CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76287 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4629-2019 Radicación n.° 76287 Acta 38 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MADERAS DEL DARIÉN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, el 7 de octubre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauraron CATALINA ROBLEDO BEITAR, ÓSCAR CORREA TORRES y LEONIDAS BORJA HERNÁNDEZ contra la recurrente, trámite al que se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Catalina Robledo Beitar, Óscar Correa Torres y Leonidas Borja Hernández instauraron demanda ordinaria laboral contra Maderas del Darién S.A., con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido; que se encuentran probados los extremos temporales y último salario devengado; y que la entidad demandada omitió el aprovisionamiento de reserva para pago de pensiones, previo el cálculo actuarial.
Como consecuencia de lo anterior pidieron, se condenara a la demandada a situar a Colpensiones el titulo pensional, previo calculo actuarial, por el periodo laborado y dejado de cotizar antes de la Ley 100 de 1993, para que dicho tiempo pueda ser abonado a la historia laboral de los demandantes, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.
Fundamentaron sus pretensiones en que laboraron para la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido en los siguientes periodos, percibiendo como último salario la suma enunciada y ocupando los siguientes cargos: Nombre Fecha de ingreso Fecha de retiro Último salario devengado Último cargo desempeñado Lugar Catalina Robledo Beitar · 30/04/1971 · 13/09/1974 · 22/03/1982 · 16/05/1986 · 20/01/1993 · 06/08/1974 · 02/10/1978 · 03/07/1985 · 30/03/1987 · 04/05/1993 $ 197.910 Operador de motosierra Puerto Caribe, corregimiento de Nueva Colonia, Municipio de Turbo Óscar Correa Torres 26/10/1972 11/09/1982 $34.050 Almacenista Puerto Caribe, corregimiento de Nueva Colonia, Municipio de Turbo Leonidas Borja Hernández · 02/01/1958 · 08/05/1963 · 21/09/1973 · 25/09/1959 · 10/12/1963 · 14/01/1981 « No recuerda el valor del último salario» Carpintero ebanista Puerto Caribe, corregimiento de Nueva Colonia, Municipio de Turbo Indicaron que la demandada omitió la obligación de hacer aprovisionamiento de los cálculos actuariales por la totalidad del tiempo servido, del capital necesario o del aporte previo al sistema del Seguro Social, pese a que estaba en la obligación de reconocer el derecho pensional.
Precisaron que se les vulneró sus derechos fundamentales por la falta de cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, al no cancelar los aportes por los periodos laborados; indicaron que la no acumulación de tiempos laborados ante distintos empleadores violenta el derecho a la seguridad social, previsto en la Ley 100 de1993. Señalaron que al momento de la afiliación al ISS, la empresa demandada no transfirió el cálculo actuarial que traían los trabajadores desde el inicio de la relación laboral, por lo tanto, está obligada a asumir directamente el pasivo pensional y a constituir las garantías necesarias para asegurar el pago oportuno de las mesadas pensionales; que con la Ley 100 de 1993 se buscó crear un sistema integral de seguridad social que permitiera acumular semanas o tiempo de trabajo laborado ante distintos empleadores, para que los trabajadores tuvieran posibilidades reales de cumplir con el número de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez.
Afirmaron que la demandada es responsable de trasladar al sistema general de pensiones los aportes de los periodos laborados, los cuales debe situar a Colpensiones en título pensional, previo el cálculo actuarial y por último, aseguraron que los periodos por los cuales se debe habilitar la historia laboral de los demandantes es: Catalina Robledo Beitar, 9 años, 5 meses y 11 días;
Óscar Correa Torres, 9 años, 10 meses y 18 días y, Leonidas Borja Hernández 7 años, 3 meses y 23 días (f.° 4 a 33). El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo (Antioquia), mediante auto del 27 de febrero de 2015, admitió la demandada y vinculó oficiosamente a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (f.° 47). La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al contestar la demandada se opuso a las pretensiones.
Frente a los hechos, aceptó la fecha de afiliación; en relación a los demás dijo no constarle y estarse a lo que resulte probado en el proceso. Precisó que en el evento en que se declare la procedencia de los títulos pensionales de los demandantes a cargo de Maderas del Darién S.A., es cierto que dichos periodos laborados y sin cotización al sistema general de pensiones son fundamentales para alcanzar el derecho pensional.
En su defensa propuso como excepciones las de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y declaratoria de otras excepciones (f.° 61 a 66). Por su parte, Maderas del Darién S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos aceptó la vinculación laboral con los demandantes, los extremos temporales y el último salario devengado.
Negó su responsabilidad en relación a las obligaciones pensionales y precisó que las afirmaciones de los actores son infundadas, temerarias y fuera del contexto legal de las normas jurídicas relacionadas con las obligaciones pensionales antes y después de que el ISS hoy Colpensiones, efectuara el llamamiento para realizar cotizaciones obligatorias con destino a los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Señaló que la señora Catalina Robledo Beitar, contaba con menos de 10 años de servicios cuando surgió la obligación de afiliarla al ISS para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y se desvinculó voluntariamente antes de la vigencia de la Ley 100 de1993; por su parte, Óscar Correa Torres y Leonidas Borja Hernández, no fueron afiliados al ISS para cotizar porque las relaciones laborales surgieron antes de la expedición de la Resolución 2362 del 20 de junio de 1986, emitida por el Consejo Nacional de Seguros Sociales, a través del cual se llamó a inscripción al empleador a partir del 1 de agosto de 1986 en el municipio de Turbo.
Afirmó que Óscar Correa Torres y Leonidas Borja Hernández no fueron afiliados, pues la legislación vigente, esto es, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, no estableció la obligación que persiguen los demandantes, pues la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, resulta violatoria de la Constitución Política; que el hecho de que el sistema pensional evolucione, no quiere decir que situaciones definidas y consolidadas con base en normas anteriores, se tengan que ajustar a la nueva legislación o que los jueces tengan poder para hacerlo.
En su defensa propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y subrogación (f.° 85 a 91). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo (Antioquia), mediante fallo del 8 de abril de 2016 resolvió:
PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo celebrado entre los señores CATALINA ROBLEDO BEITAR, desde el 30 de abril de 1971 a 06 de agosto de 1974, 13 de septiembre de 1974 hasta 02 de octubre de 1978, 22 de marzo de 1982 hasta el 03 de julio de 1985, 16 de mayo de 1986 hasta el 30 de marzo de 1987 y del 20 de enero al 4 de mayo de 1993 ÓSCAR CORREA TORRES desde el 26 de octubre de 1972 hasta el 11 de septiembre de 1982 y LEONIDAS BORJA HERNÁNDEZ desde el 02 de enero de 1958 hasta el 25 de septiembre de 1959, 08 de mayo de 1963 hasta el 10 de diciembre de 1963, 21 de septiembre de 1973 hasta el 14 de enero de 1981, en calidad de trabajadores y la sociedad MADERAS DEL DARIÉN S.A., representada legalmente SAUL BURITICA CIFUENTES o por quien haga sus veces, en calidad de empleadora, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: CONDENAR a MADERAS DEL DARIÉN S.A. representada legalmente por SAUL BURITICA CIFUENTES o por quien haga sus veces, a que emita y pague el título pensional a favor de los señores CATALINA ROBLEDO BEITAR, ÓSCAR CORREA TORRES Y LEONIDAS BORJA HERNÁNDEZ […] dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por los periodos comprendidos, para CATALINA ROBLEDO BEITAR, desde el 30 de abril de 1971 a 06 de agosto de 1974, 13 de septiembre de 1974 hasta 02 de octubre de 1978, 22 de marzo de 1982 hasta el 03 de julio de 1985, 16 de mayo de 1986 hasta el 30 de marzo de 1987 y del 20 de enero al 4 de mayo de 1993, para el señor ÓSCAR CORREA TORRES desde el 26 de octubre de 1972 hasta el 11 de septiembre de 1982 y LEONIDAS BORJA HERNÁNDEZ desde el 02 de enero de 1958 hasta el 25 de septiembre de 1959, 08 de mayo de 1963 hasta el 10 de diciembre de 1963, 21 de septiembre de 1973 hasta el 14 de enero de 1981, con destino a COLPENSIONES, entidad a la que le corresponderá coordinar con el afiliado la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.
TERCERO: las excepciones quedaron resueltas implícitamente con el sentido de la decisión.
CUARTO: COSTAS a cargo de la condenada MADERAS DEL DARIÉN S.A y a favor de los demandantes. Sin condena en costas para Colpensiones QUINTO: MEDERAS DEL DARIEN S.A. deberá pagar por agencias en derecho en primera instancia, la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS PESOS, ($2.757.816), que equivalente a cuatro (4) slmmv para el año 2016, distribuidas en partes iguales a los demandantes (f.° 109 y 110).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia conoció del proceso con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la demandada y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, y mediante fallo del 7 de octubre de 2016 confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Colegiado adujo que ante la existencia de la relación laboral surge para el empleador la obligación de pagar el título pensional por el tiempo de duración del contrato.
Lo anterior, porque antes de 1986 el empleador tenía a cargo los derechos pensionales de los trabajadores, aunque el ISS no tuviera cobertura en la región donde se desarrolló relación laboral, « obligación a cargo que luego de que la afiliación se hizo exigible, se traduce en la de constituir el cálculo actuarial representado en un título pensional que es constitutivo del capital con el cual luego han de atenderse las contingencias de invalidez, vejez y muerte y que en principio estaban a cargo del empleador».
Dijo que lo anterior estaba también fundamentado en los principios de universalidad, progresividad y eficacia del sistema general de pensiones, el derecho a la igualdad, frente a quienes sí tuvieron la oportunidad de la afiliación al sistema en virtud de la cual podrán acceder a su pensión, así como la protección a los trabajadores. De modo que, adujo, los actores tienen derecho a que se les contabilice todo el tiempo laborado para la demandada, pese que el empleador no tenía la obligación de afiliarlos y efectuar cotizaciones, conforme el criterio expuesto en CSJ SL9865-2014, y a su vez, el empleador tiene la obligación de asumir el pago del título pensional.
Señaló que no le asistía razón al apelante al reprochar la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, ya que el derecho pensional reclamado debe examinarse con las normas vigentes a la fecha en que pretende consolidarlo, por lo que para el caso corresponde a esta ley. Apoyó su postura en la providencia CSJ SL14388-2015, en donde se expuso que las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación o demora en el pago de aportes al sistema de pensiones serán las vigentes al momento en que se causa la prestación reclamada.
Por último, respecto de la condena impuesta a cargo de Colpensiones, dijo que los títulos pensionales deben ser liquidados y pagados a entera satisfacción de esa administradora y, una vez constituidos, les permitirá a los actores acceder a los beneficios y prestaciones que ofrece el régimen. Lo anterior, dijo, es la carga que le incumbe a Colpensiones, pudiendo adelantar dicha entidad y los actores el cobro coactivo de dichos «recursos».
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Maderas del Darién S.A., concedido por el Tribunal a la referida empresa -únicamente respecto de las condenas que fueron impuestas por los trabajadores Óscar Correa Torres y Leonidas Borja Hernández- y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones y provea en costas lo correspondiente.
Para ello formula un cargo por la vía directa, el cual fue replicado únicamente por Colpensiones. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el siguiente elenco normativo: […] Constitución Nacional, artículo 48 y 49; Ley 100 de 1993, artículos 1 y 33 parágrafo 1°, literal c (subrogado por el artículo 9°, parágrafo 1°, literal c de la Ley 797 de 2003);
Código Civil, artículo 1613, y Constitución Nacional, artículos 48 y 49, lo que a su vez generó la infracción directa de las siguientes normas: Ley 6 de 1945, artículo 14; Ley 90 de 1946, artículos 9, función 5 y 72; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 259 y 260; Decreto 3041 de 1966, artículo 1°, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, artículos 60, 61, 62 y 64;
Decreto Ley 433 de 1971, artículo 7°; Decreto 3063 de 1989, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 044 de 1989, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios; artículo 27; Constitución Nacional, artículos 58 (Reformado por el Acto Legislativo 01 de 1999, artículo 1), y 230; Ley 100 de 1993, artículo 289; Decreto 1887 de 1994, artículo 1;
Código de Régimen Político y Municipal, artículos 52 y 53». En la demostración del cargo aduce que la Ley 90 de 1946 creó el Seguro Social obligatorio, pero el sistema solo comenzó a operar en determinadas zonas del país a partir del 1 de enero de 1967 y fue asumiendo los riesgos pensionales en forma paulatina a través del llamamiento a inscripciones obligatorias por regiones.
Indica que el Acuerdo 224 de 1966 llamó a cotizar para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en algunas regiones del país, pero no se incluyó el municipio de Turbo (Antioquia), lugar donde prestaron servicios los señores Leonidas Borja Hernández y Óscar Correa. Además, tal disposición, estableció un régimen de transición pensional a través de los artículos 60, 61 y 62, que la jurisprudencia ya ha decantado dependiendo de si los trabajadores tenían 10 años o más de servicios y menos de 20, y para aquellos que tenían menos de 10 años de servicio, frente a los cuales operó una subrogación pensional total, «sin obligación de pasar ningún cálculo actuarial, bono pensional, título pensional o reserva pensional al ISS».
Afirma que el ISS llamó a inscripciones obligatorias para cotizar en el municipio de Turbo a partir del 1 de agosto de 1986, según la Resolución 2362 de 1986, lo que evidencia «una imposibilidad legal» de realizar cualquier afiliación para los riesgos de invalidez, vejez y muerte antes de dicha calenda, de ahí que, estima, no exista una conducta del empleador que sea sancionable.
En tal dirección, sostiene, como para cuando el ISS llamó a efectuar las inscripciones obligatorias para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio de Turbo, los señores Leonidas Borja Hernández y Óscar Correa Torres ya no prestaban servicios, porque sus contratos de trabajo se habían extinguido, existía una imposibilidad legal absoluta de afiliación, la que no estuvo originada en su omisión o culpa, por lo que en su criterio no se configuró una conducta sancionable o reprochable.
Menciona que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia a partir de la fecha de su publicación, lo que evidencia la prohibición de aplicar sus disposiciones de forma retroactiva a situaciones definidas y consolidadas con anterioridad a su publicación, tal y como lo efectuó el Tribunal. Indica que el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue aplicado de forma retroactiva a una situación definida y consolidada en el caso de Leonidas Borja el 14 de enero de 1981 y para Óscar Correa Torres, el 1 de septiembre de 1982, cuando en realidad, son hechos regulados por mandatos diferentes a los aplicados por el fallador de segunda instancia, al considerar que, como empleador, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Agrega que los «presuntos valores y principios» consagrados en la Constitución de 1991 para la aplicación retroactiva de la ley, no estaban vigentes para las fechas de terminación de los contratos de trabajo cuyo derecho pensional se persigue.
Menciona que al respecto, son de interés los planteamientos realizados en la sentencia CC C-506-2001, en la cual se declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley», contenida en el literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Concluye señalando que: Con el proceder equivocado que adoptó el fallador de segundo grado les hizo producir efectos a los mandatos legales que aplicó indebidamente un efecto retroactivo, poniéndolos a regular un caso gobernado con base en otras disposiciones, por tratarse de una situación debidamente definida y consolidada bajo el imperio de reglas diferentes, que habían producido la subrogación de pleno derecho de la obligación pensional de la entidad llamada a juicio frente a las pretensores, cuando solo tenía una mera expectativa, imponiendo de contera una obligación con efecto retroactivo, por lo que debe quebrarse la sentencia. RÉPLICA Colpensiones aduce que la demanda de casación no contiene súplica respecto de ella, en la medida que no se reclama que le sea impuesta condena en su contra.
Agrega que no le corresponde pronunciarse sobre si la empresa demandada es responsable de cancelar o no los títulos pensionales, dado que tal determinación debe ser adoptada por la justicia ordinaria laboral. Por último, aclara que como administradora del régimen de prima media solamente le es dable reconocer y cancelar prestaciones, siempre y cuando los afiliados cumplan con los requisitos exigidos por la ley que regula la situación. CONSIDERACIONES El juez de alzada confirmó la condena impuesta en primera instancia a la recurrente, consistente en pagar al ISS las sumas correspondientes al cálculo actuarial por el tiempo durante el cual los actores estuvieron vinculados a través de un contrato de trabajo y no fueron afiliados, sin importar que ello se debió a la falta de cobertura territorial del ISS en el municipio en donde se desarrolló el contrato de trabajo.
Por su parte la censura, en esencia, dirige su ataque a obtener la absolución de la condena impuesta a su cargo. Para el efecto aduce que: (i) la cobertura territorial del ISS en el municipio en el que prestaron servicios los actores comenzó con posterioridad a la finalización del vínculo laboral, por lo que existía una imposibilidad legal de afiliar a los trabajadores sin que se le pueda endilgar culpa alguna por ello ni menos aún una conducta sancionable o reprochable de su parte;
(ii) que se aplicó retroactivamente la Ley 100 de 1993 y la norma que la reformó, en la medida que con fundamento en ésta se resolvió una situación definida y consolidada el 14 de enero de 1981 para el señor Leonidas Borja y el 11 de septiembre de 1982 para el señor Óscar Correa Torres; fechas éstas en que terminaron cada uno de los contratos de trabajo, y (iii) que de acuerdo con el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es dable sumar el tiempo laborado no cotizado cuando se realice el correspondiente cálculo actuarial, pero «siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», lo que no ocurrió en el caso.
Conforme a lo anterior, no existe controversia entre las partes sobre los siguientes supuestos fácticos: (i) que el señor Leonidas Borja trabajó para Maderas del Darién S.A. del 02 de enero de 1958 al 25 de septiembre de 1959, del 08 de mayo de 1963 al 10 de diciembre de 1963 y desde el 21 de septiembre de 1973 hasta el 14 de enero de 1981, lapsos temporales en el que no se efectuaron cotizaciones al ISS por la ausencia de cobertura territorial en el lugar donde se prestaron los servicios y, (iii) que el señor Óscar Correa Torres trabajó para la recurrente del 26 de octubre de 1972 al 11 de septiembre de 1982, lapso en el que no se efectuaron cotizaciones al ISS por la ausencia de cobertura territorial en municipio en el que laboró. Para definir la controversia, la Sala debe recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión en razón de los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del ISS, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. Mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normas que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. La entrada en operación del ISS se dio a partir del año de 1967 en algunas ciudades del país. Ahora, desde la misma Ley 90 de 1946, se estableció que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debería aportar las cuotas partes correspondientes, ello con el objetivo que el empleador contraiga las responsabilidades propias de su calidad a través de un cálculo actuarial, a fin de que la persona consolide su derecho pensional.
En efecto, en sentencia CSJ SL9865-2014 se dijo: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
(subrayado fuera del texto original). Ahora, si bien la Corte tuvo con anterioridad diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no había cobertura del ISS en algunas regiones del país, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad – tesis que plantea la censura - y en otras ocasiones, que el empleador debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencial tendiente a que el empleador asuma responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley para acceder a la pensión. En efecto, mediante la sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala estableció: (i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional, y (iii) que en los casos que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es «facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
Inclusive, es viable el reconocimiento del cálculo actuarial tratándose de tiempos de servicios anteriores al 1 de enero de 1967, por ser un de periodo en que el empleador tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión y, pese a la subrogación, conservaba ciertos compromisos pensionales, entre ellos, contribuir con la financiación de la pensión a través del referido cálculo.
En efecto, en providencia CSJ SL939-2019, la Corte expuso lo siguiente: La referida orientación jurisprudencial también la ha aplicado la Corte en casos de tiempos de servicios anteriores al 1 de enero de 1967, cuando inició la cobertura de los riesgos de IVM por el Instituto de Seguros Sociales, como en este caso, bajo la consideración de que son lapsos en los que el empleador tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión y, pese a la subrogación, conservaba ciertos compromisos pensionales, que se traducen en contribuir a la financiación de la pensión, a través del pago de los tiempos mediante cálculo actuarial.
(Ver CSJ SL760-2018, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL3524-2018, CSJ SL2036-2018, CSJ SL1515-2018, entre otras). En la sentencia CSJ SL197-2019 se explicó al respecto: La aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales para la situación de omisión en estudio, implica que si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura, y en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el periodo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede seguir cotizando para obtenerla; y si de todas formas no la obtiene, esos recursos son del sistema de seguridad social.
Ello, se reitera, porque no se desconoce el trabajo del afiliado y garantiza el reconocimiento de la prestación de vejez, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. En virtud de lo expuesto, los periodos servidos por el actor entre el 15 de julio de 1957 y el 31 de diciembre de 1966 no legitimaban la imposición de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a cargo de la empresa demandada, sino el reconocimiento de los tiempos servicios, como tiempos cotizados, con el consecuente pago de un cálculo actuarial a cargo de la empresa.
Además, se destaca que, acorde con el criterio de la Sala, por los periodos en que no se efectuaron cotizaciones por falta de cobertura del ISS, el empleador conserva responsabilidades que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite; de ahí que el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida de tal disposición. En efecto, en sentencia CSJ SL2138 -2016 se indicó: En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.
Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales.
Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador.
(subraya la Sala). Refuerza lo anterior, la circunstancia de que la jurisprudencia de la Sala ha entendido que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo en el que el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones, sin importar las razones que generaron tal omisión. En efecto, recuérdese que los empleadores que tienen o han tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, incluye aquellos frente a los cuales se reclama la habilitación del tiempo durante el cual no se efectuaron aportes mientras el vínculo laboral estuvo vigente.
Al respecto, en sentencia CSJ SL 22 jul. 2009, rad. 32922, reiterada en CSJ SL2849-2018, se explicó: […] La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente.
El lapso de anterioridad al que remite la Ley 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que hace el régimen de transición del artículo 36 ibidem, y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño la Sala, y que tiene aplicación en el sub lite, en sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo: El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre.
De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente.
(subrayado fuera del texto original). Todo lo anterior para significar que el empleador tiene la obligación de responder por el tiempo laborado por sus trabajadores y frente a los cuales no se efectuaron aportes por razones ajenas a su voluntad, a través del cálculo actuarial, a fin que sus trabajadores logren obtener el derecho a la pensión de vejez.
En tal sentido, no resultaría equitativo ni justo con el trabajador, desconocerle el tiempo que efectivamente trabajó, menos aún, que el empleador no asuma compromisos frente al sistema de seguridad social por el tiempo laborado, al margen de que la ausencia de afiliación no estuviere originada en su negligencia y se debiera a la falta de cobertura territorial del ISS.
De otra parte, tampoco le asiste razón a la censura al señalar que se efectuó una aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993 y su modificación, en la medida que, tal y como con acierto lo definió el Colegiado, al analizar las consecuencias de la no afiliación al sistema de pensiones, las normas que resultan aplicables son las vigentes al momento en que se causa la pensión y no las del momento en que se omitió dicho deber, al margen de la causa que haya originado tal situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016).
En efecto, al respecto se ha indicado: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ SL14215-2017 y CSJ SL098-2018).
En ese sentido, no se aplica la norma vigente para cuando se desarrolló la relación laboral en la cual no se efectuaron aportes, sino la disposición que rigen para cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión. En tal sentido, si los trabajadores cumplieron la edad para pensionarse cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, es ésta la norma llamada a regular las consecuencias de la no afiliación del mencionado trabajador por razón de la falta de cobertura territorial del ISS en el municipio donde prestaba sus servicios, al margen de que tales hechos hubieran ocurrido años atrás de la vigencia de tal disposición. Por último, en lo atinente al reparo relacionado con que de acuerdo con el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es dable sumar el tiempo laborado no cotizado siempre que se realice el correspondiente cálculo actuarial, pero «siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», esta Corporación ha considerado que la exigencia - vigencia del contrato de trabajo para abril de 1994 - es intranscendente para efectos del cálculo actuarial.
Para ello, esta Corporación ha sostenido que: (i) la solución ante la ausencia de afiliación y de cotizaciones originada en falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales no puede depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para determinada fecha; (ii) que la exigencia de que exista contrato para una calenda específica resulta contraria a los postulados de la seguridad social, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional y encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador, sin que tenga incidencia, en principio, la época en la que se desarrolló la relación laboral y, (iii) la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa, ello con el objetivo de garantizarle una protección a los afiliados en sus contingencias, para lo cual no es relevante que el contrato esté vigente para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En efecto, en sentencia CSJ SL939-2019 así se reiteró: Por otra parte, en el marco de su jurisprudencia, la Corte ha aleccionado que, contrario a lo dicho por la censura, la vigencia del contrato de trabajo en abril de 1994 constituye un presupuesto intrascendente, a la hora de definir la procedencia de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial.
Ha dicho la Sala en ese sentido: Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.» No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.
Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.
En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «…la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.
Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época…» También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «…la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993…» (CSJ SL2138-2016). En ese contexto, es claro que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, en la medida que no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 impuesta a la recurrente, en su calidad de empleadora de los señores Leonidas Borja Hernández y Óscar Correa Torres.
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Maderas del Darién S.A., recurrente en casación, dado que su demanda no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos $8.000.000.oo M/cte. a favor de la opositora (Colpensiones), que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, el 7 de octubre de 2016, dentro del recurso interpuesto por CATALINA ROBLEDO BEITAR, ÓSCAR CORREA TORRES y LEONIDAS BORJA HERNÁNDEZ contra MADERAS DEL DARIÉN S.A., trámite la que se vinculó el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Las costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00