Radicación n.° 70563 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4627-2018 Radicación n.° 70563 Acta 39 Reiteración de Jurisprudencia Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). En uso de la facultad prevista en el inciso 3.° del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de julio de 2014, en el proceso ordinario que en su contra adelanta MARÍA ROSALBA ACEVEDO DE RUEDA, trámite al cual se vinculó como litis consorte necesario a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante solicitó que se condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle la pensión de vejez consagrada en la Ley 71 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición, el retroactivo de las mesadas dejadas de pagar desde el 1.º de abril de 2007, los intereses moratorios, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que laboró para la Gobernación de San Gil desde el 1.º de febrero de 1964 hasta el 30 de enero de 1965 y desempeñó las funciones de maestra de primaria; que prestó servicios al Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito de la Alcaldía de Bogotá desde el 1.º de enero de 1970 hasta el 2 de julio de 1979; que trabajó para varias empresas del sector privado, a través de las que cotizó 515.57 semanas; que durante toda la vida laboral acumuló un total de 1085.57 entre tiempos de servicios públicos y aportes efectuados a través del sector privado; que estuvo vinculada al régimen de prima media con prestación definida y, como consecuencia de una «mala asesoría» por parte de la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones –Colfondos-, se trasladó a esta entidad el 1.º de mayo de 1994; que ante la ineficacia de la vinculación a la mencionada AFP, solicitó traslado al ISS el 23 de diciembre de 1996, y que no realizó cotizaciones a Colfondos.

Señaló que el 9 de agosto de 2001 y el 5 de diciembre del mismo año, solicitó al Instituto de Seguros Sociales que le emitiera un estado de cuenta y le puso en conocimiento los aportes realizados al sector público con el fin de normalizar su historia laboral; que el 22 de mayo de 2007 envió escrito a Asofondos a fin de que certificara a cuál fondo de pensiones se encontraba afiliada y dicha entidad manifestó que lo estaba a Colfondos; que el 28 de mayo de 2007 se dirigió a dicha administradora para que le solucionara el conflicto de multiafiliación; que el 16 de agosto de 2007 le pidió al ISS que definiera tal situación, entidad que mediante oficio n.° 16210.0201 GNR-DC 48391, de 25 de octubre de 2008, le manifestó que había realizado las correcciones correspondientes y que solo se encontraba pendiente presentar la novedad de retiro para el ciclo 2007-03.

Adujo que el 11 de febrero de 2010 solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de vejez; que a través de Resolución n.° 039636 de 28 de octubre de 2011, tal entidad le devolvió los documentos para que los radicara ante la AFP Colfondos, pues afirmó que era la encargada del pago de la prestación, toda vez que así lo determinó la Oficina de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones del instituto, al resolver su situación pensional; que contra esa decisión interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación el 28 de octubre de 2011, que fueron resueltos de manera negativa.

Por último, manifestó que pertenece al régimen de prima media, pues cuando se trasladó a Colfondos contaba con más de 49 años de edad, por tanto, que esa vinculación no podía surtir efectos, toda vez que le faltaban menos de 6 años para pensionarse; que es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1.º de abril de 1994 contaba con 543 semanas de cotización y 49 años de edad, al 30 de junio de 1995 tenía el mismo tiempo de aportes y 50 años de edad, y que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía 977 semanas cotizadas (f.º 115 a 130).

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones elevadas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó la solicitud de reconocimiento pensional, su negativa y la devolución de los documentos; respecto de los demás manifestó que no eran ciertos o no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, «no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno», «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria», pago, carencia de causa para demandar y la «innominada o genérica» (f. º 135 a 144).

El juez de conocimiento, mediante auto de 17 de julio de 2013 (f.º 148), ordenó vincular a la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos al proceso, quien al contestar la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones en su contra. En cuanto a los hechos, admitió que la actora siempre estuvo afiliada al régimen de prima media, que se trasladó el 1.º de mayo de 1994 momento para el que le faltaban 6 años para cumplir 55 años de edad, que no le realizó ni una sola cotización, la solicitud de retorno al ISS, las gestiones de la demandante para normalizar la historia laboral y el oficio de 16 de agosto de 2007 a través del cual le requirió solucionar el conflicto de multiafiliación; frente a los demás adujo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso las excepciones de «inexistencia de afiliación con Colfondos», falta de causa, «inexistencia de reclamación de pensión de vejez y de prueba sobre la existencia del derecho», prescripción y la «innominada o genérica» (f.º 185 a 195). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 22 de abril de 2014, resolvió (f. º 212 y 213 y CD No. 1):

PRIMERO. DECLARAR que la demandante señora MARIA (sic) ROSALBA ACEVEDO DE RUEDA (…) se encuentra válidamente vinculada al régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO. CONDENAR a la entidad demandada AFP COLFONDOS S.A., a trasladar todos y cada uno de los aportes que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la señora MARIA (sic) ROSALBA ACEVEDO DE RUEDA (…), así como los que le fueran asignados por el ISS que corresponda a la aludida señora ACEVEDO DE RUEDA con sus respectivos rendimientos a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES ( ).

TERCERO. CONDENAR a la entidad demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988 así como los reajustes anuales y mesadas adicionales a las que haya lugar de forma indexada, a la señora MARIA (sic) ROSALBA ACEVEDO DE RUEDA (…), a partir del 01 de abril de 2007, en cuantía de $1.249.277.78 ( ).

CUARTO. - ABSOLVER a las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y AFP COLFONDOS S.A, de las demás pretensiones incoadas por el (sic) demandante MARIA (sic) ROSALBA ACEVEDO DE RUEDA (…). QUINTO.- DECLARAR no probados los medios exceptivos propuestas por la demandada ( ). SEXTO.- CONDENAR en costas a la parte demandada COLPENSIONES (…).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpusieron Colpensiones y la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió (f.º 223 y CD No. 3):

PRIMERO: REVOCAR parcialmente los puntos TERCERO y CUARTO del fallo apelado, en el sentido de no conceder la indexación de las mesadas en mora, para en su lugar CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante, intereses moratorios respecto de las mesadas causadas a partir del 1º de abril de 2007, pero desde el 11 de junio de 2010, por prescripción, y hasta que se verifique el pago de tal obligación.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, comenzó por señalar que la inconformidad de Colpensiones, radicó en que el traslado de la accionante a Colfondos fue válido porque traspasó a dicha administradora los aportes que le fueron efectuados por error y no cumplió con el tiempo mínimo de permanencia en el RAIS y así se declaró en el comité de múltiple vinculación. Al respecto, determinó que la demandante realizó el trámite de vinculación a la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos el 28 de abril de 1994 y, posteriormente, el 23 de diciembre de 1996 presentó ante el ISS la solicitud de afiliación, es decir, antes del término de 3 años de permanencia previsto en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, por tanto, afirma que, en principio, la afiliación válida sería la primera.

Sin embargo, agregó que el artículo 12 del Decreto 692 de 1994 dispone que cuando la vinculación no cumpla con los requisitos mínimos exigidos, la administradora deberá comunicarlo al solicitante y a su empleador dentro del mes siguiente a la solicitud, so pena de entender como válida la vinculación por haberse verificado el cumplimiento de los requisitos.

Así, estableció que la afiliación al Instituto de Seguros Sociales era válida, puesto que dicha entidad no comunicó a la actora, dentro del mes siguiente, que su solicitud no podía ser tramitada dado que no permaneció mínimo 3 años vinculada a Colfondos. Para afianzar su postura, trajo a colación las sentencias CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 40531 y CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 46106, que se refieren a la «aceptación tácita de la afiliación».

De este modo concluyó que la demandante materializó su voluntad de permanecer en el ISS al realizar cotizaciones de manera exclusiva a dicha entidad, y no efectuar ni un solo aporte al RAIS. Por otro lado, en cuanto a la inconformidad de la accionante, que se refirió únicamente a la procedencia de los intereses moratorios, consideró que estos buscan resarcir a las personas de «la tercera edad» que se vean afectadas por la mora en el reconocimiento de sus prestaciones, sin importar la normativa a la luz de la cual se reconoció la prestación de vejez, dado que no existen razones para señalar que el perjuicio es distinto en uno u otro caso y, por tanto, condenó por tal concepto.

En consonancia con lo expuesto, estableció que para imponer el pago de los intereses moratorios, era necesario tener en cuenta el periodo de gracia de 4 meses contados a partir de la radicación de los documentos para resolver la solicitud, consagrado en el artículo 4.º de la Ley 700 de 2001, modificado por el inciso final del parágrafo 1.º del artículo 9.º de la Ley 797 de 2003.

En tal perspectiva, decidió que dicha sanción debería reconocerse a partir del 11 de junio de 2010, esto es, cuatro meses después de la solicitud pensional que se efectuó el 11 de febrero de 2010. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada en cuanto fue condenada a pagar los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo, que absolvió de los mismos.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, que fue objeto de réplica oportuna por parte de la accionante. VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo de segunda instancia de transgredir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 13 de la Constitución Política.

En respaldo de su acusación, manifiesta que no es posible aplicar los intereses moratorios consagrados en el precepto denunciado, toda vez que, en el presente asunto, la pensión fue reconocida bajo el régimen de la Ley 71 de 1988 y no con fundamento en el sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993. Para afianzar su postura, señala que el artículo 141 en comento, establece que el interés en caso de mora, procede sobre «las mesadas pensiónales de que trata esta ley ( )», razón por la que no es viable aplicar ese precepto a una pensión reconocida en virtud de la Ley 71 de 1988.

Asimismo, considera que no era posible que el ad quem acudiera al derecho a la igualdad contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política y afirmara que si los intereses moratorios eran viables en el caso de las pensiones consagradas en el sistema general de pensiones, también debían serlo en la pensión de jubilación por aportes, en la medida en que ambas normas son disímiles, regulan situaciones diferentes y fueron expedidas en épocas distintas.

En apoyo transcribió apartes de la sentencia CSJ SL5890-2016. VII. RÉPLICA DE LA PARTE DEMANDANTE Aduce la opositora que no erró el Tribunal al considerar que era viable el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma exige que la prestación se «conced a luego del 1.º de abril de 1993» y corresponda a la Ley 100 de 1993 y, en este caso, se cumplieron esos requisitos dado que el derecho se reconoció a partir del 11 de junio de 2010, en virtud del artículo 36 ibidem, por ser beneficiaria del régimen de transición. En consonancia con lo anterior, señala que las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición, se consideran integradas al sistema general de pensiones de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2.º del artículo 31 de la Ley 100, el cual incorporó al régimen de prima media las «disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la ley».

Igualmente, manifiesta que la norma mencionada desarrolla el principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política y que el juez colegiado no interpretó erradamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues su intelección provino del artículo 31 ibidem, el cual tiene como finalidad evitar hacer distinciones injustas al aplicar las normas del sistema general de pensiones.

Como sustento, trajo a colación la sentencia CC C-601 de 2000 y refiere que, según dicha providencia, la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no solo es posible por el artículo 31 ibidem, sino también por el artículo 11 de la misma normativa, conforme el cual «todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores».

Finalmente, hace alusión a una sentencia de esta Corporación cuyo radicado no identifica, en la cual se determinó que «la expresión “en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley” contenida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, comprende también las pensiones de los regímenes anteriores administrados por el Instituto de Seguros Sociales, y que se causaron en vigencia de la citada ley, en virtud de lo consagrado por el inciso 2º del artículo 31 que las integró al régimen de prima media con prestación definida».

VIII. CONSIDERACIONES De conformidad con la orientación del cargo por la vía directa, no se discute: (i) que a pesar de estar en presencia de un caso de multiafiliación, la vinculación válida es la que se efectuó al Instituto de Seguros Sociales, y (ii) que la actora es beneficiaria de la pensión de vejez consagrada en la Ley 71 de 1988. En consonancia con lo anterior, le corresponde a esta Sala determinar si es viable la aplicación de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por el retardo en el pago de la pensión de jubilación reconocida en el marco de la Ley 71 de 1988.

Para dar respuesta al problema jurídico propuesto por el censor, basta reiterar que conforme al criterio mayoritario de esta Corporación, los intereses moratorios no proceden respecto a pensiones distintas a las del sistema general de pensiones instaurado con la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, en el fallo CSJ SL1854-2015, se expuso: «Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley (sic) 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley». «Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley (sic) 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley». «De ahí que se pueda afirmar, sin ambages, que en el caso no se dan los supuestos de hecho necesarios para la aplicación del artículo 141 de la ley (sic) 100 de 1993, por lo que al hacerlo el Tribunal incurrió en la falencia de apreciación jurídica que le imputa el censor».

En cuanto a la tesis de esta Sala a la cual hace referencia el opositor, en la cual se consagra que «en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley contenida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, comprende también las pensiones de los regímenes anteriores administrados por el Instituto de Seguros Sociales, y que se causaron en vigencia de la citada ley», debe advertirse que ello es viable para los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que fueran administrados por el Instituto de Seguros Sociales, tal como lo plantea la misma providencia reseñada, es decir, respecto de las pensiones reconocidas de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que la mencionada norma se entiende incorporada al sistema integral de seguridad social, pero no para las pensiones reconocidas conforme a la Ley 71 de 1988, como el presente asunto.

De conformidad con lo anterior, habrá de casarse la sentencia impugnada en cuanto en su numeral primero revocó parcialmente el numeral tercero de la decisión de primer grado, en lo que al pago de la indexación de las mesadas pensionales se refiere para, en su lugar, imponer a la demandada el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

No la casa en lo demás. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en sede de casación para confirmar el fallo de primer grado. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la accionada Colpensiones. Sin costas en la segunda instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 25 de julio de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que MARÍA ROSALBA ACEVEDO DE RUEDA adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A. - COLFONDOS, en cuanto en su numeral primero revocó parcialmente el numeral tercero de la decisión de primer grado, en lo que al pago de la indexación de las mesadas pensionales se refiere, para en su lugar, imponer a la demandada el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

No la casa en lo demás. Sin costas en sede de casación. En sede de instancia, se CONFIRMA la decisión proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de abril de 2014. Costas en primera instancia a cargo de la accionada Colpensiones. Sin lugar a ellas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15