SL463-2022 — Corte Suprema

SL463-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - En el sistema general de seguridad social integral coexisten dos regímenes pensionales excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones Tesis: «[...], la Sala recordará los distintos elementos que deben considerarse en estos asuntos, así: I.La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado a su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de las prestaciones. Dicho aspecto fue analizado en la sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: "Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan". Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con prestación definida (administrado por Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » FINALIDAD - El sistema general de pensiones tiene como fin canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, creando solo dos de carácter excluyente que garantizan la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social, a través de instituciones públicas y privadas encargadas del reconocimiento y pago de prestaciones a la población que cada una tiene a su cargo PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados al momento de escoger el régimen pensional, información completa y comprensible, dando a conocer la forma en que operan esas instituciones, sus beneficios e inconvenientes, todo ello para que la elección de los afiliados sea libre y voluntaria Tesis: «De allí se deriva la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas, pues una información asimétrica respecto de la forma en que operan esas instituciones y la manera en que establecen el monto de las mesadas pensionales, puede comprometer la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, la sentencia CSJ SL4964-2018, dispuso: "[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271. […] Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para un afiliado la vinculación y posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: "Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Es obligación de la administradora de pensiones suministrar la información detallada, precisa y clara a sus afiliados, para que estos determinen debidamente informados la modalidad pensional que más convenga a sus intereses PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «Así las cosas, y teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente en todas las etapas del proceso, como en las relacionadas con la determinación de los beneficios e incluso en las que se orienten a solucionar los inconvenientes o dudas que puedan tener los afiliados. Por lo anterior, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, destacó como deberes y obligaciones de los fondos: "(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica". Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que tiene que referirse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Existe ineficacia de la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre los regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que la administradora hubiera recibido, entre otros, el de las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, y los rendimientos e intereses que se hubieren causado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: "Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «V. Ineficacia de la afiliación cuando el demandante es pensionado En sentencia CSJ SL373-2021, la Corte estudió un caso de contornos similares al presente, donde se planteó como uno de los problemas jurídicos determinar si bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, podía la persona regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida estando pensionada en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En el referido fallo se dijo: "Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto". También, en la sentencia CSJ SL3707-2021 esta Corporación dejó asentado: "Así, no andaba desencaminado el sentenciador cuando adujo las consecuencias financieras al sistema que podría acarrearse con la declaratoria de ineficacia del traslado, no porque eventualmente fuere masiva, sino porque, para el caso concreto, ya había efectos económicos que no resultaban reversibles y obrar de manera distinta implicaría afectar a terceros de buena fe, en este evento en particular, por ejemplo, a la aseguradora con quien se celebró el contrato de renta vitalicia. [...] Es de destacar que en esta modalidad pensional el monto de la pensión será equivalente al cálculo actuarial del capital individual ahorrado y de las condiciones financieras relativas al pago de intereses que la aseguradora logre obtener por ese capital, labor profesional por la cual ésta recibe una remuneración denominada prima, de donde entre los elementos normativos de este tipo específico de estipulación, la irrevocabilidad no significa cosa distinta a que una vez perfeccionado el contrato de seguro, el afiliado no puede optar por ninguna otra de las modalidades de pensión. Por eso explicó al respecto la Corte Constitucional en la sentencia CC C-841-2003: Este tipo de plan pensional es, por expresa definición legal, un contrato irrevocable entre el afiliado y una aseguradora, mediante el cual el afiliado adquiere un seguro que le otorga al beneficiario y sus descendientes el derecho a recibir una renta vitalicia mensual. Por su naturaleza, como contrato de seguro que es, los riesgos financieros y de contingencias propias de este tipo de contrato se trasladan a la compañía aseguradora, quien a partir de la celebración del mismo debe hacer las reservas necesarias, adquirir reaseguros y adoptar otras medidas para garantizar la rentabilidad y estabilidad del contrato. Por ello, resulta efectivamente conducente para garantizar la sostenibilidad del sistema y servicios administrativos y financieros adecuados, restringir la posibilidad de traslado en esta modalidad de pensión. De no establecerse esta restricción, ninguna aseguradora aceptaría asumir los costos de una renta vitalicia, si la continuidad de la relación con el beneficiario quedara sometida a su mera voluntad. En todo caso, es importante aclarar que la citada providencia CSJ SL373-2021, dejó a salvo el derecho del pensionado de demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora, si lo considera pertinente"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - El pensionado que considera que la administradora del fondo de pensiones incumplió su deber de información y que, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La calidad de pensionado hace que la ineficacia del traslado de régimen pensional sea improcedente, pues tiene una situación jurídica consolidada que no es posible retrotraer porque ello implicaría la afectación de terceros de buena fe Tesis: «VI. Caso concreto Aunque para confirmar la sentencia el Tribunal basó su argumento en que existió un nuevo acto jurídico que genera el estatus de pensionado y por tanto no se podría hablar del concepto de ineficacia porque los vicios del acto anterior dejan de operar por existir un nuevo acuerdo entre las partes sin vicios del consentimiento, tesis que no resulta acorde con lo establecido por esta Sala, lo cierto es que en el presente asunto quien la solicita es una persona que se encuentra recibiendo el pago de su mesada pensional desde el 1º de marzo de 2017, es decir, quien tiene una situación jurídica consolidada, un hecho consumado o un estatus jurídico, que no es posible revertir o retrotraer, porque ello implicaría, al menos, la afectación de terceros de buena fe. Entonces, así se concluyera que las observaciones de carácter jurídico sobre la aplicación dada por el Tribunal a los artículos denunciados no se acompasan con la actual postura de la Sala, este acierta al negar la nulidad del traslado, pero por las razones que ya quedaron explicadas, esto es, dada la calidad de pensionado del recurrente. Lo explicado en precedencia, para la Sala, resulta ser suficiente para no darle prosperidad a los cargos». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha señalado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: "De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional"».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL463-2022 Radicación n.° 89101 Acta 04 Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ÓMAR DE JESÚS CASTAÑO YEPES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 4 de febrero de 2020, dentro del proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Ómar De Jesús Castaño Yepes demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), a la Sociedad Administradora de Fondo de Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A) y a La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con prestación definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, en diciembre de 1999.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y reconociéndose previamente que la afiliación válida fue la efectuada ante el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) hoy Colpensiones, pidió que se ordenara a la administradora del Régimen de Ahorro Individual, trasladarle a esta última los aportes realizados desde su afiliación, con lo cual la pensión de vejez debía ser reconocida por la primera de ellas, desde la fecha en que cumplió los requisitos legales.

Como fundamento de sus pretensiones, informó que nació el 9 de febrero de 1955; que se afilió al ISS el 13 de marzo de 1973; que al trasladarse a Horizonte S.A hoy Porvenir S.A, la entidad no le brindó información de manera clara, veraz, oportuna y completa, respecto de las diferencias entre los dos regímenes del sistema, ni tampoco sobre las que podían surgir al momento de la liquidación de las prestaciones económicas que otorgaban.

Adujo que acreditó un total de 1680 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones; que Porvenir S.A le reconoció una pensión bajo la figura de la garantía de pensión mínima, a partir de marzo de 2017 y que, si hubiera Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 3 sido liquidada por Colpensiones, aquella ascendería a $1.006.759 mensuales para la misma fecha.

Por último, sostuvo que el 26 de julio de 2017 radicó ante Colpensiones la solicitud de nulidad de la afiliación. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos dijo que no le constaban. Como excepciones propuso las que denominó inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad, «obligación legal de reintegrar los valores reconocidos por concepto de bono pensional tipo A, solicitud de revocatoria de la garantía de pensión mínima ante la ineficacia o nulidad de la afiliación del demandante al RAIS», buena fe y prescripción. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento, la afiliación al Sistema General de Pensiones. De los demás, dijo que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de imposibilidad de traslado de régimen, improcedencia de la declaratoria de ineficacia o invalidez del traslado, prescripción y equivalencia del ahorro. A su turno, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento, el número de semanas cotizadas, la Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 4 solicitud de nulidad de la afiliación y su respuesta negativa.

De los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Sostuvo que no fue a través de ella que se vinculó al Régimen de Ahorro Individual, pero con independencia de tal circunstancia, el traslado era válido y no existían causales de nulidad, ni pruebas al menos sumarias que las demostraran. Recuerda que el demandante tiene reconocida una pensión de vejez bajo la figura de la garantía de pensión mínima a partir de marzo del 2017.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación e imposibilidad de trasladar todos los aportes del demandante a Colpensiones. Promovió demanda de reconvención en contra del afiliado aspirando a la devolución de los valores recibidos a título de mesadas y los que se llegaren a causar desde el 1º de marzo de 2017, en el evento que se determine que le asiste razón frente a la nulidad del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Ómar de Jesús Castaño Yepes se opuso a la demanda de reconvención y a las pretensiones invocadas. Propuso como excepciones inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por activa y pasiva, buena fe, inducción en error, incumplimiento de las obligaciones, Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 5 deber del buen consejo, abuso del derecho y posición dominante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 13 de marzo de 2019, absolvió a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo proferido el 4 de febrero de 2020, confirmó la sentencia apelada.

Luego de resumir la actuación procesal, reseñando lo manifestado por las partes, así como la decisión del juez, aseguró que el problema jurídico a resolver se centraba en definir «[…] si la prohibición de movilidad para pensionados que el legislador estableció y la Corte Constitucional prohijó, en el caso citado para trasegar dentro del régimen de ahorro individual, no tendrá aún mayor entidad para los asuntos como en el de la ineficacia, donde la orden que finalmente contienen nuestras sentencias es la de inscribir al demandante en el régimen de prima media con prestación definida».

Inicialmente señaló que no estaban en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Omar de Jesús Castaño Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 6 Yepes nació el 9 de febrero de 1955; ii) que su afiliación al ISS se produjo el 13 de marzo de 1972, acumulando en esa entidad un total de 969,71 semanas de cotización; iii) se trasladó de régimen pensional y a partir del mes de diciembre del año 2000 comenzó a realizar cotizaciones al de Ahorro Individual, administrado en ese entonces por Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A. en virtud de la suscripción del traslado el 1º de diciembre de 1999; iv) que el señor Castaño Yepes obtuvo la pensión de vejez por garantía de pensión mínima a cargo de Porvenir S.A. desde marzo de 2017.

Manifestó que, había reconocido de manera consistente la ineficacia del traslado cuando los fondos privados no lograban acreditar el cumplimiento de su deber de información clara, completa y personalizada, cuando de afiliados al sistema se trataba. Señaló que la pensión supone la celebración de un nuevo acto jurídico, subjetivo y diverso del primero, cuyos efectos sobrevinientes no debían afectarse por la presunta ilegitimidad del acto primigenio, pues el afiliado ha atravesado la línea que lo separa de estatus convirtiéndose en pensionado, lo que lo sitúa en la categoría de beneficiario de un derecho adquirido bajo las normas que rigen su nueva condición sin que en este caso pueda aducirse, ni se alega en este evento, una nueva ineficacia de la solicitud de pensión. Citó extensamente lo dicho en su sentencia unificada y algunos apartes de la sentencia de su sala primera de decisión y concluyó: Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 7 […] habrá de entenderse si existió un nuevo acto jurídico que genera el estatus de pensionado y en el que no existió un vicio del consentimiento pues se realizó a partir de la pensión rogada, se garantizó que el sujeto ha expresado voluntaria y libremente su intención de participar en el acto jurídico o contrato por el reconocimiento de la pensión de vejez después de haber comprendido la información de los requisitos requeridos para adquirirla, los beneficios, la tasa de reemplazo, el capital que ahorra, la modalidad de la pensión que adquirirá y quien la pagara, etc., no se podría hablar del concepto de ineficacia pues como se vio la línea jurisprudencial de la Corte hace imprescriptible esta figura jurídica, pero porque lo que se busca es materializar el acceso a la pensión de vejez, ello implica que si ya se dio la pensión de vejez en el RAIS los vicios del acto anterior de calificación dejan de operar por existir un nuevo acuerdo entre las partes y lo que podría alegarse a partir de este nuevo acto sería una nulidad absoluta o relativa donde la carga de la prueba corresponde al demandante y ya este sería un acto prescriptible y saneable.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la sentencia del juzgado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, que es replicado y se resuelve a continuación. Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por: […] violación directa de la ley sustancial por APLICACIÓN INDEBIDA (Aplicó una norma que no es la llamada a regular el caso concreto) del Art. 107 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a infracción directa -la Falta de Aplicación- (No se le aplicó la ley sustancial que lo regulaba) del Art. 271 de la ley 100 de 1993, Art. 13 de la ley 100 de 1993, Art. 97 N° 1 del Decreto 663 de 1993, Art. 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, Art. 4 del Decreto 656 de 1994, Art. 38 del Decreto 692 de 1994, Art. 1604 Código Civil, Art. 167 del Código General del Proceso y Art. 4 de la Ley 196/1896.

En la sustentación del cargo señala que están por fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos: i) que nació el 9 de febrero de 1955; ii) que su afiliación inicial al ISS se produjo el 13 de marzo de 1972, acumulando en esa entidad un total de 969,71 semanas de cotización; iii) que a partir del mes de diciembre del año 2000 comenzó a realizar cotizaciones al Régimen de Ahorro Individual, en virtud de la suscripción del traslado el 1º de diciembre de 1999; iv) que obtuvo la pensión de vejez por garantía de pensión mínima por cuenta de Porvenir S.A reconocida y pagada desde el mes de marzo del 2017; v) que cuenta con 1680 semanas cotizadas en toda su vida laboral; vi) que ni Horizonte S.A. ni Porvenir S.A., demostraron que le suministraron la información necesaria y transparente para efectos de que hubiere tomado la decisión del traslado de régimen.

Adujo que el Tribunal incurrió en la acusación mencionada, al aplicar una norma que no es la llamada a regular el presente caso y que nada tiene que ver con la Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 9 intención de materializar el derecho libre y voluntario de trasladarse entre regímenes. Manifiesta que esta no puede regular los traslados entre regímenes con ausencia del consentimiento debidamente informado, cuando quien se sustrae al cumplimiento de las obligaciones de informar al afiliado en realidad se encuentra regulado en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Agrega que, el Tribunal la utilizó equivocadamente, no obstante tener presente que existe ausencia de consentimiento informado y pese a ello, acudió en la sentencia al contenido de ella para regular el traslado. Sostiene que, de haberse aplicado el contenido de dichas normas y las complementarias, indudablemente la conclusión habría sido otra muy distinta, pues, reglamentan la institución de la ineficacia del traslado para los afiliados y pensionados.

Manifiesta que hubo, […] un desconocimiento de la Jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, consistente en que no puede existir convalidación ni ratificación de un acto ineficaz, pues las cosas tienen efectos desde siempre (ex tunc). Así que, no se puede convalidar o sanear un acto ineficaz con la celebración de un nuevo negoció jurídico.

Finalmente, es imperdonable el dislate cometido en la sentencia censurada, consistente en precisar la convalidación o ratificación del acto de ineficacia al haber un nuevo acuerdo o contrato (solicitud de la pensión); lo que deviene, se sostuvo, para el actor es la facultad de demandar la nulidad absoluta o relativa del nuevo acto o contrato con la consecuente carga de la prueba en su contra, quebrantando la regla consistente en que la carga de la prueba corresponde al demandado, por lo que dicho acto es prescriptible y saneable.

Colocándose a espaldas de la institución Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 10 de la ineficacia y las reglas según las cuales, la carga de la prueba corresponde a la respectiva AFP por contener afirmaciones o negaciones indefinidas el libelo gestor, art. 167 CGP. Y además por cuanto la prueba de la diligencia debida incumbe a quien ha debido emplearla, art. 1604 CC.

En síntesis, al no haberle hecho producir efectos aún en ausencia de consentimiento debidamente informado al contenido de los art. 13 y 271 de la ley 100 de 1993 no cuantificó, menos cualificó el cumplimiento de las obligaciones con arreglo a los preceptos normativos enlistados en los Art. 97 N° 1 del Decreto 663 de 1993, Art. 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, Art. 4 del Decreto 656 de 1994, Art. 38 del Decreto 692 de 1994, Art. 1604 Código Civil.

En síntesis, no se verificó el cumplimiento del derecho mínimo irrenunciable al que tenía el afiliado de recibir información necesaria y transparente, mismo que debe ser constatado frente a la validez del acto jurídico de traslado primigenio y no los ulteriores. Huelga recordar, en tratándose del quebrantamiento al deber de información, la solución legal y jurisprudencialmente aceptable es la de la ineficacia y no así de figuras jurídicas de la nulidad absoluta o relativa, menos la inexistencia, tal como equivocadamente lo aseveró la sentencia acusada al pretender exigir que la posición viable jurídicamente en el presente caso era la nulidad absoluta o relativa, desconociendo que el presente caso se trataba del quebrantamiento del deber de información o al consentimiento debidamente informado. […] En ese orden, de ninguna manera le estaba permitido a la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín pasar por encima de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia bajo el pretexto de acoger una sentencia de la Sala Especializada del Tribunal Superior de Medellín; tal criterio desconoce la vinculatoriedad del presente por supremacía y jerarquía, mismo que está en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, más aún cuando es evidente la contrariedad del precedente horizontal con el vertical.

Por lo tanto, la afirmación según la cual la “falta de información se entiende superada con la celebración del nuevo acto jurídico adelantado por la afiliada (sic)”, no tiene cabida en tratándose de la figura de ineficacia, pues la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595- 2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 11 administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. Frente a las obligaciones impuesta con relación al deber de información a las administradoras, señaló: Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.

Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 12 de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora. Finalmente aduce que, los efectos que produce la ineficacia del traslado consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si no se hubiera producido, lo que significa que Porvenir S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración a Colpensiones.

Advierte que, aunque se le haya reconocido la prestación económica de garantía de pensión mínima, ello no impide efectuar el traslado pues la jurisprudencia ha precisado que habrá situaciones que escapan al diario vivir, por lo tanto, a todas las variables deberá dársele solución y no apegarse a formalidades que tornarían inviable el goce de los derechos pensionales de los afiliados.

VII. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala que, no resulta acertado que el recurrente, después de que se le reconoció pensión en el 2017 por parte de Porvenir S.A., pretenda desconocer su condición alegando supuestos engaños en el proceso de afiliación, los que se estima Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 13 quedaron saneados desde el momento en que solicitó la prestación otorgada, más aún, cuando la normatividad actual solo prevé esta posibilidad para aquellas personas que en su condición de afiliados, cumplan con los requisitos de ley para solicitarlo.

En esa línea, señaló que, de acuerdo con la normatividad era posible concluir que la posibilidad de solicitar la nulidad del traslado solo ésta consagrada para quienes tienen la condición de afiliados, entendiéndose como aquella persona que no ha consolidado una situación pensional, requisito que como se evidencia en este caso no se presenta.

Por su parte Porvenir S.A. sostuvo que la nulidad del traslado no incluye a los pensionados, por lo que no se encuentra inscrito en el precedente jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado, puesto que estas calidades ya han sido deslindadas por la Corte Constitucional, precisamente al examinar el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, que limitaba la posibilidad de trasladarse entre administradoras.

Agrega que, el recurrente no gozaba de los beneficios del régimen de transición, y por tanto iría en contra del acto propio al vulnerar el requisito de número de semanas cotizadas dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004, razones de peso para que no tengan prosperidad los argumentos del demandante. Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 14 En consecuencia, señala que acoge los argumentos expuestos por el Tribunal pues se está ante un hecho consolidado, razón suficiente para concluir que no tiene asidero jurídico alguno lo expuesto por el recurrente.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de puro derecho por la cual se dirigió el ataque, no son materia de discusión los siguientes supuestos: i) que Ómar de Jesús Castaño nació el 9 de febrero de 1955; ii) que su afiliación inicial al ISS se produjo el 13 de marzo de 1972, acumulando en esa entidad un total de 969,71 semanas de cotización; iii) que a partir del mes de diciembre del año 2000 comenzó a realizar cotizaciones al Régimen de Ahorro Individual, en virtud del traslado ocurrido el 1º de diciembre de 1999; iv) que obtuvo la prestación bajo la figura de la garantía de pensión mínima por cuenta de Porvenir S.A reconocida y pagada desde el mes de marzo del 2017 y v) que cuenta con 1680 semanas cotizadas en toda su vida laboral.

Con ese contexto, el problema jurídico que deberá resolverse consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al declarar que no era nulo el traslado realizado por el demandante, hoy pensionado. Para ello, la Sala recordará los distintos elementos que deben considerarse en estos asuntos, así: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 15 derecho del afiliado a su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de las prestaciones. Dicho aspecto fue analizado en la sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con prestación definida (administrado por Colpensiones) y el de Ahorro Individual Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 16 con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De allí se deriva la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas, pues una información asimétrica respecto de la forma en que operan esas instituciones y la manera en que establecen el monto de las mesadas pensionales, puede comprometer la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, la sentencia CSJ SL4964-2018, dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 17 de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para un afiliado la vinculación y posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 18 Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, y teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente en todas las etapas del proceso, como en las relacionadas con la determinación de los beneficios e incluso en las que se orienten a solucionar los inconvenientes o dudas que puedan tener los afiliados.

Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 19 Por lo anterior, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, destacó como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que tiene que referirse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha señalado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 20 Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre los regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que la administradora hubiera recibido, entre otros, el de las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, y los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 21 Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. V. Ineficacia de la afiliación cuando el demandante es pensionado En sentencia CSJ SL373-2021, la Corte estudió un caso de contornos similares al presente, donde se planteó como uno de los problemas jurídicos determinar si bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, podía la persona regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida estando pensionada en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

En el referido fallo se dijo: Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 22 Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. (resaltado de la Sala). También, en la sentencia CSJ SL3707-2021 esta Corporación dejó asentado: Así, no andaba desencaminado el sentenciador cuando adujo las consecuencias financieras al sistema que podría acarrearse con la declaratoria de ineficacia del traslado, no porque eventualmente fuere masiva, sino porque, para el caso concreto, ya había efectos económicos que no resultaban reversibles y obrar de manera distinta implicaría afectar a terceros de buena fe, en este evento en particular, por ejemplo, a la aseguradora con quien se celebró el contrato de renta vitalicia. Y es que el efecto de la declaratoria de ineficacia, a falta de disposición específica que regule el tema, según lo ha sostenido la Corte, por regla general, no es otro que el señalado en el artículo 1746 del Código Civil, es decir, dar a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato (CSJ SL2877-2020), lo cual, por las razones arriba explicadas, en estos casos, cuando el reclamante tiene la calidad de pensionado y ha percibido las mesadas contratadas, v. gr. en este evento específico hace ya aproximadamente doce (12) años, esto no es posible.

Cabe recordar que el artículo 79 de la Ley 100 de 1993 autoriza varias modalidades de pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, entre las cuales se encuentra la de renta vitalicia inmediata (art. 80, Ley 100 de 1993), que consiste en que el afiliado o beneficiario contrata directa e irrevocablemente con una aseguradora de su elección, el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento y el pago de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios por el tiempo a que ellos tengan derecho.

Es de destacar que en esta modalidad pensional el monto de la pensión será equivalente al cálculo actuarial del capital Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 23 individual ahorrado y de las condiciones financieras relativas al pago de intereses que la aseguradora logre obtener por ese capital, labor profesional por la cual ésta recibe una remuneración denominada prima, de donde entre los elementos normativos de este tipo específico de estipulación, la irrevocabilidad no significa cosa distinta a que una vez perfeccionado el contrato de seguro, el afiliado no puede optar por ninguna otra de las modalidades de pensión. Por eso explicó al respecto la Corte Constitucional en la sentencia CC C-841- 2003: Este tipo de plan pensional es, por expresa definición legal, un contrato irrevocable entre el afiliado y una aseguradora, mediante el cual el afiliado adquiere un seguro que le otorga al beneficiario y sus descendientes el derecho a recibir una renta vitalicia mensual.

Por su naturaleza, como contrato de seguro que es, los riesgos financieros y de contingencias propias de este tipo de contrato se trasladan a la compañía aseguradora, quien a partir de la celebración del mismo debe hacer las reservas necesarias, adquirir reaseguros y adoptar otras medidas para garantizar la rentabilidad y estabilidad del contrato.

Por ello, resulta efectivamente conducente para garantizar la sostenibilidad del sistema y servicios administrativos y financieros adecuados, restringir la posibilidad de traslado en esta modalidad de pensión. De no establecerse esta restricción, ninguna aseguradora aceptaría asumir los costos de una renta vitalicia, si la continuidad de la relación con el beneficiario quedara sometida a su mera voluntad.

En todo caso, es importante aclarar que la citada providencia CSJ SL373-2021, dejó a salvo el derecho del pensionado de demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora, si lo considera pertinente. VI. Caso concreto Aunque para confirmar la sentencia el Tribunal basó su argumento en que existió un nuevo acto jurídico que genera el estatus de pensionado y por tanto no se podría hablar del concepto de ineficacia porque los vicios del acto anterior dejan de operar por existir un nuevo acuerdo entre las partes sin vicios del consentimiento, tesis que no resulta acorde con lo establecido por esta Sala, lo cierto es que en el presente asunto quien la solicita es una persona que se encuentra Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 24 recibiendo el pago de su mesada pensional desde el 1º de marzo de 2017, es decir, quien tiene una situación jurídica consolidada, un hecho consumado o un estatus jurídico, que no es posible revertir o retrotraer, porque ello implicaría, al menos, la afectación de terceros de buena fe.

Entonces, así se concluyera que las observaciones de carácter jurídico sobre la aplicación dada por el Tribunal a los artículos denunciados no se acompasan con la actual postura de la Sala, este acierta al negar la nulidad del traslado, pero por las razones que ya quedaron explicadas, esto es, dada la calidad de pensionado del recurrente.

Lo explicado en precedencia, para la Sala, resulta ser suficiente para no darle prosperidad a los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y en favor de las opositoras, pues el recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, en cada proceso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de febrero de dos mil Radicación n.° 89101 SCLAJPT-10 V.00 25 veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÓMAR DE JESÚS CASTAÑO YEPES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ