaba obligada a su reliquidación; lo cierto es que ello no estructura un yerro protuberante, toda vez que como se acaba de exponer, no era obligación de la convocada incluir las sumas reconocidas por la referida bonificación estipulada contractualmente, tratándose de acreencias cuyo parámetro de liquidación es el salario básico u ordinario al tenor de lo previsto en los artículos 168, 179, 180, 181, y 192 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo expuesto el cargo no prospera. Radicación n.° 93169 SCLAJPT-10 V.00 24 Sin costas en el recurso extraordinario como quiera que no se presentó oposición. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de julio de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VÍCTOR MANUEL AHUMEDO TORRES y JUAN ESPITALETA RAMOS, contra CBI COLOMBIANA S. A. Sin costas en el recurso extraordinario.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.