PAGE Radicación n.° 59538 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4629-2018 Radicación n.° 59538 Acta 37 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NANCY PINEDO LOMBANA, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de agosto de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE ORTOPEDIA Y REHABILITACIÓN FRANKLIN D. ROOSEVELT, hoy INSTITUTO DE ORTOPEDIA INFANTIL ROOSEVELT.
I.
ANTECEDENTES Nancy Pinedo Lombana demandó al Instituto Colombiano de Ortopedia y Rehabilitación Franklin D. Roosevelt, hoy Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, con el fin de que se declarara y condenara al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 24 de enero de 1994, con los « […] incrementos legales más altos », la indexación vigente al momento en que se efectuara el pago, y la indemnización moratoria a razón de $60.000 diarios, o la mayor que se estableciera en el proceso, a partir de la mencionada fecha.
Señaló que nació el 24 de enero de 1939, e ingresó a trabajar en la entidad demandada, en el cargo de directora de la sección Santa Ana, desde el 1º de diciembre de 1962 hasta el 30 de junio de 1980, por un período superior a los 18 años laborados, devengando un salario de $13.000 en el último año. Para el momento en el que cumplió 55 años de edad, tenía cotizadas 500 semanas.
Dado que fue afiliada al ISS desde 1978 hasta 1980, el Instituto demandado debía asumir la carga de la prestación deprecada frente a su omisión en afiliarla. Al dar respuesta, el Instituto demandado se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos afirmó como ciertos el salario devengado en 1980. Indicó que la relación laboral no inició en diciembre de 1962, sino el 11 de enero de 1967, por lo que laboró un total de 13 años y 5 meses, y que había subrogado el riesgo de la vejez en el ISS.
Finalmente afirmó que la demandante no cumplió con los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo ni con los del artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 17 de julio de 2012, absolvió a la demandada y declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, por cuanto quedó probado que el Instituto demandado subrogó el riesgo de vejez en el Sistema General de Pensiones.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 15 de agosto de 2012, confirmó la decisión. Para llegar a tal determinación, adujo que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar el extremo temporal inicial de la relación laboral, y en determinar si la omisión en la afiliación al ISS le permitía obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación a cargo de su antiguo empleador, de conformidad con lo señalado en el Acuerdo 224 de 1966.
Manifestó que, según lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, el cual establecía el principio de la libre formación del convencimiento de los funcionarios judiciales, se estudiaron las documentales que hacían parte del plenario, entre ellas las comunicaciones suscritas por la demandante al director del Instituto, sus respectivas respuestas, los comprobantes de egreso y las liquidaciones de acreencias laborales, quedando acreditada como fecha inicial de la relación laboral el 11 de enero de 1967.
Además, quedó demostrado que, durante la vigencia de la relación laboral, el empleador afilió a la actora al ISS a partir del 1º de marzo de 1970, cubriendo así los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aunque sólo realizó cotizaciones durante los lapsos comprendidos entre dicha fecha y el 15 de abril de 1974, y del 1º de mayo de 1978 al 1º de julio de 1980.
Expuso que las pensiones de jubilación dejaron de estar a cargo de los empleadores a medida que los riesgos fueron asumidos por el ISS, de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, proceso que ocurrió de forma gradual, de suerte que las prestaciones continuaron a cargo de los empleadores hasta tanto el ISS las asumiera.
En el presente caso, esto fue lo que ocurrió el 1º de marzo de 1970, cuando el Instituto demandado afilió a la trabajadora al ISS, operando así la subrogación del riesgo aludido. Ahora bien, para la época en que se dio inicio a la relación laboral, estaba vigente el régimen pensional a cargo directo del empleador previsto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, donde tales riesgos eran asumidos directamente por éste cuando se cumplían las exigencias legales para el efecto.
De manera que, atendiendo al período de vinculación laboral que se discute, existían dos regímenes pensionales simultáneos que cobijaban a los trabajadores particulares: el primero a cargo del ISS para los trabajadores afiliados, y el otro consistente en el régimen pensional a cargo del empleador, siempre que no les asistiera la obligación de afiliación. A fin de salvaguardar las expectativas legítimas de los trabajadores obligados a ingresar al ISS, con ocasión del tránsito que representaría el traslado de los riesgos de invalidez, vejez y muerte a cargo de dicha entidad, el Acuerdo 224 de 1966 estipuló en sus artículos 60 y 61, que quienes contaran con 10 o más años de servicio al mismo empleador, al momento de iniciarse la cobertura, tendrían derecho a exigirle a éste la pensión de jubilación. Este supuesto de hecho no se daba en el sub lite, porque « […] la fecha de afiliación del (sic) demandante al ISS es 1º de marzo de 1970, y no habían transcurrido 10 años desde el 11 de enero de 1967, y en gracia de discusión, tampoco desde el 1º de diciembre de 1962 ».
Por consiguiente, no le asistía el derecho pensional reclamado a la actora. Así, agregó: Y es que además de haber contado con diez años de servicios exigidos por la norma, así como los presupuestos del artículo 260 del CST, dejando causado su derecho pensional de jubilación a cargo de su empleador, lo que le correspondería a este último era la obligación de continuar cotizando hasta cumplir los requisitos mínimos exigidos por el ISS para otorgar la pensión de vejez, quien a partir de entonces cubriría dicha prestación, quedando a cargo del empleador solo el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión reconocida por el ISS y la que este venía pagando.
Después de citar jurisprudencia de esta Sala, concluyó que el a quo acertó en sus motivaciones al establecer que, conforme a « la normatividad aplicable », por no cumplir la actora con los requisitos legales para pensionarse durante la vigencia de la relación laboral, no le asistía el derecho a acceder a la prestación reclamada respecto de su antiguo empleador.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: […] CASE la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirma la de primer grado que absuelve a la demandada de las pretensiones demandadas, y en sede de instancia, se revocará totalmente la providencia de primer grado, para condenar al demandado al pago conforme las pretensiones demandadas. […] solicito en nombre de mi cliente, subsidiariamente, […] como petición especial y para evitar perjuicio irremediablemente a la actora en su derecho de seguridad social, se declare y condene que la demandada como patrón, está en la obligación legal de pagar las cotizaciones de seguridad social por enfermedad, vejez y muerte al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES dejadas de pagar ilegalmente por el periodo del 1º de enero de 1967 al 1º de marzo de 1970 y del 15 de abril de 1974 al 1º de mayo de 1978, que es tiempo de su contrato de trabajo en el porcentaje que corresponda a su sueldo debidamente indexado en este periodo y que no le fue cotizado por mala fe patronal.
Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiarán de forma conjunta por valerse de una argumentación común, denunciar similar grupo normativo y por la solución a impartir. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, por « falta de aplicación » de las siguientes normas: […] Arts. 1, 2, 3, 5, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 41, 46, 54, 55, 56, 57, -9), 58 -9), 69, en relación con los Arts. 259, 260 CST., derogados Ley 171 de 1961 Art. 8) reglamentado D.R, 2818/1966, Art. 264 código sustantivo de trabajo en relación con los Arts. 25, 43, 48, 53 y 228 C.N., y Arts. 51, 60, 61, 145 del CPT y SS. y Acuerdo 224 de 1966 expedido por el ISS aprobado D. 3041 de 1966, Arts. 174, 175, 176, 177, 187, 200, 224, reformado D. 2282 de 1989 reforma 104, 228 reformado por el D. 2282 de 1989, reforma 105, Art. 248, 251, 252 modificado L. 794 de 2003 Art. 26, Art. 253, 254, 258, 268, 269, 275, 276, 279, 289 y SS. del CPC.
Adujo, que tal violación de la ley en la que incurrió el Tribunal se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la recurrente ingresó realmente a trabajar al servicio de la demandada como trabajadora el 1 de diciembre de 1962 y hasta el 30 de junio de 1980. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la trabajadora ingresó a laborar al servicio de la patronal el 1 de enero de 1967. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora laboró al servicio de la demandada por 17 años 6 meses. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora trabajó al servicio de la demandada 13 años 5 meses 19 días. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la actora tenía reunidos a su favor para el derecho demandado de su pensión especial sanción, en la legislación anterior, los requisitos para acceder a la misma, es decir, 17 años seis meses de servicios al haberse retirado voluntariamente y haber sido afiliada irregularmente al régimen de seguridad social obligatorio. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que la patronal afilió tardía e irregularmente a la recurrente al régimen de seguridad social el 1º de marzo de 1970 al 15 abril/1974 y del 1º mayo/1978 al julio 1º de 1980, debiéndola haber afiliado por toda la relación laboral y cuando empezó a regir el sistema de 1º de enero de 1967. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada omitió la afiliación obligatoria al régimen de seguridad social de la recurrente por 7 años y 15 días de servicios, causándole perjuicio para acceder a la seguridad social. 8.
No dar por demostrado, estándolo, que si la patronal hubiera afiliado oportunamente al régimen de seguridad social pensional a la recurrente, ella hubiera accedido a dicha protección y obtener una pensión con justicia y equidad como retribución social a su trabajo de 17 años 6 meses. 9. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada afilió tardíamente a la seguridad social a la actora y adicional no pagó todas las cotizaciones. 10.
No dar por demostrado, estándolo, que la patronal afilió tardía y defectuosamente a la recurrente al régimen de seguridad social del instituto de los seguros sociales del 1º de marzo de 1970 al 15 abril/1974 y luego del 1º mayo/1978 a julio 1º de 1980 sin incluir la totalidad del tiempo de la relación laboral del 1º de diciembre de 1962 al 30 de Junio 1980. 11.
No dar por demostrado, estándolo, que en realidad los extremos de la relación laboral entre las partes son entre el 1º diciembre de 1962 al 30 de junio de 1980. 12. No dar por demostrado, estándolo, que al momento de retiro de la demandante, 30 Junio/1980, la trabajadora había laborado al servicio patronal por 17 años y 6 meses en razón a que su relación de trabajo comenzó realmente el 1º diciembre de 1962 y no el 1º de enero de 1967. 13.
Dar por demostrado, sin estarlo, y contra evidencia, que la relación laboral entre las partes tuvo vigencia desde el 1º de enero de 1967 cuando realmente fue el 1º de diciembre de 1962. 14. No dar por demostrado, estándolo que la terminación de la relación laboral fue voluntaria de la trabajadora, aceptada por su patrón, con tiempo trabajado de 17 años 6 meses, por lo que accedía al reconocimiento de la pensión sanción o especial por retiro voluntario con mas (sic) de 15 años de servicios al cumplir los 55 años de edad. 15.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada omitió la afiliación oportuna y obligatoria al régimen de seguridad social de la recurrente por 3 años y 2 meses de servicios en la fase inicial de afiliación, estos (sic) es desde el 1º de enero de 1967 al 1º de marzo de 1970 y posteriormente por 4 años 15 días, del 15 de abril de 1974 al 1 de mayo de 1978. 16.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada ilegalmente dejó por fuera del régimen de seguridad social para pensión de vejez a la trabajadora por desafiliación de 7 años 2 meses 15 días. 17. No dar por demostrado, estándolo, que si la patronal hubiera afiliado debida y oportunamente al régimen de seguridad social pensional a la recurrente, a partir del 1º enero 1967, y por el período que de mala fe la excluyó del régimen por 7 años 2 meses y 15 días, ella hubiera accedido a dicho derecho pensional para obtener su pensión con justicia y equidad.
Señaló como pruebas mal apreciadas: 1. Carta suscrita por la actora fechada febrero 8/1977 dirigida a la patronal presentando renuncia a su cargo. Folio 9. 2. Carta dirigida por la patronal a la actora febrero 9/1.977 respondiendo negativamente a su carta de renuncia. Folio 10. 3. Carta suscrita por la actora junio 11/1980 dirigida al director de la demandada.
Folio 23 y 39. 4. Carta suscrita por la actora Junio 21/2011 dirigida a la patronal. Folios 25 y 26. 5. Registro de personal de la actora folios 46 a 57. 6. Historia laboral del I.S.S. de la actora Folio 24 y 60. En la demostración del cargo, afirmó que el Tribunal erró al considerar que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 1º de enero de 1967, contrariando el cruce de comunicaciones entre la demandante y el Instituto, en los cuales este último aceptó tácitamente que la actora prestó sus servicios desde el 1º de diciembre de 1962.
En efecto, en la carta de renuncia a su cargo de fisioterapeuta, de fecha 8 de febrero de 1977 (f.° 9), expuso que su vínculo laboral databa de diciembre de 1962, y en la respuesta del día siguiente suscrita por el director de la demandada (f.° 10), éste manifestó: « Me refiero a su comunicación […] mediante la cual usted presenta renuncia del cargo que viene desempeñando en Santa Ana desde el año de 1962 ».
Por otro lado, en la carta de fecha 23 de mayo de 1980 (f.os 16 y 17), mediante la cual le dio respuesta a otras comunicaciones del director del Instituto (f.os 14 y 15), le recordó que su vínculo laboral inició en 1962, lo cual reiteró en el documento obrante a folio 23. Agregó que, de estas pruebas el Tribunal debió haber encontrado las « confesiones declarativas » que ellas contenían, y al momento de valorarlas no tuvo en cuenta que se trataba de documentos auténticos según lo disponía el artículo 252 del CPC, modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, porque no fueron objeto de tacha de falsedad ni fueron impugnados.
Por ende, tuvo que haber presumido la veracidad de su contenido, especialmente la confesión del empleador contenida en la carta del folio 10, la cual era libre y espontánea y, por lo tanto, « […] una aceptación expresa y tácita de que la fecha de ingreso fue el 1º de diciembre de 1962 », generando así efectos adversos jurídicos para él, según lo dispuesto en los artículos 194, 195 y 198 del CPC.
VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, por interpretación errónea de las siguientes normas: […] Arts. 1, 72 y 76 de la L. 90 de 1946 reglamentado por el Acuerdo 224 de 1966 I.S.S. modificado por el Art. 1º del acuerdo 16 de 1983 y Arts. 1º, del D. 3041 de 1966, Acuerdo 29 de 1985 expedido por el ISS aprobado D. 2879 de 1985, Arts. 1, 2, 3, 5, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 259, 260 CST., Art. 8) D.L. 171 DE 1961 y D.R. 2218 de 1966, Arts. 25, 43, 48, 53, 228 de la C.P. La infracción legal anotada anteriormente se produjo, como consecuencia de interpretación errónea de los Art. 8º L. 153 de 1887, 145 del C.P. del T. y SS.
En la demostración del cargo, después de enunciar el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, los numerales 2º del artículo 193 y 2º del 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 2, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que regulaban la asunción de los riesgos por el ISS, y el 8º de la Ley 171 de 1961 reglamentado por el Decreto 2218 de 1966 que regulaba la pensión sanción, afirmó que el tiempo total trabajado por la demandante fue de 17 años y 6 meses, habiéndose retirado voluntariamente, pero que el empleador incumplió con sus obligaciones patronales de afiliación a la seguridad social, según lo disponían los artículos 1º y 2º del Decreto 3041 de 1966, pues la afiliación fue « […] defectuosa, tardía e interrumpida por culpa del patrón, pues no cumplía los propósitos y finalidades sociales y de seguridad social de protección social (sic) para el trabajador ».
Adujo, que esta falla del empleador estaba atentando contra sus derechos fundamentales, pues se le estaba privando del disfrute al mínimo vital de supervivencia y sobrevivencia, que debería provenir de su mesada pensional. En seguida, indicó que: […] de nada le sirve a la trabajadora tener 328 semanas de defectuosa cotización cuando legalmente debieron habérsele cotizado mínimo 564.5 semanas en su relación de trabajo, que es el tiempo legalmente trabajado, que sumadas a las que se le cotizaron sumarían 823 semanas, tiempo suficiente de cotización para la época, 30 de junio de 1980, con el cual hubiera podido pensionarse a los 50 años de edad.
Manifestó que el Tribunal interpretó erróneamente la ley, pues debió haber aplicado el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que el derecho pensional le era aplicable por doble vía, ya fuere porque tenía más de 15 años de servicios tomando su ingreso en 1962, o en el peor de los casos, más de 10 años de servicios, teniendo en cuenta como fecha de ingreso el 1º de enero de 1967.
De igual manera, el ad quem interpretó erradamente el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pues no observó que la afiliación fue interrumpida ilegalmente entre el 15 de abril de 1974 y el 1º de mayo de 1978, aunado al hecho de que la relación laboral inició efectivamente el 1º de diciembre de 1962, de manera que la pensión de la actora estaba a cargo del empleador porque no se produjo la afiliación en debida forma y oportuna al Sistema de Seguridad Social.
Agregó que: El tribunal debió haber concluido que en las condiciones de trabajo de la actora, esta norma le era aplicable por cuanto sus presupuestos normativos y fácticos de aplicación los reunía. Esto es, tenia (sic) mas de 15 años de servicios […], y a su vez el retiro fue voluntario, luego es merecedora de dicho precepto como norma favorable, en la filosofía del Art. 21 del CST. mas cuando estas normas laborales son de orden público, Art. 14 Ibídem.
Finalmente, consideró que: Respecto de la petición subsidiaria, que el patrón cancele al I.S.S. las cotizaciones interrumpida (sic) del pago en el período del 1º enero de 1967 al 1º marzo 1970 y del 15 abril 1974 al 1º mayo 1978, sería en aplicación de los Art. 11, 60 y concordantes del Acuerdo 224 de 1966 modificado por el Art. 1º y 2º del acuerdo 126 de 1983, para que la trabajadora logré (sic) la exigencia de cotización mínima de 500 semanas pagadas en los últimos veinte años anteriores a la fecha de solicitud al cumplimiento de la edad y que el patrono continúe pagando la cotización hasta que la pensión de vejez sea asumida por el ISS.
VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, por « falta de aplicación » de las siguientes normas: […] Arts. 1, 2, y 8 L.10 de 1972 y Art. 6 D.R. 1672 de 1973, Arts. 1, 2, 3, 5, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 259 y 260 CST., Arts. 25, 43, 48, 53 y 228 de la C.P., Art. 8º L. 153 de 1887. En la demostración del cargo, manifestó que el no pago de la pensión a la demandante conllevaba el pago de la sanción moratoria a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho, hasta la fecha en que se cumpliera con la obligación en los términos en que disponía el artículo 8 de la Ley 10 de 1972 y el 8 del Decreto 1672 de 1973.
IX. RÉPLICA Señaló, frente al alcance de la impugnación, que como la pretensión de condenar al pago de las cotizaciones no realizadas al ISS, no se formuló desde la demanda, era claro que se traducía en un hecho o medio nuevo que vulneraba las reglas elementales del recurso extraordinario, además de su derecho de defensa. Así mismo, consideró que la casacionista realizó conjeturas sobre las pruebas aportadas al proceso, interpretándolas a su conveniencia, especialmente en lo referente a la fecha de ingreso a laborar, lo cual resultaba erróneo porque « […] envuelve la idea de que las afirmaciones unilaterales de las partes constituyen prueba atendible », teniendo en cuenta que hay documentos que prueban otra fecha distinta.
Adujo que en el segundo cargo incurrió en errores de técnica, por cuanto estaba dirigido por la vía directa, aunque se hacía mención a aspectos puramente fácticos. En cuanto al tercer cargo éste generaba un contrasentido debido a que el Tribunal no podía reconocer la indemnización moratoria cuando consideró que no le asistía el derecho pensional.
Igualmente, dijo que el análisis probatorio realizado por el ad quem no acreditaba la existencia de un yerro evidente, requisito indispensable para poder casar la sentencia. Expresó que la recurrente no atacó los fundamentos del fallo acusado, por lo que la sentencia recurrida mantenía la presunción de legalidad y acierto. Por último, manifestó que la casación se asemejaba más a un alegato de instancia que al recurso extraordinario propiamente dicho.
X. CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar que le asiste la razón a la oposición en cuanto a la falta de técnica de la demanda de casación, pues el segundo cargo presenta en la proposición jurídica un sinnúmero de normas acusadas por interpretación errónea que no fueron objeto de análisis por parte del Tribunal, y en cuanto a las que sí lo fueron, no explicó la censura la manera en las que el ad quem tuvo que haberlas comprendido para llegar a la decisión contraria.
Sin embargo, en aras de la flexibilización del recurso de casación, de la demostración del cargo se puede entender que lo que quiso aducir la recurrente fue la infracción directa del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y la aplicación indebida del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, a su juicio, fue la normatividad que el juez colegiado tuvo que haber aplicado, de manera adecuada, al caso.
De igual manera, frente a la pretensión subsidiaria que se esbozó en el alcance de la impugnación, considera la Sala, como bien lo indicó la réplica, que no se puede traer la discusión en sede de casación, pues constituye un hecho nuevo que no fue susceptible de oposición y discusión en las instancias. Tanto en la demanda como en el escrito de apelación, la actora solicitó que su empleador fuera condenado al pago de la pensión de « vejez » o de jubilación, y en casación se refirió al reconocimiento de la pensión de jubilación por retiro voluntario del artículo 8 de la Ley 171 de 1961.
Frente a la pretensión inicial de la demandante, y cuya ausencia de análisis se aduce como error del Tribunal en casación, es pertinente recordar que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 dispone tanto la pensión sanción como la pensión de jubilación por retiro voluntario, siendo esta última la que se causa al momento en que el trabajador se retira de laborar, siempre y cuando cuente con 15 años o más al servicio del mismo empleador.
En este tipo de pensiones la edad no es más que un requisito de exigibilidad, lo que significa que solo le bastaría esperar al trabajador cumplir la edad de 60 años para acceder a la prestación. En este sentido, se ha pronunciado esta Corporación, en sentencia CSJ SL1508-2018: Esta Corte es del criterio unánime que la causación de las pensiones del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se da cuando se cumplen los requisitos de tiempo de servicio según sea el caso y el retiro voluntario o por despido, mientras que la edad es un requisito de exigibilidad.
Justamente, esta postura fue reiterada en una decisión reciente, donde, con base en dicha regla, la Corte casó la sentencia del tribunal que le había dado plenos efectos a la conciliación de una pensión restringida por retiro voluntario, no obstante que aquel accionante, para el momento de celebrar el respectivo acuerdo, reunía los requisitos de tiempo de servicio y retiro voluntario.
El criterio anterior se ha de mantener en el presente asunto, comoquiera que el recurrente no arroja elementos nuevos que ameriten el cambio de jurisprudencia respecto del momento de la causación la pensión proporcional por retiro voluntario. La postura de esta Sala vigente, al definir el momento de la causación de estas pensiones proporcionales, no les da trato diferenciado, aunque el retiro del trabajador se haga por voluntad de este o por decisión unilateral del empleador sin justa causa.
Por tanto, no se equivocó el juez de la alzada al considerar que la pensión del accionante se causó a la fecha del retiro habiendo laborado más de 15 años de servicio y que el cumplimiento de la edad de 60 años es solo un requisito de exigibilidad. Con el fin de determinar el cumplimiento de dichos requisitos, se tiene que de las pruebas aducidas por la recurrente como mal apreciadas, las cartas suscritas por ella, dirigidas al empleador (f.os 9, 23, 25 y 26) no son elementos de convicción suficientes para la Corte, por tratarse justamente de escritos emanados de quien alega el derecho pensional, y que contienen afirmaciones frente al extremo temporal inicial de la relación laboral, sin que exista ningún tipo de sustento fáctico que pruebe lo que en ellos se afirma.
Frente a la comunicación del director científico del Instituto dando respuesta a la carta de renuncia presentada por la actora, en la cual se hace referencia « […] a su comunicación de fecha 8 de Febrero de 1.977, mediante la cual Usted presenta renuncia del cargo que viene desempeñando en Santa Ana, desde el año de 1.962 », bien indicó el Tribunal que, analizada ella en conjunto con las demás pruebas obrantes en el expediente, incluyendo las hojas de vida de la actora en el Instituto, la historia laboral del ISS y el registro mensual de personal (f.os 24, 46 a 57 y 60), que igualmente fueron aducidas como mal valoradas en casación, concluyó que, el ingreso a laborar fue el 1º de enero de 1967.
El Tribunal no se equivocó, pues en efecto, al amparo del principio de libre convencimiento por parte del juzgador, frente a una posible contradicción probatoria, el juez puede tomar una decisión valiéndose de la que más le genere confianza y le convenza, lo cual en el presente caso se sustenta en el hecho de que son más las documentales que indican que el ingreso laboral se dio en el año 1967, y no en 1962.
Así, teniendo en cuenta que entre el 1º de enero de 1967 y el 30 de junio de 1980 hay 13.5 años laborados por parte de la demandante, se concluye que no cumplió con el requisito de los 15 años de servicios exigido por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 para la pensión de jubilación por retiro voluntario reclamada, de manera que no le asiste el derecho pensional en los términos presentados.
Por otro lado, frente a la solicitud de pensión del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, no solo sirven los argumentos ya expuestos pues la actora no cumple con los 20 años de servicios exigidos en la norma, sino que le asiste la razón al Tribunal en cuanto a la subrogación del ISS frente a este tipo de pensiones asumidas anteriormente por los empleadores.
En providencia CSJ SL760-2018, la Corte afirmó que: […] a partir de que el ISS comenzó a operar gradualmente en las diferentes ciudades del país, entraron en vigencia los reglamentos de ese instituto, en particular el Acuerdo 224 de 1966, momento a partir del cual esa entidad subrogó a los empleadores en los riesgos derivados de la invalidez, la vejez y la muerte de origen común, para los trabajadores que fueron afiliados oportunamente y teniendo en cuenta las diferentes situaciones establecidas en el referido acuerdo (CSJ SL399-2013, CSJ SL2731-2015, CSJ SL16035-2017 y CSJ SL16042-2017), salvo que aquellos a la entrada en vigencia de la citada disposición tuvieran 20 años o más de servicios, en cuyo caso la responsabilidad pensional continuó a cargo exclusivo del empleador.
Por ello, le asiste la razón al recurrente en el sentido que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo no es la disposición aplicable para definir la prestación de vejez del actor, toda vez que la obligación allí contenida se dirige a los empleadores que tengan a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, y no para las situaciones en que aquellos fueron subrogados en dicho riesgo por el ISS.
Ese mismo presupuesto lo mantuvieron incólume los Decretos 813 de 1994 (arts. 3.º y 5.º), 1160 de 1994 (art. 2.º) y 2143 de 1945 (art. 1.º), normativas que regularon el régimen de transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. En efecto, el Acuerdo 224 de 1966, en su artículo 59, preceptuó que « Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubiesen cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa […] cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez », quedando todos los demás trabajadores que no cumplieran con este requisito, obligados a afiliarse al Seguro Social, bajo las condiciones dispuestas en el régimen de transición establecido en los artículos 60 y 61; de esta manera, al no contar la actora con 10 años de servicios exigidos en este último artículo al momento de la entrada en vigencia del Acuerdo, quedó sometida en su integridad a sus disposiciones.
De tal forma, en innumerables sentencias esta Corporación se ha pronunciado en este sentido, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3023-2017 que afirmó: […] que ha señalado que conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, que desarrolló las previsiones de los artículos 259 del C.S.T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por parte del ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con los artículos 14 y 57 del citado Acuerdo, y en ese orden, los empleadores fueron totalmente subrogados por el ISS en la obligación de pagar la pensión de jubilación. En conclusión, el Tribunal no se equivocó al determinar la subrogación del ISS frente a las pensiones asumidas por los empleadores preceptuadas en el artículo 260 del CST, la cual aplicó en el presente caso, pues la demandante no contaba con los 10 años de servicios exigidos en el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 al momento de su entrada en vigencia. Por lo anterior, los cargos no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos moneda corriente ($3.750.000) a favor del opositor, y que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de agosto de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NANCY PINEDO LOMBANA, contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE ORTOPEDIA Y REHABILITACIÓN FRANKLIN D. ROOSEVELT, hoy INSTITUTO DE ORTOPEDIA INFANTIL ROOSEVELT.
Costas como se dispuso en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00