CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69688 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL463-2019 Radicación n.° 69688 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ALBERT LIZCANO HOYOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ ALBERT LIZCANO HOYOS demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, a partir del 1° de abril de 2012, junto con el retroactivo, los intereses moratorios, lo que resulte probado en virtud de las facultades más allá y por fuera de lo pedido y las costas procesales (f.° 8 del cuaderno Juzgado).

Sostuvo, que nació el «23 de mayo de 1937», por lo que cumplió 60 años de edad en igual fecha del año 1997; que cotizó para pensión 1.071.57 semanas, a través de diferentes empleadores; que el 13 de diciembre de 2012, solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución n.° GNR-182024 del 15 de julio de 2013, bajo el argumento de que no cumplía con los requisitos de la Ley 797 de 2003 (f.° 1 a 4, ibídem ).

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los concernientes con el cumplimiento de la edad pensional, la solicitud que elevó el demandante, tendiente al reconocimiento de la pensión de vejez y la respuesta que profirió mediante la Resolución GNR- 182024 del 2013.

Negó, el relativo a la densidad de cotizaciones, pues « son las que se reflejan en su historia laboral ». Propuso en su defensa, las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, innominada, inexistencia de la sanción moratoria, buena fe de la entidad demandada. (f.° 35 a 40, ib. ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 22 de abril de 2014, declaró parcialmente probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, absolvió a COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas (CD de folio 64, en relación con el acta de folios 61 a 63, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del señor LIZCANO HOYOS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de fallo del 25 de junio de 2014, confirmó el primer proveído, imponiendo costas. Dijo, que las pruebas arrimadas al proceso dieron cuenta de que el actor nació el «6 de septiembre de 1938», contaba con «1092,52» semanas de aportes entre el « 01 de enero de 1967 y el 30 de noviembre de 2013» y le fue negada su reclamación pensional, mediante la Resolución GNR182024 del 15 de julio de 2013; que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el régimen de transición, como una garantía para que las mujeres que contaran con 35 años de edad, o los hombres con 40 años, al 1° de abril de 1994, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicara las condiciones pensionales anteriores a la vigencia de esa ley; que, sin embargo, el parágrafo transitorio 4° del artículo 48 de la CN, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005, limitó dicho régimen hasta el 31 de julio de 2010, excepto en aquellos afiliados que siendo beneficiarios de él, contaran con 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, a la entrada en vigencia de ese acto legislativo.

Argumentó, que teniendo en cuenta la fecha de nacimiento del demandante, este es, en principio, beneficiario del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 contaba con 56 años de edad; que, en consecuencia, le era aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que exigía para acceder a la pensión, contar con 60 años y 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de esa edad o 1000 semanas en cualquier tiempo; que, no obstante, verificados tales presupuestos en la historia laboral, colegía que entre el «1° de enero de 1967 y el 30 de septiembre de 2013», el actor cotizó 1092,52 semanas, de las cuales 371,71 fueron cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y solo 672.50 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que había perdido el beneficio de transición, en el marco del parágrafo transitorio 4° del artículo 48 de la CP.

De ahí que su derecho debía ser analizado con base en el artículo 9° de la Ley 797 del 2003, cuyos presupuestos no cumplía, pues debía acreditar 1250 semanas aportadas para el año 2013, probando únicamente 1092,52. Refirió, que aunque el acto legislativo creo un trato diferencial entre quienes tuviesen 750 semanas cotizadas al « 31 de julio de 2005 » y quienes no, pues para los primeros el régimen de transición iba hasta el 2014, mientras que para los segundos solo hasta el 2010, ello no constituía un problema de antinomia, sino de « la inconmensurabilidad de los valores superiores del ordenamiento jurídico, específicamente, respecto de la igualdad », por lo que no tenía competencia para resolverlo, en la medida en que se debía auscultar si el constituyente podía o no reformar la Constitución, lo cual era competencia exclusiva de la Corte Constitucional.

Afirmó que, además, aun si aplicara la excepción de inconstitucionalidad, no podría acceder al derecho, porque el proyecto de Acto legislativo 127 de 2004, estableció que el régimen de transición iría hasta el 31 de diciembre de 2007, lo que significa que la reforma constitucional aprobada prolongó los términos de protección, lo cual « […] indica que tal ampliación fue para salvaguardar mayormente tales expectativas por ende en principio de prima facie no se observa violación de la Constitución ».

Por lo anterior, precisó, que retomaba la posición que había adoptado en casos similares, de reconocer con posterioridad al 31 de julio de 2010, la pensión de vejez a afiliados que cumplieran las 1000 semanas, pero no contaran con las 750 semanas antes del acto legislativo, para lo cual había realizado un test de igualdad con las personas que cumpliendo el último presupuesto, tuviesen 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, porque el precedente constitucional se había pronunciado al respecto, aplicado el artículo 48 de la CN, según su reforma (CD de f.° 14, en relación con el acta de f.° 6 a 7, cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte: […] CASE TOTALMENTE, la sentencia impugnada y en sede de instancia, que REVOQUE en su totalidad las sentencias absolutorias No. 089 del 22 de Abril (sic) del 2014 proferida por el Juzgado Quince Laboral Del Circuito de Oralidad de Cali y la No. 140 del 25 de Junio (sic) del 2014 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, del a quo que no acogió las pretensiones de la demanda, procediendo en cuanto a costas como corresponda.

(f.° 8, cuaderno de casación). Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados por la demandada, los cuales serán examinados conjuntamente, pues fueron enderezados por la misma vía y buscan el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, por interpretación errónea, el preámbulo, los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 48, 53 de la CN; 12 del Decreto 758 de 1990; 1°, 2°, 3°, 4°, 11 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la Ley 797 de 2003 (f.° 8, ibídem ).

Afirma, que atendiendo la vía elegida, no confuta la conclusión fáctica del Tribunal, relativa a que cuenta con «1.071.57» semanas entre tiempo de servicio prestado a entidades públicas y cotizaciones a COLPENSIONES; que su disenso se ciñe al argumento de que el demandante « debe cumplir los requisitos del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 », por ser desproporcionado, en razón a que aquel cumplió la edad pensional el 23 de mayo de 1997, fecha en la que estaba vigente la Ley 100 de 1993 original y, en virtud del régimen de transición, el Acuerdo 049 de 1990.

Sostiene, que es errado interpretar que la ley aplicable es la del cumplimiento de la densidad y no el de la edad, pues ello conllevaría a imponer a los afiliados que no han satisfecho ese presupuesto «[…] requisitos imposibles de cumplir de acuerdo a su avanzada edad »; que ese no podía ser el espíritu de la ley, pues la reforma de la Ley 797 de 2003 «[…], debe hacerse dentro contexto general y en armonía del conjunto de normas del sistema de Seguridad Social y ello comprende la Constitución desde su preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 48, 53 de la Constitución Nacional y los artículos 1, 2, 3, 4, 11, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 ».

De ahí que concluya, que el análisis de la ley aplicable debe ser « con corte a la fecha de cumplimiento de la edad y no a la fecha de solicitud del derecho a la prestación », por ser un « razonamiento inequitativo, discriminatorio y a todas luces contrario a la Constitución y a los principios que inspiran la Ley 100 de 1993 » (f.° 8 a 10, ib.).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (f.° 10, ibídem ). Expone que, atendiendo la vía elegida, no cuestiona las conclusiones fácticas del Tribunal, en torno a que el actor nació el 23 de mayo de 1937; que al 1° de abril de 1994 tenía 56 años de edad; que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley de 1993; que cumplió 60 años el 23 de mayo de 1997 y que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía acreditado 1.000 semanas entre el tiempo de servicio prestado al Estado y cotizadas a COLPENSIONES.

Sostiene, que lo que critica es la exigencia de que esas semanas deban ser cotizadas exclusivamente al régimen de prima media con prestación definida, puesto que, como lo dijo el Tribunal Superior de Cali, en sentencia del 30 de septiembre de 2013, dicha interpretación trasgrede el principio de favorabilidad y vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y la seguridad social, puesto que la duda en torno a las exigencia del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, deben resolverse a favor del afiliado, en los términos del artículo 53 de la CN y 21 del CST (f.° 10 a 12, ib. ) RÉPLICA COLPENSIONES confrontó ambos cargos, bajo el argumento de que la Corte carecía de competencia para ejercer control difuso al artículo 48 de la CN, pues la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo 4° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, mediante sentencia CC C-337-2006 y, la acción de inexequibilidad sobre esa norma, caducó al año siguiente de su vigencia; que el demandante no cumplió con el presupuestos de las 750 semanas, por lo que perdió el régimen de transición (f.° 23 a 25, ibídem ) CONSIDERACIONES La Sala enfatiza el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, que no permite que sea formulado de forma discrecional y libre.

Reitera, además, que tal medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, conforme las reglas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, se limita a enjuiciar la sentencia del Tribunal, para establecer si al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello, se ha dicho que en este recurso se enfrentan la ley y la sentencia y no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. También ha orientado la Sala, que la demanda de casación debe reunir, no sólo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógicos, razón por la cual si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por la senda indirecta, por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria, indicando, en uno y otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional, que se tengan por trasgredidos.

Se trae a colación lo anterior, porque la demanda con la que se pretende sustentar el recurso extraordinario, no se atiene a las reglas mínimas que gobiernan este medio excepcional de impugnación, las cuales están esencialmente contenidas en las normas adjetivas antes citadas, respecto de las cuales se ha expresado que no compendian un culto a las formas, sino que constituyen el debido proceso judicial, que se debe respetar en dicho trámite ante la Corte, porque así lo impone el artículo 29 Constitucional, en el entendido que las exigencias que en aquellas normas se establecen, procuran dotar al instituto de la casación de un contenido de racionalidad, orden y lógica argumentativa.

En efecto, las falencias que se advierten en el recurso interpuesto, son: 1. La formulación del alcance de la impugnación fue deficiente, en razón a que la censura solicita se case la sentencia de segunda instancia y, al mismo tiempo, que se «REVOQUE en su lugar la sentencia absolutoria […] No. 140 del 25 de Junio (sic) de 2014 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali» (f.° 8, cuaderno de casación), cuando ello, por lo menos en lo que atañe con la providencia del Juez de apelación, es jurídicamente imposible, en vista de que, anulada aquella providencia, desaparece del mundo jurídico, lo que impide cualquier otra decisión respecto a ella.

En otras palabras, no se puede revocar una decisión, que ya no existe. Así lo ha expuesto la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL2367-2018, en la que expuso: Al fijar el alcance de la impugnación, el recurrente lo formuló de manera inapropiada, por cuanto solicitó la casación de la sentencia de segunda instancia y a su vez su revocatoria, desconociendo que, cuando ocurre lo primero, el fallo deja de existir, por lo que no podría revocarse. 2.

Además, en el primer cargo, acusa el segundo fallo de violar, por vía directa, por « interpretar erróneamente […] los artículos 1, 2, 4 […], 53 de la Constitución Nacional […] y los artículos 1, 2, 3, 4, 11 y 33 de la Ley 100 de 1993 […] » (f.° 8, ibídem ); sin embargo, el Tribunal no pudo incurrir en el yerro jurídico enrostrado, por la potísima razón que esas no fueron las normas que aplicó e interpretó. Adicionalmente, si se aceptase la modalidad de violación denunciada, omitió señalar con claridad la censura, el sentido equivocado que le imprimió el juzgador a las disposiciones antes referidas y cuál ha debido ser el que ha de darle, para que la Sala efectúe la confrontación pertinente y, eventualmente, superar la falencia denunciada.

Sobre el primer defecto del ataque, en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 41959, la Corporación dijo: De igual manera, la acusación carece de vocación de prosperidad al endilgársele al Tribunal la interpretación errónea de normas que ni siquiera fueron mencionadas en la sentencia impugnada, pues basta examinar las consideraciones que allí se insertan para concluir que a ninguna se refirió el sentenciador de alzada y, en consecuencia, mal puede atribuírsele esa modalidad de violación a la ley. 3.

También en el cargo examinado, introdujo discusiones frente a temáticas no decididas por el Juez de apelación, relativas a la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, original, por cuanto el demandante satisfizo el requisito de edad en su vigencia, a pesar que su competencia decisoria en la alzada, sí fue convocada para ese efecto, como se puede advertir de los minutos 20’10” del CD de folio 64 del cuaderno del Juzgado.

Por tanto, pareciera que el recurrente pretende que la Corte subsane el vacío decisorio de la sentencia de segunda instancia, olvidando que por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa en el trámite ordinario, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, una adición de la sentencia (artículo 311 del CPC en relación con el artículo 145 del CPTSS), para que se pronunciase sobre ese extremo del recurso ordinario.

En la sentencia CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018, la Sala dijo sobre el tópico en discernimiento: De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de «promoción automática», de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias. 4.

Por otro lado, en el segundo cargo, endilgó al Juez violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no acoger la tesis jurisprudencial, según la cual las 1000 semanas de aportes del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pueden ser acreditadas a través de tiempo de servicio prestados al Estado y cotizaciones efectuadas al régimen de prima media con prestación definida.

Sin embargo, verificadas las consideraciones del Tribunal, se constata que en parte alguna del proveído se analizó la naturaleza pública o privada de los aportes a pensión del demandante, ni la posibilidad de computar tiempos de servicio oficial con cotizaciones al ISS, en el marco del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues su análisis se centró en determinar si el demandante perdió o no el régimen de transición que inicialmente le cobijaba, al no contar con 750 semanas de aportes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no empece haber acreditado 1092,52 semanas entre el 1° de enero de 1967 y el 30 de septiembre de 2013 (CD de f.° 14, en relación con el acta de f.° 6 a 7, cuaderno del Tribunal).

Es decir, el censor cuestionó del fallo un soporte inexistente, desconociendo que, como ha señalado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4281-2017, « Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado » y no definir el litigo, u otorgar la razón a alguna de las partes conflictuadas. 5.

Al hilo de lo anterior, como errores comunes en los dos cargos, el recurrente dejó indemne los argumentos estructurales de la decisión impugnada, pues en ninguno de ellos criticó, se itera, la pérdida del beneficio de transición, al acreditar la densidad del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, con posterioridad al 31 de julio de 2010 y no cumplir con el presupuesto del parágrafo 4° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, para su extensión hasta el año 2014, en razón a que no contaba con 750 semanas de aportes al « 31 de julio de 2005 », circunstancias que son suficientes para sostener la sentencia de segunda instancia, por la doble presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los jueces.

En efecto, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, la Sala ha adoctrinado lo siguiente, respecto a las consecuencias que tiene el hecho de que el acudiente en casación, no derrumbe la totalidad de los cimientos del fallo que procura anular: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. […] el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que, por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.

En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró JOSÉ ALBERT LIZCANO HOYOS a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas procesales, según lo expuesto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00