'16 República de Colombia Corte Soma de Justicia Sala de ea:acial Metal Sala ta Deseingestlón N. 3 DONALD JOSÉ DDC PONNEPZ Magistrado ponente 5L4625-2020 Radicación n.°77765 Acta 32 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EDGAR MAURICIO RODRÍGUEZ ECHEVERRÍA, contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario que promovió contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL SA.

I.

ANTECEDENTES Edgar Mauricio Rodríguez Echeverría demandó a la sociedad accionada, a fin de obtener el reajuste de su Radicación n.°77765 salario y conceptos laborales legales y extralegales, en aplicación del principio de «a trabajo igual, salario igual» frente a otro compañero y «compensar la incidencia salarial» de las sumas que se pagaron como bono al estímulo al ahorro; el pago del trabajo nocturno y festivo; la indemnización moratoria o en subsidio, la indexación; y, las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, informó que labora para Ecopetrol SA a través de contrato de trabajo a término indefinido desde el 14 de diciembre de 1987, en el Departamento de Parafinas como operador de planta; que en octubre de 2013, fue ascendido como supervisor en la Coordinación de Parafinas Refinería y en la actualidad se desempeña como supervisor I de operaciones, con un salario de $3.851.000 y un bono de estímulo ahorro por $2.787.210 que no constituye factor salarial; que desde que fue «ascendido a la nómina», la empleadora dejó de pagarle la remuneración por trabajo nocturno; que Javier Serrano Badillo, con quien se compara, desempeña idénticas funciones, ocupa el cargo de supervisión en el mismo departamento, en iguales condiciones, antigüedad y categoría, y devenga un salario superior de $6.860.804; que agotó la reclamación administrativa (fs.°2 a 9).

Ecopetrol SA, se opuso a las pretensiones; admitió el contrato de trabajo, sus extremos, el salario y la presentación de la petición; negó que hubiera dejado de pagar la remuneración nocturna ordinaria y festiva, y 2 '17 Radicación n.°77765 explicó que lo ocurrido, fue que el demandante pasó a desempeñar un cargo calificado como de dirección, manejo y/o confianza.

En relación con la desigualdad salarial, indicó que no necesariamente por ocupar un cargo similar se debe pagar el mismo salario; que en este caso, para obtener la remuneración del otro trabajador, el actor debía cumplir una serie de factores tales como antigüedad, eficiencia, capacidad de iniciativa, sentido de la responsabilidad, componentes cuantitativos y cualitativos que al no observarse, en nada contradicen el principio de igualdad.

En su defensa, formuló las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de las obligaciones y buena fe (fs.°86 a 107). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral Transitorio del Circuito de Barrancabermeja, en sentencia de 10 de octubre de 2016 (f.°cd 269), absolvió de las pretensiones; impuso las costas al demandante. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, en sentencia de 15 de febrero de 2017 (f.°cd 293), confirmó lo resuelto por el a Radicación n.°77765 quo; fijó las costas en esa instancia a cargo del demandante. En lo que al recurso extraordinario interesa, dispuso como problemas jurídicos determinar «si conforme lo dice el apelante procede la nivelación salarial reclamada, si el dinero pagado a título de estímulo del ahorro constituye un factor salarial ( ) y como consecuencia de ello si hay lugar a reliquidar las prestaciones sociales.

Recordó que en sentencia CSJ SL, 6 may. 2015, rad. 45894, se indicó que no bastaba que el trabajador que pretendiera la nivelación de su salario, desempeñara el mismo cargo de quien aludió la equiparación, en tanto la relevancia consiste en que ambos ejecutaran «el mismo puesto, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia»; que de existir razones atendibles y objetivas que justificaran un tratamiento diferente y permitieran distinguirlo de una proscrita discriminación, resulta válido aceptar que un trabajador pese a ocupar el mismo cargo en iguales funciones, devengara una remuneración superior al compañero con el que se pretendía comparar, por ser legítimo que existieran diferencias razonables en la remuneración de los trabajadores, siempre y cuando estén fundadas «en razones objetivas como el régimen jurídico que se aplica o surgidas de aspectos relativos a la cantidad y la calidad del trabajo realizados, tales como la antigüedad del trabajo, la capacidad profesional, las condiciones de eficiencia, el rendimiento y la jornada laboral». 4 43 Radicación n.°77765 Afirmó que el demandante no acreditó los elementos fácticos y jurídicos para la nivelación salarial anhelada, al no hallar medio de convicción que la respaldara; por ello, puntualizó que incumplió la carga de la prueba exigida por el art. 167 del CGP antes 177 del CPC; que el único medio probatorio que trajo al expediente, [ ] fueron las nóminas del mes de agosto y septiembre del ario 2012 correspondientes al señor Javier Serrano Badillo y las certificaciones expedidas por la empresa demandada en lo que se evidencia que el salario recibido por su compañero de trabajo, de verdad en la suma de $6.860.804 tal como lo plantea en la demanda, sin encargarse de demostrar si realizaba exactamente las mismas funciones, que laboraron en la misma jornada de trabajo y que sus condiciones de eficiencia y rendimiento son las mismas de su compañero.

En lo que atañe al estímulo al ahorro como factor salarial, manifestó que dichos dineros son destinados a un fondo de pensiones y no ingresaron al patrimonio del trabajador; acudió a los arts. 127 y 128 del CST, y del folio 139 encontró que las partes acordaron que, F..] los dineros que posiblemente sean reconocidos como estímulo al ahorro por la empresa no constituyen salario, dineros que no son entregados directamente al trabajador entendiéndose adicionados en los términos de contrato de trabajo, comunicación que en serial de asentimiento fue suscrita por el demandante como lo evidencia la prueba documental; arguye el recurrente que dicha cláusula resulta ineficaz por atentar contra los derechos del demandante no obstante no es dable aceptar tal aseveración por cuanto en oportunidades anteriores ha considerado esta corporación en forma voluntaria y consciente el libelista aceptó la inclusión de dicha condición en su contrato de trabajo sin que mediara reparo al momento de la celebración. Agregó, que además de que no se demostró si dichos emolumentos fueron recibidos por el trabajador como 5 Radicación n.°77765 contraprestación directa de los servicios prestados, tuvieron una destinación específica «esto es el fondo de pensiones al que se encuentra vinculado el actor, constituyéndose aportes voluntarios, los que además valga mencionar conforme a las disposiciones 62 y 63 de la Ley 100 podrían tener como objetivo el incremento de la mesada pensional o un ahorro programado».

Mencionó la sentencia CSJ SL1405-2015. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN que que Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la de primer grado, para en su lugar se disponga: «a) La nivelación salarial del cargo de Supervisor I de la Unidad Organizativa del Departamento de Parafinas y Fenol; b) El reconocimiento de la incidencia salarial del estímulo al ahorro; c) El pago de la remuneración nocturna ordinaria y festiva; d) La sanción moratoria; e) La reliquidación de ( )».

Asegura que el cargo se orienta «a que la Corte unifíque la jurisprudencia, se proteja[n] los derechos constitucionales del demandante y controle la legalidad de la sentencia recurrida». 6 Radicación n.°77765 Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, por aplicación indebida, acusa la sentencia de trasgredir las siguientes disposiciones: [..

I artículo 167 del código General del Proceso (CGP), en relación con los artículos 1°, 13, 18, 43, 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 127 (modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990), 128 (127 (modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990), 129 (127 (modificado por el artículo 16 de la ley 50 de 1990), 14, 143, 168 y 340 del CST, Parágrafo 1° numerales 1° y 2° del artículo 31, 51, 60, 61 y 145 del CPTSS, 174, 176 y 260 del CGP, 53, 58 y 95-7° de la Constitución Nacional.

Afirma que el ad quem, incurrió en los siguientes errores de hecho: i. Dar por demostrado, sin estarlo, que el accionante no probó la diferencia del salario con el cargo de Supervisor I de la Unidad Organizativa de Parafinas y Fenol, desempeñado por su compañero de trabajo Javier Serrano Badillo. ji. No dar por demostrado, estando probado, que existió una diferencia salarial entre el demandante y el trabajador Javier Serrano Badillo, quienes desempeñan el cargo de Supervisor I de la Unidad de Organizativa de Parafinas y Fenol. iii.

Dar por demostrado sin estarlo, que el beneficio del estímulo al ahorro, no constituía salario. iv. No dar por demostrado, contra la evidencia, que el beneficio del estímulo al ahorro, constituía salario, para efectos del reajuste de prestaciones sociales y la pensión de jubilación. Enlista como pruebas pretermitidas la certificación expedida por el coordinador de atención de clientes de Ecopetrol (f.°25) y el contrato de trabajo y su adición (fs.°135 a 138); como erróneamente valoradas los Radicación n.°77765 comprobantes de pago de salario (fs.°17 a 22), las certificaciones de folios 23 y 24, y la comunicación de 16 de julio de 2008.

Después de referirse a lo expuesto por el juez plural, aduce que pese a encontrarse demostrado con la certificación expedida por el coordinador de atención de clientes de Ecopetrol, que «el accionante desempeña el cargo de Supervisor I de la Unidad Organizativa de Parafinas y Fenol, para el tribunal no le merecen mayor credibilidad las nóminas de pago expedidos por Ecopetrol, que relaciona el salario devengado por mi representado y por el trabajador Javier Serrano Badillo».

Afirma que las nóminas de pago correspondiente a los meses de agosto y septiembre de 2012, enseñan que tenía un salario básico mensual de 83.851.771, mientras que su compañero Javier Serrano, recibía uno de $6.860.804; que no obstante, ambos trabajadores ejercen el cargo de supervisor I de la Unidad Organizativa de Parafinas y Fenol (fs.°17 a 22); para refrendar la diferencia salarial aludida, se remite a las certificaciones expedidas por el coordinador y resalta la equivocación del sentenciador al considerar que no existía prueba para colegir «con exactitud la diferencia».

En cuanto al estímulo al ahorro, se remite a la cláusula 9 del contrato de trabajo (f.°173) y a la definición de salario prevista en el art. 127 del CST, para sostener que, si dicho concepto fue pagado por la demandada de 50 Radicación n.°77765 manera habitual, por mandato normativo es salario y que lo acordado entre las partes es ineficaz, de conformidad con el art. 43 ibídem.

Se apoya en varios segmentos de las sentencias CSJ SL, 26 may. 2009, rad. 32657, CC C-710- 1996, CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, CSJ 5L403-2013. Considera que si el operador judicial «hubiera dado el entendimiento correcto a los artículos 127 y 128 del CS7', habría advertido que el pago del estímulo al ahorro se causó de manera habitual y además, retribuyó el servicio prestado del demandante, teniendo incidencia salarial en las prestaciones sociales y la pensión de jubilación».

VII. RÉPLICA La opositora alega que se acusa la trasgresión indirecta de una norma procesal «como si fuese una norma sustantiva de carácter nacional, lo que no es correcto»; que debía acudir a la violación medio, por lo tanto, al no mencionar una disposición en esos términos, el cargo carece de proposición jurídica; que en todo caso, asegura que la censura no logró desvirtuar los fundamentos del Tribunal.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que el recurrente no demostró la desigualdad pregonada frente a Javier Serrano Badillo; que, si bien se aportaron las nóminas de agosto y septiembre de 9 Radicación n.°77765 2012 de este último, y unas certificaciones de las que coligió que la remuneración que recibió con quien se comparó fue de $6.860.804, no cumplió con la carga procesal de acreditar si las funciones, jornada de trabajo y condiciones de eficiencia y rendimiento fueron las mismas.

Confirmó la absolución del estímulo al ahorro como factor salarial, con el argumento de que por tener como destinación específica un fondo de pensiones se reflejaban como «aportes voluntarios», además de que no ingresó al patrimonio del trabajador y, las partes acordaron que las sumas recibidas por dicho salario; en ese orden, indicó eficaz en atención a que «en colegiatura había estimado emolumento no constituían que la cláusula pactada era oportunidades anteriores» esa que «en forma voluntaria y consciente el libelista aceptó la inclusión de dicha condición en su contrato de trabajo sin que mediara reparo al momento de la celebración»; que tampoco se demostró si el mencionado estímulo se recibió como contraprestación directa de los servicios.

En contra del primer punto, esto es, la desigualdad salarial, el censor estima que el juez plural erró en su decisión, por estar acreditado con las nóminas agosto y septiembre de 2012, la diferencia en la remuneración recibida por Edgar Mauricio Rodríguez Echeverría y Javier Serrano Badillo, pese a que desempeñaban el mismo cargo de supervisor 1 de la Unidad Organizativa de Parafinas y lo 51 Radicación n.°77765 Fenol; se aparta de que se hubiera afirmado que no existía prueba para colegir «con exactitud la diferencia».

Previo a resolver, advierte la Sala que el impugnante parte de una premisa ajena a lo considerado por el ad quem, en tanto de ningún modo este acotó que no existía prueba en el expediente para establecer con «exactitud» las diferencias salariales aludidas. No obstante, tal desacierto no tiene la relevancia para que se descienda y analice la acusación. El art. 143 del CST consagra el principio de «a trabajo igual, salario igual», y de su texto se puede colegir que no solo dispone la garantía de equidad retributiva en favor de los trabajadores, sino que prevé una inversión de la carga de la prueba, al entronizar que todo trato diferenciado en materia salarial se presume injustificado, hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación, lo cual significa que al asalariado le basta acreditar el cargo que ejerce, y la existencia de un trato salarial diferenciado frente a otro u otros empleados que hayan desempeñado el mismo puesto; cumplida esta carga, será el empleador quien deberá acreditar las razones que justificaron la razonabilidad de dicho comportamiento.

Pese a que el cargo se dirige por la senda indirecta, no es materia de controversia que el recurrente labora para Ecopetrol SA a través de contrato de trabajo a término indefinido desde el 14 de diciembre de 1987; que el actor y I I Radicación n.°77765 Javier Serrano Badillo ejercen el mismo cargo en la empresa llamada a juicio, y que el primero devenga un salario inferior al segundo. Con los anteriores supuestos se advierte que el Tribunal se equivocó al señalar que el recurrente incumplió con la carga de la prueba que exige el art. 167 del CGP antes 177 del CPC, puesto que como se dijo en precedencia, en estos eventos la carga probatoria de la parte interesada se entiende satisfecha tan sólo con acreditar el desempeño de un cargo específico, lo que evidentemente ocurrió en el sub examine, mientras que la empleadora accionada debe probar que dicha diferencia obedece a factores objetivos, relacionados con la eficiencia y la jornada.

En punto al tema, esta Corporación en sentencia CSJ SL16404-2014, discurrió: Por otro lado, desde el punto de vista de carga de la prueba, la posición actual de esta Sala, siguiendo la sentencia CSJ SL, 3 jun. 2009, rad. 35593, es del siguiente tenor: El tema tiene incidencia en la carga de la prueba del trabajador que pretenda la nivelación salarial.

Es claro que si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado. Sin embargo, la Corte, en desarrollo del principio de carga dinámica de la prueba, se viene expresando de la siguiente manera: En la sentencia CSJ SL, 22 en. 2008, rad. 30621, a raíz de un conflicto sobre responsabilidad médica, expuso lo siguiente: 12 12 Radicación n.°77765 Y así ha de ser, por cuanto si al paciente se le ofrece por opinión docta una prestación de salud para su cura o alivio, y de ello se le deriva el agravamiento del mal o el padecimiento de otros nuevos, o en ocasiones la muerte, razonable es inferir que hubo error médico y culpa de quien realizó la práctica médica, la misma que se ha de desvirtuar con explicaciones que, por regla, sólo las puede dar un especialista, y el primer llamado a hacerlo es quien las recomendó o realizó, bastando para que ellas sean justificativas que se acredite un modo de comportamiento diligente, oportuno, adecuado; una diligencia conforme a los protocolos regulares que aconsejan la buena práctica; o que los efectos eran imprevisibles, o que según los riesgos asumidos no eran controlables, sin ser necesario para exculparse, llegar hasta determinar cuál fue la causa o causas ciertas del resultado adverso.

Lo anterior no se opone a la exigencia de cumplir lo mandado en el artículo 177 del C.P.C., como lo reclama la censura, porque a la luz de este precepto, la Sala de Casación Civil, en materia de responsabilidad médica -sentencia de 13 de diciembre de 2002-, ha acudido a la carga dinámica de la prueba, como medio para distribuirla equitativamente, y como mención ilustrativa, por cuanto no es una norma aplicable in casus, es deber del juez laboral bajo el imperio de la Ley 1149 de 1996, que le impone al juez como director del proceso velar por el equilibrio de las partes.

También en la sentencia CSJ SL, 5 mayo 2009, rad. 34404, a propósito de quién debía probar el número de semanas cotizadas en el ISS, de forma más explícita, sobre el mismo tema expresó: En tales condiciones, el primer tema a dilucidar, será, la aplicabilidad del principio de la carga dinámica de la prueba en materia laboral, ya que para la demostración del cargo segundo, la entidad accionada aceptó el criterio jurídico del juez de segunda instancia, respecto de la aplicación del Decreto 758 de 1990, por haberse apoyado en los principios descritos, y en la reiterada jurisprudencial de esta Sala de la Corte, la cual comparte.

Para la Sala, el razonamiento inserto en la providencia atacada, según el cual es la parte demandada quien tiene la carga de demostrar las fechas en las que el actor sufragó las 312 semanas, para eventualmente desconocer el cumplimiento de las exigencias previstas en el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no es violatorio de norma legal alguna de las denunciadas, porque en este caso el trabajador desde el inicio del proceso al haber 13 Radicación n.°77765 acreditado ese número de semanas, era el ISS, el llamado a destruir o desvirtuar esa afirmación. Así mismo, en un proceso en donde se discutía el valor de una bonificación pagada al demandante, sentencia CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 35428, igualmente indicó: El análisis de las pruebas practicadas en el proceso y de los hechos en controversia, adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta el principio de la carga dinámica de la prueba aplicado al procedimiento laboral, toda vez que en virtud de éste, la demandada estaba obligada a probar o a desvirtuar el valor de la "bonificación" acreditada por el actor con los medios probatorios a su alcance, por cuanto es ésta quien realmente sabía cuánto había facturado a sus clientes por (sic) de la máquina operada por parte del trabajador.

Nadie más que la demandada, tenía el conocirriiento de dichos hechos, por lo que no se justifica que se excuse en su propia omisión para buscar exonerarse de las pretensiones de la demanda, máxime cuando: a) Estos pagos o valores no se registraban en la nómina de pagos, ni en la liquidación final de prestaciones sociales, como se constata en los documentos aportados al proceso; y b) En la contestación de la demanda no se negó el pago de los mismos, sino su naturaleza salarial.

Cuando se demanda la igualdad salarial, al trabajador no le resulta posible demostrar además de la diferencia de salarios e igualdad de cargo y labor, la igualdad en las condiciones de eficiencia entre él y el otro trabajador, así como de jornada, circunstancias estas últimas que si son de registro y conocimiento del empleador, quien se encuentra en una situación más favorable para aportar al proceso los medios probatorios que expliquen las razones objetivas de la diferencia salarial, por lo que realmente el llamado a probar este evento es el empresario o contratante.

En efecto, lo que debe probar el trabajador que solicita la nivelación salarial es la diferencia de salarios y la identidad de cargo; al empleador le corresponde probar que dicha diferencia obedece a factores objetivos, relacionados con la eficiencia y la jornada, a riesgo de resultar condenada. En este sentido, para que un juez pueda determinar la existencia de un trato discriminatorio desde el punto de vista salarial, diferencia fundamentada en elementos fácticos surgidos de la actuación del empleador, la carga de la prueba no radica en cabeza de quien la alega sino de aquel de quien proviene la actuación, es decir, es el empleador quien debe demostrar frente a un trato desigual o diferente entre 14 53 Radicación n.°77765 trabajadores que desarrollan el mismo trabajo, que el mismo tiene justificación. Al respecto debe recordarse que si bien el tema de las condiciones laborales no se encuentra manifiesto en forma explícita dentro de los motivos objeto de discriminación incluidos en el artículo 13 constitucional, una lectura del mismo en conjunto con el Convenio No. 111 de la OIT, que evidentemente lo complementa, debe dársele un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección constitucional de los trabajadores, tanto que, en los eventos en que el trabajador aporta los indicios generales que informan de manera razonable acerca de la existencia de un trato discriminatorio, le corresponde al empleador probar la justificación de dicho trato.

Con otras palabras, el principio de la carga dinámica de la prueba, indica que cuando un trabajador considere que no se le ha dado trato equivalente o igual, debe aportar el término de comparación de donde se deduzca el trato desigual, y le correspondería al empleador demostrar que el trato diferente es razonable y objetivo, con lo cual se invierte el onus probandi.

Incluso, el numeral 3ro del artículo 7 de la Ley 1496 de 2011, que modificó el artículo 143 del CST, haciendo eco de lo señalado, y como medida de acción afirmativa, materializó lo indicado, al establecer que «Todo trato diferenciado en material salarial o de remuneración, se presume injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación.»; y si bien esta modificación no aplica al caso concreto, por ser una norma posterior a los hechos, ilustra el derrotero que sobre el particular viene consolidando el Estado colombiano para frenar actos de discriminación, en asuntos de tipo salarial.

Siguiendo los anteriores derroteros, se hace necesario iterar la doctrina expuesta inicialmente, en el sentido que cuando se acusa al empleador de dar trato discriminatorio de carácter salarial a uno o varios de sus trabajadores, le corresponde a éste o a estos demostrar la diferencia de salario y la igualdad en el cargo, y al empleador, la justificación de la disimilitud o las razones objetivas del trato diferente.

Desde esta perspectiva, se concluye que el juzgador plural se alejó de la doctrina sentada por esta Corporación. Pese a lo anterior, la sentencia no podrá quebrantarse, por cuanto al actuar esta Corporación en sede de instancia 15 Radicación n.°77765 llegaría a la misma conclusión en tanto de la prueba documental, especialmente de las nóminas y certificaciones aportadas al expediente, no se observan en términos de la codificación sustancial laboral los presupuestos de eficiencia y rendimiento, condiciones necesarias para resolver si hubo trasgresión al principio de a trabajo igual, salario igual, de acuerdo con lo enseriado en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad 30474, donde frente al trato salarial se precisó: A ese respecto, en un caso semejante, en sentencia del 10 de junio de 2005, radicación 24272, aunque en relación con otras normas pero que, en su esencia, consagran el mismo principio de a trabajo igual, salario igual, expresó lo que a continuación se transcribe: "Sobre el particular, cumple advertir que es cierto, como lo afirma la censura, que la igualdad salarial por trabajo de igual valor es un principio del derecho del trabajo universalmente reconocido que se halla consagrado en convenios internacionales de trabajo.

En el sistema jurídico colombiano se acoge bajo el aforismo "a trabajo igual, salario igual" y cuenta con pleno respaldo constitucional en el artículo 13 de la Carta Política que consagra el derecho a la igualdad, del que son compendio fiel el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 5° de la Ley 6 de 1945. Ha explicado esta Sala de la Corte que ese principio proscribe el trato diferente en materia salarial y con él "se reconoce una relación de equivalencia de valores prestacionales conmutativos en cuanto a la fuerza de trabajo que suministra el trabajador al patrono y que este debe retribuir como contraprestación, sobre un plano de igualdad jurídica y material " (Sentencia del 7 de febrero de 1996.

Radicado 7807). "Pero también de tiempo atrás la jurisprudencia laboral ha precisado que la cabal utilización del principio no significa una equiparación automática en materia salarial para todos los trabajadores, pues no consiste en imponer por ministerio de la ley una indistinta asimilación salarial, de suerte que es legítimo que existan diferencias razonables en la remuneración de los trabajadores, siempre y cuando estén fundadas en razones objetivas, como el régimen jurídico que se les aplica, o surgidas de aspectos relativos a la cantidad y la calidad del 16 54 Radicación n.°77765 trabajo realizado, tales como la antigüedad del trabajador, la capacidad profesional, las condiciones de eficiencia, el rendimiento, la jornada laboral, etc.

"Y esos elementos que justifican el trato diferente no han quedado totalmente al arbitrio del empleador, pues la ley se ha encargado de establecer en cuáles casos debe existir igualdad en la remuneración y los factores laborales que dan derecho a esa igualdad. (•••) "En un caso similar al que aquí se analiza, se pronunció esta Corte en sentencia del 24 de mayo de 2005, radicación 23148, de la siguiente manera: "Finalmente, resulta oportuno anotar en torno del tema de la nivelación salarial controvertido en este asunto, que está ligado indisolublemente al principio de a trabajo igual salario igual, que la jurisprudencia tiene reiterado que esta garantía tiene aplicación imperativa cuando se desempeña el mismo puesto, en condiciones de eficiencia iguales; de manera que en relación con el segundo presupuesto referido cobran preponderancia para la fijación de salarios factores tales como la capacitación para el cargo, la antigüedad y experiencia de los trabajadores, que permiten una asignación salarial distinta, sin que se entienda que obedece a un proceder discriminatorio, pues se fundamenta en razones lógicas que en gran medida se encuentran fundadas en la equidad." (Subraya la Sala).

Por lo anterior, si bien el juzgador plural se equivocó en sus argumentos, lo que conllevaría que este segmento de la acusación resulte fundado, por las razones expuestas, no es posible casar la sentencia. En lo que atañe al estímulo al ahorro, consistente en sumas de dinero que se perciben a través de aportes voluntarios, consignados en una administradora de fondos de pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, tampoco la raz��n acompaña al recurrente pues no constituye factor salarial, por haberse pactado como una 17 Radicación n.°77765 prestación extralegal adicional al salario y sin finalidad retributiva (fs.°137 y 138), ni compensa directamente el servicio que prestó el actor, por destinarse a un ahorro voluntario, cuya finalidad es generar rentabilidad financiera con la administración que del mismo haga la entidad donde se consignen y, si bien se hizo de manera habitual y continuo, no muta su naturaleza no retributiva ni lo convierte en salario.

Así lo ha instruido esta Sala de Casación, en sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, se indicó: Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar» Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005, lo siguiente: Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 18 55 Radicación n.°77765 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad [ ] Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho En sentencia CSJ SL 5621-2018, se explicó: Esta Sala en la sentencia 5L7820-2014 radicación n.° 438 del 18de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.

Negrillas del texto. En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: 19 Radicación n.°77765 Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y « no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL.

Así las cosas, se concluye que el tribunal no aplicó de manera indebida las normas sustantivas denunciadas, porque con absoluta razonabilidad, determinó que el estímulo al ahorro acordado entre las partes acá en litigio, no era entregado al trabajador para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

De lo que viene de decirse, la decisión del juez de apelaciones en este aspecto no se observa contraria o equivocada, al concordar con el precedente actual de la Corte, que se ha mantenido pacifico y reiterado. Corolario de lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso de casación a cargo del recurrente, por cuanto no salió avante y hubo réplica.

En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que deberá realizarse, conforme lo establece el art. 366 del CGP. 20 5(;) Radicación n.°77765 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de febrero de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario que promovió EDGAR MAURICIO RODRÍGUEZ ECHEVERRÍA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL SA.

Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONN FZ JIMENA ISABELJGODOY FAJARDO Y República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Caueltie Laboral Sala de Deseeneedie N. 3 SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: Donald José Dix Ponnefz Rad. 77765 De: Edgar Mauricio Rodríguez Echeverría Vs Ecopetrol Como lo expuse en el debate suscitado a raíz del proyecto presentado, me aparto de la decisión mayoritaria que se centró en la nivelación, y la incidencia salarial del beneficio denominado «estímulo al ahorro».

En lo que al primer tópico atañe, los restantes integrantes de Sala encontraron acreditado que el actor desempeñó el cargo de supervisor I, de suerte que advirtieron el error del colegiado al sostener que aquel incumplió la carga que impone el artículo 167 del Código General del Proceso; no obstante, no hallaron viable casar la sentencia en este punto, ante la ausencia de elementos persuasivos que informaran sobre las condiciones de eficiencia y rendimiento, «necesarias para resolver si hubo transgresión al principio de a trabajo igual salario igual».

En mi sentir, se perdió de vista que desde el escrito inaugural el actor reclamó el reconocimiento del salario propio del cargo de supervisor I, por haber desempeñado SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 77765 funciones propias de ese puesto de trabajo, así para soportar su pedimento hubiera referenciado a un compañero de labores que cumplía el mismo rol, pues lo que ha debido entenderse es que ello fue en perspectiva de demostrar el salario que le correspondía a quien ostentara «la misma categoría».

Así las cosas, en el caso particular, no era necesario acudir a los mencionados criterios pues, constatado el cargo del demandante y el salario fijado para al mismo -del cual dan cuenta los comprobantes de nómina denunciados-, procedía el quiebre de la sentencia y, por contera, la nivelación perseguida. En otro giro, como lo he expresado en asuntos con idéntica temática, no comparto la eficacia del pacto de exclusión salarial suscrito entre las partes sobre el beneficio denominado «estímulo al ahorro», ni la afirmación de que se trata de un rubro sin finalidad retributiva, destinado al ahorro voluntario, que estuvo precedido de una política de compensación que adoptó la compañía, como lo destaca el precedente citado (CSJ SL5621-2018).

No resulta acorde con los principios constitucionales y legales, que en una misma empresa laboren trabajadores que ostenten el mismo puesto de trabajo y tengan una diferencia salarial soportada en la diversidad de régimen pensional y de cesantías, que fue lo que aconteció en la demandada, porque aquella circunstancia ha de obedecer a razones como el cargo y responsabilidad, que son algunos de los elementos que SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 77765 explican el salario reconocido al trabajador, en tanto el régimen de cesantías con retroactividad atiende a la regulación contenida en el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que dispuso su aplicación obligatoria para quienes ingresaran a partir del 1 de enero de 1991, además de aquellos que se acogieron al nuevo régimen.

En parte alguna de dicha ley se preceptuó que el acogimiento al nuevo sistema debía ser obligatorio, o que pudiera someterse a los trabajadores antiguos a condiciones «diferentes», por no sujetarse a la nueva regulación de cesantías sin retroactividad, pues el derecho a mantener el régimen obedeció a la preexistencia del vínculo. El sistema de pensiones que rige en Ecopetrol S.A, tiene como sustento la voluntad del legislador, que en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó a sus trabajadores del nuevo modelo de Seguridad Social Integral.

El razonamiento de la Sala, significa que mientras el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, previó la sujeción voluntaria del trabajador a sus lineamientos en materia de cesantías, la sentencia aprueba el sometimiento forzoso, en términos cuantitativos de los trabajadores al nuevo esquema, por la vía de la remuneración mensual, como si tal precepto hubiera dispuesto la sumisión de todos los asalariados a la nueva regulación, bajo la inminencia de una retribución inferior, justificada exclusivamente en el disfrute de unos derechos prestacionales por parte de los discriminados.

SCLAWT-10 V.00 3 Radicación n.° 77765 Si la retroactividad de cesantías y la posibilidad de pensionarse dentro del régimen de excepción implica unas mejores condiciones, no puede justificarse un trato diferente en materia salarial, que solamente tenga explicación en tal circunstancia, porque se configura una violación al principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política y 10 del Código Sustantivo del Trabajo.

El artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estatuye el derecho a un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción. Por lo demás, cumple memorar que la Sala tiene definido que el objeto principal del contrato de trabajo es el binomio salario-prestación personal del servicio, de suerte que los pagos por el servicio prestado, por regla general, son retributivos, a menos que claramente se acredite que obedece a una finalidad diferente.

Así las cosas, es al empleador y no al trabajador a quien corresponde probar que su destinación tiene una causa no remunerativa (CSJ SL12220-2017). Fecha ut supra, J4MGE P1 SÁNCHEZ Magis do SCLAPT-10 V.00 4