Radicación n.° 66159 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL4628-2018 Radicación n.º 66159 Acta 37 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS ÁNGEL GIRALDO SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de enero de 2014, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Luis Ángel Giraldo Sánchez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 21 de marzo del 2006, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge María Rosa Mejía Patiño, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas del proceso.
Como sustento de sus aspiraciones, señaló que contrajo matrimonio con María Rosa Mejía Patiño y convivieron hasta el día de su deceso, 10 de septiembre de 1999; que de dicha unión nacieron tres hijos, hoy mayores de edad, y que la convivencia inició en el municipio de Armenia, pero por motivos laborales el recurrente vivía parte de la semana en Medellín. Relató que para el momento de la muerte, su esposa laboraba para la E.S.E. Hospital San Martin de Porres de Armenia, a la cual estuvo vinculada por más de 20 años; que el ISS negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, porque «la entidad empleadora ESE HOSPITAL SAN MARTIN DE PORRES no había pagado el bono pensional».
El ISS (fls. 39-41) se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de pagar pensión de sobrevivientes, ausencia de causa para pedir intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. Aceptó la fecha del deceso de Rosa Mejía, su vínculo laboral por más de 20 años, la afiliación al ISS y la reclamación de la prestación. Dijo no constarle los demás hechos.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 31 de marzo de 2011 (fls. 55-59), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió al demandado e impuso costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el promotor del proceso, el Tribunal (fls. 86 a 97) confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas a aquel.
De la prueba documental dedujo que Luis Ángel Giraldo Sánchez contrajo matrimonio con María Rosa Mejía, el 25 de enero de 1966; quien presentó solicitud pensional a la entidad, pero falleció el 10 de septiembre de 1999; por ello, el demandante reclamó la prestación de sobrevivencia. Identificó la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como la norma llamada a resolver el litigio, dado que la muerte de la afiliada se produjo el 10 de septiembre de 1999.
Tras citar apartes de las sentencias CSJ SL, 19 sep. 2007, rad. 31700 y CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 31269, y hacer mención al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, señaló que el cónyuge o compañero permanente debió haber convivido con la causante hasta su muerte, y por lo menos en los 2 años anteriores. A juicio del ad quem, la convivencia «constituye la prueba de los lazos afectivos y de convivencia efectiva, y la razón de ello es que la legislación colombiana [la] adopta como factor determinante de la sustitución pensional».
Después de reproducir parte de las respuestas de los testigos, concluyó que no se acreditaron los 2 años de convivencia que la ley exige para la pensión de sobrevivientes, tanto por la muerte de un pensionado, como la de un asegurado, dado que la valoración en conjunto de la prueba arroja certeza de que existió una relación entre la pareja Giraldo Mejía, pero no de que hubieran convivido durante los 2 años anteriores a la muerte de la afiliada, pues según los testimonios, la vida en común había cesado hacía más de 30 años, en tanto Giraldo Sánchez vivía en Medellín y demoraba mucho tiempo para visitar Armenia; que cuando viajaba lo hacía de un día para otro y se quedaba en casa de alguno de sus hijos.
Coligió que Giraldo Sánchez no demostró la convivencia por el tiempo exigido por la norma y, por ende, tampoco su condición de beneficiario de la prestación que reclama, pues el hecho de que hubiera contraído nupcias con María Rosa Mejía Patiño no es prueba suficiente de la convivencia. Agregó que si bien, la Sala de Casación Laboral ha considerado que una pareja de cónyuges o compañeros permanentes puede tener una relación estable, permanente y continua, aun cuando por motivos ajenos a su voluntad deban residir en lugares separados, constituye presupuesto esencial que subsistan lazos afectivos, lo cual no se acreditó en el juicio.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por Luis Ángel Giraldo Sánchez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira a que se case la sentencia acusada y, en sede de instancia, se revoque la del a quo y, en su lugar, condene a la entidad demandada, conforme a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal fin y con fundamento en la causal primera de casación, formula un cargo, oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Reprocha violación directa, por interpretación errónea, del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Afirma que el Tribunal interpretó dicha norma en forma equivocada, pues consideró que tanto para pensiones causadas por el fallecimiento de afiliados o de pensionados, se consagra la exigencia para la cónyuge de acreditar convivencia los 2 últimos años de vida del causante, siendo que, en su tenor literal, la disposición distingue un caso de otro; es al cónyuge o compañero permanente supérstite del pensionado a quien impone el requisito adicional de 2 años de convivencia anteriores al deceso, con el propósito de limitar las uniones matrimoniales fraudulentas.
A continuación, agrega: En el presente proceso la Sala Laboral del Tribunal (…) estimó como probado la existencia de una verdadera relación entre el demandante y la señora MARÍA ROSA MEJÍA PATIÑO y hubo convivencia desde el matrimonio por un tiempo superior a 2 años. Quiere ello decir que no se salta el presupuesto de que es la convivencia real y efectiva la que causa la pensión de sobrevivientes, solo que no siendo la señora (…) pensionada, (…) no se requiere que sea hasta el fallecimiento de la asegurada.
Afirma que también erró el juez plural, porque a pesar de encontrar demostrado que la pareja Giraldo Mejía en calidad de cónyuges procrearon hijos, exigió una convivencia de 2 años hasta el fallecimiento de la afiliada, con lo cual desconoció que la normativa «excepcionó del requisito de convivencia de 2 años hasta el fallecimiento del pensionado fallecido (sic), los cónyuges o compañeros permanentes que hubieran procreado hijos con el fallecido».
VII. RÉPLICA El ISS manifiesta que la decisión del ad quem fue acertada, en tanto Luis Ángel Giraldo Sánchez no probó, según le correspondía, que sostuvo una relación sentimental de más de 2 años de convivencia real y efectiva, basada en el acompañamiento permanente, auxilio mutuo, tanto espiritual como económico y, en general, una vida en común; por el contrario, del material probatorio se desprende que entre la trabajadora y el demandante no existía cohabitación desde hacía aproximadamente 30 años.
VIII. CONSIDERACIONES En atención al sendero de ataque seleccionado, no está en discusión que Luis Ángel Giraldo Sánchez y María Rosa Mejía Patiño no convivieron en los 2 años anteriores a la muerte de la segunda, pues había cesado la cohabitación 30 años atrás, ni que la separación se produjo por motivos ajenos a la voluntad de los esposos.
Por su parte, el actor estima que según el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el caso de la muerte de un afiliado, no se requiere acreditar los 2 años de convivencia desde el matrimonio, menos cuando se ha procreado hijos, como en este caso acontece. Ninguna duda surge de que el ad quem acertó en la selección de la norma que llamó a operar, por ser la vigente al momento de la muerte de la afiliada.
El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 impone al cónyuge o compañero permanente la carga de demostrar convivencia de no menos de 2 años continuos con anterioridad al óbito. La discusión que propone la censura, ya fue resuelta por la Sala de Casación Laboral al fijar el alcance del inciso segundo del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, a través de la sentencia CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560, reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL, 16 feb. 2010, rad. 34648, CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 41625 y recientemente en la CSJ SL866-2018.
En los anteriores pronunciamientos, se adoctrinó que la convivencia mínima de 2 años que consagró la aludida disposición, no ha de entenderse solo para la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del pensionado, sino que también se predica de los beneficiarios del afiliado que fallece. Importa señalar, que para que el núcleo familiar del causante no quede expuesto a padecer las consecuencias de la desaparición de su sostén económico, es necesario que se trate de una unión con las características de estabilidad y permanencia que la haga merecedora de tal protección. No sobra agregar que, un eventual fraude originado en convivencias de último momento, puede llegar a darse en cualquiera de las 2 hipótesis contempladas en el precepto legal y que, más allá que una lectura ceñida al texto de la norma, el entendimiento de un precepto legal debe pasar por el propósito del legislador y la preservación del bien jurídico que se pretende tutelar.
Tampoco es atendible la tesis de la censura, consistente en que el requisito de convivencia se cumplió por haber cohabitado con su cónyuge desde el matrimonio y por más de 2 años, pues lo que la disposición impone es que dicho término sea inmediatamente anterior a la muerte del pensionado o afiliado. Así lo recordó la Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL13039-2017, en la cual, razonó: Así, es claro que bajo la vigencia del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, formar parte del grupo familiar del pensionado o afiliado fallecido, junto con el requisito temporal aludido, es la regla general para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, sin que sea posible como lo pretende la recurrente, aplicar la reforma contenida en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues bajo esta última égida se estableció una excepción a esa regla, esto es, que el cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente tiene derecho, en forma proporcional al tiempo de su convivencia con el causante, a una parte de la pensión, siempre y cuando hubiere convivido con este un mínimo de 5 años.
En esa dirección, no se puede desconocer que para efectos de obtener la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente acreditar la existencia o vigencia del vínculo matrimonial -que no es sino la manifestación de voluntad de los contrayentes de asumir las obligaciones que la esencia, naturaleza y accidentalidad de esa clase de compromisos legales supone para su cabal perfección-, sino que requiere, además, acreditar la convivencia del causante con el pretenso beneficiario a la pensión durante el término mínimo que indica la norma, esto es, se repite, para este caso, los dos años anteriores al deceso del pensionado.
Para desestimar el otro argumento del recurrente, basta señalar que ha sido criterio pacífico de la Sala de Casación Laboral, que lo planteado es viable siempre que el nacimiento haya ocurrido dentro de los 2 años anteriores al fallecimiento del causante o afiliado, situación que no es la que se presenta en este caso. Así lo asentó esta Corporación en la sentencia CSJ SL1070-2014: Con todo, no está demás rememorar que la Sala de Casación Laboral ha venido siendo reiterativa que la opción señalada en el citado precepto se refiere a que la procreación de algún hijo común del cónyuge supérstite, o de la compañera(o) permanente según el caso, ha de ocurrir dentro del mismo lapso de los dos últimos años continuos con anterioridad a la muerte, situación que no corresponde a la de la recurrente.
Así lo advirtió en la sentencia del 5 de mayo de 2011, radicación 38640, en la que a su vez se remitió a otra proferida el 10 de marzo de 2006, radicación 26710, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte en diversos pronunciamientos ha fijado el correcto entendimiento del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que la cónyuge o la compañera permanente, según el caso, tienen que demostrar la convivencia con el fallecido, no menos de 2 años continuos con anterioridad a su muerte, “salvo que haya procreado uno o más hijos”, durante ese preciso lapso; quiere ello decir que no es necesario demostrar la convivencia, si dentro de los 2 años anteriores al fallecimiento se procrearon hijos, incluido el póstumo, pero en manera alguna, los nacidos en cualquier época.
En sentencia de 10 de marzo de 2006 Rad. 26710 se precisó: “Afirma el impugnante que también incurrió el Juzgador Ad quem en un yerro de interpretación, cuando estimó que el cumplimiento del requisito de la convivencia de no menos dos años continuos con anterioridad a la muerte, no era exigible para el cónyuge o la compañera o compañero permanente del pensionado fallecido que aspira a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes, en todos los eventos en que se ha procreado uno o más hijos comunes.
Para el censor la descendencia tiene esos efectos, pero siempre y cuando se trate de un hijo habido dentro del lapso de los 2 años anteriores al fallecimiento del pensionado a que se refiere la disposición, o con posterioridad a ese hecho en los casos del hijo póstumo. Comparte la Sala la inteligencia que la censura da a la referida norma en el aspecto tratado, pues se ha de precisar que la ley no solamente exige que el grupo familiar exista al momento de la muerte, sino que éste haya tenido alguna permanencia o estabilidad en el periodo último de la vida del pensionado fallecido.
Es esa la razón por la cual se exigen mínimo dos años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, y por lo tanto no podría admitirse que la procreación de un hijo en cualquier tiempo, tuviera la virtualidad de reemplazar o equivaler al tiempo de convivencia. No es indicativa de la mencionada permanencia o estabilidad, la circunstancia de que el hijo se haya procreado diez, veinte o treinta años atrás”. […] Es conveniente reseñar que la jurisprudencia tiene definido que el requisito de la convivencia es exigible por igual a la cónyuge y la compañera sobreviviente del “pensionado” o del “afiliado”, entre otras, pueden citarse las sentencias del 5 de mayo y 25 de octubre de 2005, 28 de julio de 2009 y 7 de julio de 2010, Radicados 22560, 24235, 35463 y 37185, respectivamente.
De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Se impondrán al recurrente las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho se fijan $3.750.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de enero de 2014, en el proceso que promovió LUIS ÁNGEL GIRALDO SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00