CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4626-2021 Radicación n.° 82976 Acta 33 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ HERNANDO SÁNCHEZ FANDIÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario laboral que le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, trámite al cual se vinculó a ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA, hoy FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y LA NACIÓN - MINISTERIO DE INDUSTRIA COMERCIO Y TURISMO.
I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 2 José Hernando Sánchez Fandiño, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, Álcalis de Colombia Ltda, hoy Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Nación - Ministerio de Industria Comercio y Turismo, con el fin de que se condenara a la primera al reconocimiento y pago de la pensión de vejez junto con el retroactivo causado desde el momento en que reunió los requisitos de edad y cotizaciones requeridas, hasta cuando se haga efectivo el pago, los intereses de mora y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que fue afiliado al ISS a partir del 1.° de marzo de 1967 y cotizó ininterrumpidamente hasta el 1.° de abril de 1981 un total de 735 semanas; que posteriormente, se afilió de nuevo, a partir del 1.° enero de 1997 hasta el 28 de febrero de 2010, reuniendo en total 1382 semanas; que presentó solicitud de pensión de vejez ante el ISS pero le fue negada; que radicó recurso de reposición y, en subsidio, apelación el cual fue resuelto mediante Resolución n.° 05690 del 23 de noviembre de «201» de forma desfavorable por no reunir las cotizaciones necesarias para acceder al derecho; que contaba con 78 años; que era beneficiario del régimen de transición, pues tenía más de 40 años al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que no se requería estar cotizando en el momento de entrada en vigor de la citada norma, ya que solo era necesario reunir el anterior requisito y aquellos enunciados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que agotó la vía gubernativa (f.°2 a 6, cuaderno principal).
Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación al ISS el 1.° de marzo de 1967 y nuevamente el 1.° de enero de 1997, que solicitó pensión y le fue denegada, que elevó recurso de reposición y, en subsidio, apelación que fueron desfavorables por no reunir las semanas necesarias, la edad del demandante y que agotó la vía gubernativa; de los demás dijo no ser ciertos.
Propuso como excepciones de fondo las de cosa juzgada, prescripción, compensación, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios del IPC ni de indexación o reajuste alguno, buena fe y declaratoria de excepciones (f.° 129 a 133, ibidem). Con proveído del 8 de agosto de 2012 se ordenó conformar el litisconsorcio necesario con Álcalis de Colombia Ltda. (f.° 149, ibidem) El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia rechazó los pedimentos.
Frente a los hechos admitió la afiliación del actor al ISS el 1.°de marzo de 1967 y con relación a los demás manifestó que no le constaban o no obedecían circunstancias fácticas. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción y genérica. Como previa, la de falta de integración del litisconsorcio necesario (f.°175 a 178, ibidem) Por decisión del 1.° de octubre de 2014 el Tribunal revocó el auto de 6 de mayo del mismo año y ordenó la integración del litisconsorcio necesario con la Nación - Ministerio de Hacienda Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 4 y Crédito Público y con la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (f.° 350, ibidem).
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se contrapuso a las súplicas, señaló que los hechos no le constaban, planteó como medios exceptivos «la legitimidad processum por pasivo», inexistencia de la obligación, compartibilidad de mesada pensional, pago de intereses moratorios según el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, prescripción y buena fe (f.° 373 a 384, ibidem).
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se resistió a las peticiones de la demanda, respecto de los hechos negó que el actor hubiera agotado la vía gubernativa, con relación a los demás dijo que no le constaban. Planteó como excepciones perentorias las de «indebida integración del contradictorio, inexistencia de relación laboral, inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y la genérica».
(f.° 400 a 409, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de abril de 2016 (f.° 458, Acta, CD 455, ibidem), resolvió: Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR que la pensión del señor JOSÉ HERNANDO SÁNCHEZ FANDIÑO es compartida y por lo tanto deberá ser reconocida y pagada por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, quien cubrirá el valor de la pensión y si existiera un mayor valor este será reconocido y pagado por Álcalis de Colombia hoy Fondo de Pasivo de Ferrocarriles.
SEGUNDO: DECLARAR que la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones debe reconocer y pagar la pensión de vejez, conforme al Decreto 758 de 1990 al señor JOSÉ HERNANDO SÁNCHEZ FANDIÑO a partir del 1° de marzo de 2010 con un IBL de $1.979.267,32 con un porcentaje del 90% en cuantía inicial de $1.781.340, 59 y si llegare existir un mayor valor a reconocer, este deberá ser cancelado por ÁLCALIS DE COLOMBIA hoy FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- a cancelar un retroactivo pensional a partir del 1° de marzo de 2010, el cual ascienda a la suma de $85.197.770,97, suma esta que debe ser debidamente indexada.
CUARTO: CONDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, a reconocer y pagar al señor JOSÉ HERNANDO FANDIÑO, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por la mora en el reconocimiento de la prestación de vejez, desde la fecha de su exigibilidad, 1° de julio de 2010, los cuales a la fecha de esta sentencia ascienden a la suma de $110.320.203, los cuales se liquidarán a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento que se efectué el pago.
QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada COLPENSIONES por lo motivado.
SEXTO: ABSOLVER a la demandada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de Comercio Industria y Turismo por las resultas del proceso.
SÉPTIMO: CONDÉNESE en costas a la parte demandada COLPENSIONES por la suma de $27.000.000 OCTAVO: De no ser apelada la presente sentencia consúltese ante el Tribunal Superior de Bogotá. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 6 esta administradora, a través de sentencia del 8 de febrero de 2018 (f.° 484, Acta, 483 CD, ibidem), decidió: PRIMERO REVOCAR la sentencia apelada y consultada, en su lugar, absolver a Colpensiones y a las llamadas a integrar la litis Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia la Nación Ministerio de Industria Comercio y Turismo y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme a los razonamientos expuestos en esta audiencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia en primera estarán a cargo del demandante y en favor de las demandas. Consideró que el problema jurídico consistía en establecer si el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990 y en caso afirmativo determinar si había lugar a los intereses moratorios al igual que, se estudiaría si la prestación que le otorgó Álcalis de Colombia Ltda tenía vocación de ser compartida con la de vejez en comento, de ser así analizar si había lugar al pago del mayor valor por parte de esta.
Este aspecto, aclaró que se estudiaba en grado jurisdiccional de consulta al no haber sido apelado por ninguna de las dos entidades a las que beneficia el grado jurisdiccional. Argumentó que a folios 11 y 12 del expediente aparecía copia de la partida bautismo y de la cédula ciudadanía del accionante, donde se evidenciaba que nació el 5 de noviembre de 1933 y acreditó al 1.° de abril de 1994 60 años, por lo que era beneficiario del régimen de transición. Refirió que en cuanto a la vigencia de este el parágrafo transitorio 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005 disponía que Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 7 este no podía extenderse más allá del 31 de Julio 2010, excepto para las personas que estando en el mismo tengan cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo a la entrada en vigor de dicho acto, a quiénes se les mantendría el referido régimen hasta 2014.
Aseguró que al constatarlo el actor contaba con 750 semanas cotizadas a la entrada en vigor de la norma mentada, esto es al 29 de julio de ese año; que según la historia laboral avistable a folios 139 a 145 del plenario el señor Sánchez Fandiño registró un total de 1424,43 semanas de las cuales 1167, 43 aparecen cotizadas a esa edad. No obstante, encontró que según la Resolución n.° 697 del 24 de noviembre 1980, folios 233 a 238 ibidem, Álcalis de Colombia le reconoció al actor la pensión vitalicia de jubilación convencional, a partir del 1.° de julio de 1980, prestación que no tenía vocación de ser compartida con la que en su momento le llegaré a reconocer Colpensiones, toda vez que durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto, habida consideración que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal, es decir, las contenidas en el artículo 260 del CST, pues solo hasta la expedición del Decreto 2879 de 1985 se abrió la factibilidad de compartir las pensiones de carácter convencional, otorgadas con posterioridad a su vigor salvo que la disposición convencional expresara lo contrario.
Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 8 Explicó que, lo anterior tenía sustento en lo dicho por esta Sala como por ejemplo en la sentencia CSJ SL 23 ag. 2017, rad. 58929, precisiones cuyo fin era determinar la viabilidad de contabilizar las semanas cotizadas, a través de Álcalis de Colombia, con posterioridad al reconocimiento de la pensión por parte de aquella, a lo que esta Corte ha dicho que «en tal sentido se repite cómo lo dedujo el Tribunal a la Electrificadora del Caribe S. A. ESP no le asistía obligación alguna de pagar aportes por el actor en calidad de pensionado si no estaba habilitada para lograr la compartibilidad de la pensión extralegal que había concedido» Razonó, que así concluyera que la entidad empleadora con todo y no estar habilitada, afilió y pagó las cotizaciones del actor en su calidad de pensionado; lo cierto es que al no tener la pensión extralegal vocación de ser compartida esas cotizaciones no tienen validez y no pueden ser computadas para reconocer una pensión de vejez, asunto que no advirtió Colpensiones al responder la demanda, posición de esta Sala, expuesta en proveído CSJ SL5557-2015 Señaló que, conforme a ello se tenía que las cotizaciones sufragadas al ISS por Álcalis de Colombia a favor del suplicante después de pensionado extralegal no son válidas ni eficaces para el reconocimiento de una de pensión de vejez por parte del Instituto hoy Colpensiones, de ahí que las mismas no sean tenidas en cuenta para el conteo de semanas, para lo cual solo se sumarán los ciclos cotizados del 31 de junio de 1980 como quiera que la prestación convencional le fue otorgada desde el 1° de julio de esa Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 9 misma anualidad; así las cosas el actor aportó a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 el 29 de julio de ese año un total de 687, 14, semanas tiempo que no le permitía que su beneficio se extienda más allá del 31 de Julio 2010.
Aludió que, conforme lo anterior en la medida en que el accionante era beneficiario del régimen de transición en los términos indicados; que la norma aplicable era con la que venía la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que no es otra que el Decreto 758 de 1990 el cual exigía como requisitos para acceder a la prestación acreditar 60 años por ser hombre y 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo o 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
Así pues, al verificar si se cumplían estos requisitos o no, se advirtió que el 5 de noviembre 1993 cumplió la edad, al igual que según el reporte de semanas de los folios 139 a 145 cotizó un total de 687,14 semanas de las cuales 342 fueron cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, 5 de noviembre 1973 al mismo día y mes del año 1993.
Finalmente, dijo que al estudiar el beneficio de vejez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 para acceder a la misma se deben acreditar por el hombre 62 años y 1300 semanas cotizadas, exigencias de las que, apenas cumplió con la edad. Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 10 IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende «case parcialmente» de la sentencia atacada, en cuanto absolvió a la demandada Colpensiones de reconocerle y pagarle la pensión de vejez y lo condenó en costas, para que una vez constituida en sede instancia se confirme totalmente la sentencia emitida por el a quo (f.° 9, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual fue objeto de réplica por parte de Colpensiones y se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la providencia impugnada por la vía directa en la modalidad de infracción directa «del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; en consonancia con lo normado en los artículos 13, 14, 15 y 16 del Decreto 1650 de 1977; en relación con los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional».
Alega que la violación pregonada se dio por causa de falta de aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, norma sustancial que regula íntegramente el caso controvertido, ya que el mismo no fue Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 11 aplicado al momento de decidir la alzada, dado sus efectos jurídicos hacía futuro y la importancia que reviste para el asunto en concreto.
Manifiesta que no discute ningún aspecto fáctico ni probatorio, pero se aparta de las consideraciones del Tribunal en cuanto a que desconoce lo preceptuado por la norma prementada en cuanto a la inteligencia que brota de ésta. Transcribe dicho precepto y señala que cumple con los requisitos allí establecidos, en consonancia con lo dispuesto en los mandatos 13, 14, 15, y 16 del Decreto 1650 de 1977.
Afirma que si el Colegiado no hubiera ignorado la normatividad antes señalada para desatar la litis y la hubiera aplicado en cuanto regula el caso debatido, habría llegado a una conclusión diferente a la tomada en la sentencia impugnada, como lo es tener en cuenta para los efectos de la pensión reclamada, todas y cada una de las semanas cotizadas otorgándole al trabajador el derecho reclamado en la demanda introductoria.
Reproduce los artículos 13, 14, 15 y 16 del Decreto 1650 de 1977 e insiste que no entiende, por qué el ad quem no aplicó para desatar la litis el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad que determina la circunstancia particular y especial de que el actor es acreedor a la pensión de vejez por haber llenado ampliamente los requisitos de edad y semanas cotizadas, 1000 en cualquier tiempo, que en consonancia con las disposiciones por las cuales Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 12 se determina el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios.
VII. RÉPLICA Colpensiones aduce que la proposición jurídica presenta un dislate técnico cuando el impugnante procede a señalar como infringidas una serie de normas constitucionales sin que se precise que es una violación de medio, si se entendiera que esto puede ser superado hay que aceptar que la sentencia de segunda instancia fue acertada, pues la pensión de jubilación convencional le fue reconocida al suplicante por Álcalis conforme a la norma aplicable al caso; que de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966 dicha prestación no tenía carácter compartido sino compatible con la pensión de vejez que le reconocía el ISS.
La compartibilidad, como es sabido tan solo se dio para las pensiones extralegales otorgadas en fecha posterior al 17 de octubre de 1985, en vigencia del Decreto 2879 de 1985, reconocida pacíficamente por la jurisprudencia de esta Sala, para lo cual trae a colación lo manifestado en proveído CSJ SL1688-2017. Explica que el Tribunal realizó adecuadamente la valoración de las pruebas, con las que concluyó que no había lugar a tener en cuenta los tiempos de cotización que se efectuaron por la empleadora después de reconocerle la pensión extralegal, las que realizó sin tener la obligación de hacerlo, pero en todo caso no tienen validez, dada la vocación de compatibilidad de la pensión extralegal del demandante, por lo Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 13 que no podrían tenerse en cuenta para el conteo de semanas de cotización para reconocimiento de la pensión de vejez deprecada, situación que ha sido reconocida por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, las providencias CSJ SL10557-2015, CSJ SL 19 jul. 2011, rad. 39454, CSJ SL 10 jul 2012, rad, 37548, CSJ SL 4 dic. 2012, rad. 43189, CSJ SL 2 feb 2013, rad. 43337, CSJ SL628-2013.
Finalmente, comentó que el fallador de alzada encontró que el petente tan solo tenía 687.14 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que el régimen de transición tan solo se mantuvo hasta el 2010, momento para el cual no cumplía con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad solo tenía cotizadas 342 semanas y tampoco tenía 1000 en cualquier tiempo, norma frente a la cual el recurrente alega infracción directa por haber sido inaplicada por el rebeldía del Tribunal, pero como lo estudió del ad quem no podía regular el asunto al no haber cumplido con los supuestos de hecho para otorgar la prestación mientras mantuvo el beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993-.
Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público advierte que tanto en el evento que se resuelva romper la sentencia de segundo grado como en el que se mantenga la decisión no puede existir una condena en su contra, ya que en las instancias hubo una decisión absolutoria en su favor y en esta sede no se observa ningún pedimento que le fuera exigible, en tanto que el recurrente dirige su petitum únicamente contra Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 14 Colpensiones; que así las cosas, aun cuando se le dio traslado para presentar réplica no se opone al fundamento del recurso, habida consideración que los efectos de la sentencia que lo decida no pueden cobijarlo.
VIII. CONSIDERACIONES Planteadas, así las cosas, se debe recordar que la demanda de casación debe ceñirse, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite.
Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092- 2017).
Visto lo anterior, se encuentra que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 15 deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: 1.
El concepto de violación esgrimido no es correcto. Alega la infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sin que el juzgador de alzada haya podido cometer esta modalidad de violación, pues la misma se presenta cuando el fallador por rebeldía o ignorancia deja de aplicar la norma que estaba llamada a regular el asunto y precisamente este precepto sirvió de fundamento para decidir el caso, ya que el Tribunal estudió el reconocimiento de la pensión deprecada con base en él y consideró que era el que regía el asunto, es decir que no dejó de aplicarlo, cosa distinta es que luego de analizar la cuestión concluyó que el actor no cumplía con el número de semanas allí requeridas para acceder a la prestación. Por tanto, no le asiste razón al impugnante cuando insiste en que el juez de apelación dejó emplear dicho precepto, pues parte de una premisa que no es cierta y en cambio no discutió los pilares de la decisión como se explica a continuación. 2.
No ataca los verdaderos soportes de la sentencia recurrida. Dejó libre de ataque fundamentos esenciales del fallo de segundo como es el tema de la no compartibilidad de la prestación que reclama con la que en su momento le otorgó Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 16 Álcalis de Colombia y como consecuencia de ello la forma en que se debían contabilizar las semanas de cotización, así como el hecho de ser beneficiario del régimen de transición únicamente hasta el 31 de julio 2010 por no contar con las 750 a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pues al respecto el Tribunal señaló que según: [ ] la Resolución n.° 697 del 24 de noviembre 1980, folio 233 a 238 ibidem, Álcalis de Colombia le reconoció al actor la pensión vitalicia de jubilación convencional, a partir del 1° de julio de 1980, prestación que desde ya se advierte no tenía vocación de ser compartida con la que en su momento le llegaré a reconocer Colpensiones, toda vez que durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto habida consideración que la posibilidad consagrada ese precepto se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal, es decir, las contenidas en el artículo 260 del CST, pues solo hasta la expedición del Decreto 2879 de 1985 se abrió la posibilidad de compartir las pensiones de carácter convencional, otorgadas con posterioridad a su vigencia salvo que la disposición convencional expresara lo contrario. […]precisiones estás cuyo fin se torna en determinar la viabilidad de la contabilizar las semanas cotizadas, a través de Álcalis de Colombia, con posterioridad al reconocimiento de la pensión por parte de esta, datan del 1° de enero de 1997 al 28 de febrero 2010 […] […] lo cierto es que al no tener la pensión extralegal la vocación de ser compartida esas cotizaciones no tienen validez y no pueden ser computadas para reconocer una pensión de vejez asunto que no advirtió Colpensiones al responder la demanda, […] […] el actor cotizó a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 el 29 de julio de ese año un total de 687, 14, semanas tiempo que no le permitía que su beneficio se extienda más allá del 31 de Julio 2010.
Y concluyó: […] en la medida en que el demandante era beneficiario del régimen de transición en los términos indicados la norma aplicable era con la que venía la entrada en vigencia de la Ley Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 17 100 del 93, que no es otra que el Decreto 758 de 1990 el cual exige como requisitos para acceder a la pensión acreditar 60 años de edad por ser hombre 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo o 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad al verificar si se cumplían estos requisitos o no, se advierte que el 5 de noviembre 1993 cumplió 60 años de edad, al igual que según el reporte de semanas de los folios 139 a 145 cotizó un total de 687,14 semanas de las cuales 342 fueron cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, 5 de noviembre 1973 al mismo día y mes del año 1993, Argumentos que constituyeron el soporte de la decisión atacada y que sirvieron para que el Tribunal revocara la sentencia de primera instancia y absolviera respecto de la prestación reclamada por no reunir las semanas requeridas y que no fueron objeto de reparo por el recurrente, lo que trae como consecuencia que la sentencia se mantenga incólume soportada en estas consideraciones que no fueron controvertidas y conserve su presunción de legalidad y acierto, pues en la demostración de la acusación la censura se limitó a señalar que el ad quem no aplicó el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 cuando el actor cumplía con los requisitos allí establecidos.
El recurrente tiene que controvertir todos los fundamentos del fallo para derruir la decisión. Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL1611-2018, expuso: […] se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.
En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 18 preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria. 3.
La sustentación del recurso extraordinario no puede convertirse en un alegato de instancia. Como si lo anterior, fuera poco la sustentación del cargo, se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que a una argumentación adecuada y concisa, en la que la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, que sea propio de un recurso extraordinario de casación, dejando incólumes los fundamentos de la sentencia, porque se recuerda que el ejercicio argumentativo debe apuntar a la confrontación de la sentencia con la ley.
En definitiva, la censura no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte, en el sentido de que, para el análisis de la demanda de Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 19 casación y su estudio de fondo, como ya se mencionó, debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido.
Finalmente, recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. 4.Con todo, a pesar de las falencias de técnica del cargo debe explicar esta Sala a manera de doctrina, que en casos similares al que se estudia ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse concluyendo que carecen de validez o son Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 20 ineficaces aquellas cotizaciones canceladas después del reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, sin vocación de ser compartible con la vejez a cargo del ISS.
La Corte tiene definido que en los casos en que un empleador que haya reconocido pensión extralegal antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, como en este caso, en la medida en que no está destinada a ser compartida con la prestación por vejez consagrada en los reglamentos del ISS, quedaba exonerado de la obligación de realizar aportes después de la desvinculación del trabajador de la empresa, por haber obtenido el status de pensionado, de suerte que los que llegara a realizar contra la regla recién mencionada no cobraban la virtud de ser aptos para efectos de completar la necesidad de semanas exigidas para acceder a la pensión. Es así como en sentencia CSJ SL4042-2018, se explicó: En consecuencia, lo que genera el distanciamiento del promotor del proceso con la sentencia fustigada, se circunscribe a determinar, si a aquel le asiste el derecho a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, a pesar de que viene percibiendo una pensión de jubilación convencional por parte de su ex empleador – Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., a partir del 25 de junio de 1979, en tanto que el sentenciador de alzada no accedió a la prestación económica pretendida.
Para resolver la anterior problemática es necesario precisar, tal como se dejó visto con precedencia, que la pensión de jubilación que le fue reconocida al aquí demandante por parte dela Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., es indudablemente de carácter extralegal y así mismo compatible con la de vejez que eventualmente pueda ser otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, ya que su reconocimiento se produjo con anterioridad al 17 de octubre de 1985, pues sobre dicho aspecto esta Corporación ha sosteniendo de manera pacífica, que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad a la referida Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 21 calenda, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879 de esa anualidad son compatibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.
De igual forma, también esta Corporación tiene precisado de tiempo atrás, que son ineficaces las cotizaciones que realice el ex empleador que ha reconocido una pensión de jubilación extralegal a su ex trabajador con anterioridad al 17 de octubre de 1985, en tanto que la misma se tornaría compatible con la de vejez que posteriormente pueda reconocerle el ISS, y por ende, mal pueden tenerse como válidos unos aportes que se efectuaron irregularmente por quien no ostentaba la condición de trabajador, y menos aún era un afiliado forzoso o facultativo.
En el anterior contexto, no incurrió el sentenciador de alzada en el yerro hermenéutico que le atribuye la censura a las disposiciones legales denunciadas, cuando dedujo la negativa de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez incoada, bajo el argumento de que no consideraba los aportes para la cobertura del riesgo reclamo, en la medida en que fueron realizados por la entidad pagadora de su pensión sin que mediara vinculación de carácter laboral, y para lo cual se soportó en sentencia de esta Corporación, esto es la CSJ SL. 17.
Abr. 1997, radicación 9045. El anterior criterio jurisprudencial de la Corte, ha sido reiterado en la sentencia CSJ SL10548 – 2015, en cuanto sobre el tema puntual objeto de controversia, se dijo: Para dar solución al anterior interrogante es suficiente con indicar, que ya la Corte ha fijado su criterio a ese respecto, en cuanto que la validez o eficacia de las cotizaciones efectuadas por el ex empleador que ha reconocido una pensión de jubilación extralegal a su ex trabajador, depende necesariamente de si esta fue causada con anterioridad o posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues desde allí, es cuando cabe predicar el fenómeno pensional de la compartibilidad legal.
Es así como se ha precisado, que si la pensión jubilatoria extra legal se reconoció con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por ser compatible con la de vejez que luego pueda reconocer el ISS, las cotizaciones realizadas después de ese status de jubilado son ineficaces para efectos de contabilizarlas para acreditar la densidad mínima de cotizaciones exigidas para obtener el derecho a la pensión de vejez, por cuanto los aportes hechos en ese interregno se sufragan por quien ya no podía tener la condición de afilado al sistema pensional.
Así las cosas, surge evidente que el Tribunal no pudo incurrir en yerro alguno, en cuanto siguió los lineamientos de la Sala sobre la situación controversial sometida a su escrutinio. (Subrayado fuera de texto) Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 22 En consecuencia, de acuerdo con lo primeramente expuesto se desestima el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor de Colpensiones, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica, mientras que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no presentó una verdadera oposición. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ HERNANDO SÁNCHEZ FANDIÑO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, trámite al cual se vinculó a ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA, hoy FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la NACIÓN MINISTERIO DE INDUSTRIA COMERCIO Y TURISMO.
Radicación n.° 82976 SCLAJPT-10 V.00 23 Costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.