República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 Radicación n° 49623 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4625-2016 Radicación No.49623 Acta 11 Bogotá D.C., seis (06) de abril de dos mil dieciséis (2016). AUTO Se reconoce personería a la doctora Carolina Antolinez Guzmán, con T.P. No. 122.231 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la parte actora, en los términos y para los efectos del memorial de sustitución de poder conferido.

SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA, EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena el 22 de septiembre de 2010, en el proceso que promovió ÁLVARO DE JESÚS ARROYO VÁSQUEZ en contra de la recurrente. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, el actor demandó a Álcalis de Colombia Limitada, en Liquidación, para que fuera condenada a reliquidarle el valor inicial de su mesada pensional, por el periodo comprendido entre el 28 de febrero de 1993 y el 5 de diciembre de 2006, y a pagarle el retroactivo pensional generado por la diferencia entre el valor pagado y lo que efectivamente debió cancelársele por concepto de su mesada pensional, más los intereses moratorios.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de la demandada como trabajador oficial desde el 8 de marzo de 1978 hasta el 28 de febrero de 1993, y para el Ministerio de Defensa - Armada Nacional-, para un total de tiempo de servicios al Estado de 25 años, 3 meses y 26 días; que fue despedido sin justa causa; que el último salario devengado fue la suma de $461.535, equivalente a 5.66 smlmv; que por Resolución No. 0114 del 8 de junio de 2007 le fue otorgada pensión de jubilación, liquidada sobre el 75% del salario devengado en el último año de servicios, la que por resultar inferior al salario mínimo legal vigente para el 5 de diciembre de 2006, cuando se causó el derecho, fue ajustada a dicho salario mínimo que era de $408.000, y que agotó la reclamación administrativa sin obtener respuesta positiva por parte de la demandada.

Álcalis se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral, sus extremos temporales, el total de tiempo servido al Estado Colombiano, el salario devengado en el último año de servicios, el reconocimiento de la pensión de jubilación, y la reclamación administrativa. Propuso las excepciones de pago, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 24 de abril de 2009, y con ella el Juzgado declaró que la pensión que le asistía derecho el actor ascendía a la suma $1.640.756.70, por lo que condenó a Álcalis de Colombia Ltda a reconocerle y pagarle a partir del 5 de diciembre de 2006, la diferencia resultante entre la mesada reconocida por la empresa y la que realmente debía pagarle, junto con los reajustes legales.

Asimismo, dejó a cargo de la entidad las costas. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Cartagena, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo sin imponer costas por la alzada. El Tribunal consideró que la controversia a decidir radicaba en determinar si era o no procedente la indexación de la primera mesada pensional, ya que según la demandada no había lugar a dicha figura por cuanto la pensión que reconoció fue de origen convencional, además de que dicho reconocimiento es anterior al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Seguidamente y luego de encontrar procedente la indexación pretendida con apoyo en una sentencia de esta Corporación que al efecto trascribió, estimó que la pensión reconocida al actor era de origen legal compartible y susceptible de ser indexada, en tanto la fuente normativa fue la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969 y con efectos a partir del 6 de diciembre de 2006, cuando el actor arribó a los 55 años de edad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia revoque la decisión del a quo, y en su lugar absuelva a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Con tal propósito formuló un cargo, no replicado y que se resolverá a continuación. VI.

ÚNICO CARGO Acusa la aplicación indebida del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, asevera que el Tribunal le otorgó plena validez al artículo 267 del Código Sustantivo de Trabajo, derogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, modificado éste último a su vez por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que regulaban la pensión jubilación y sus requisitos, pero que reñía con las normas legales vigentes para la época en que el actor se retiró del servicio, por cuanto para ese entonces no había satisfecho el requisito de la edad.

Resalta que durante la vinculación del actor a la demandada, ésta lo afilió al ISS para los riesgos de IVM, conforme se demostraba con la certificación de folio 56, expedida por dicho instituto, que daba cuenta de su inscripción desde el 2 de marzo de 1978, por lo que mal podían los jueces de instancia advertir en sus consideraciones, la necesidad imperiosa de indexar la primera mesada pensional del actor, en tanto estaba probado que el actor percibía una mesada pensional legal, desde la fecha en que cumplió los requisitos legales.

Además de que contaba con la expectativa, una vez reuniera los requisitos, de que el ISS le reconociera la pensión de vejez. Aduce que no fue capricho de la demandada, el no reconocimiento de la pensión desde el instante mismo del retiro del servicio del actor, por cuanto ello obedeció a la falta de acreditación del requisito de la edad establecido por la ley para acceder a tal prestación, por lo que una vez se dio la concurrencia de los dos requisitos que habilitan para el actor el reconocimiento de la prestación reconocida, la demandada así procedió sin que pudiera imputarse en su contra las consecuencias del tiempo trascurrido entre la fecha de su retiro y la concurrencia de la totalidad de los requisitos para acceder el derecho pensional, “so pretexto de variar las condiciones económicas de la pensión.”.

VIII. CONSIDERACIONES No incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le imputa la censura. Así se afirma, porque el sentenciador no fundamentó su decisión en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo ni en las normas posteriores que lo subrogaron como el artículo 37 de las Ley 50 de 1990 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

El sustento del Tribunal fueron la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969, en tanto consideró que la pensión reconocida al actor tuvo su fuente en dichas normativas. En otras palabras, para el Tribunal la pensión que se le reconoció al actor era la plena legal de jubilación, supuesto fáctico que la censura debía admitir dada la orientación directa del cargo.

Lo anterior daría al traste con la acusación, por ser indiscutible que el Tribunal no pudo incurrir en la aplicación indebida de los preceptos denunciados. De otro lado, la Corte tiene adoctrinado que las pensiones, sean de origen legal o extralegal, causadas antes o después de la vigencia de la Constitución Política de 1991, deben ser indexadas, como se observa, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47.709, en la que así reflexionó: “ A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.

Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.

Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo.

Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: “Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.

En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.

Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (negrillas fuera de texto).

La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.

Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Como en este caso el Tribunal consideró improcedente la indexación haciendo eco de la jurisprudencia que por medio de esta decisión se recoge, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia recurrida.” De manera que así el cargo pudiera ser recibido por la Corte, tampoco hubiera tenido vocación de prosperidad.

No hay lugar a costas por cuanto la demanda extraordinaria no fue replicada. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena el 22 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario que promovió ÁLVARO DE JESÚS ARROYO VÁSQUEZ contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA, ‘ALCO LTDA.’, EN LIQUIDACIÓN Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO � Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005. � Sentencia C 891A de 2006. 2