República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 51152 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4624-2016 Radicación No. 51152 Acta 11. Bogotá D. C., seis (06) de abril de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA ROSMIRA RINCÓN AGUDELO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 16 de diciembre de 2010, dentro del proceso que promovió contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, trámite al que fue vinculado el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, María Rosmira Rincón Agudelo demandó al Departamento de Antioquia, para que de manera principal fuera condenado al reconocerle y pagarle la pensión oficial de jubilación a partir del 31 de diciembre de 2003, por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios, junto con los reajustes legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios; subsidiariamente, para que se le condenara a pagarle la diferencia que resulte entre el valor que corresponda al 75% del promedio mensual de los salarios devengados en el último año de servicio y el valor de la pensión de vejez reconocida por el ISS, “ como si se tratara de una pensión compartida”, junto con los reajustes de ley, y las mesadas adicionales.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la Dirección Seccional de Salud adscrita al Departamento de Antioquia, desde el 6 de diciembre de 1976 hasta el 30 de diciembre de 2003, por un tiempo de 27 años y 24 días; que nació el 1º de julio de 1947 y cumplió 55 años de edad en igual día y mes de 2002; que fue afiliada al ISS el 24 de julio de 2001; que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones a nivel de los entes territoriales -30 de junio de 1995-, contaba con más de 15 años de servicios y 35 años de edad; que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandada asumía de forma directa el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, invalidez y sobrevivientes; que el 9 de diciembre de 2004 solicitó al demandado el reconocimiento de la pensión de jubilación, a lo que se opuso mediante Resolución No. 0207 de 2004, y que el ISS por Resolución No. 11843 de 17 de octubre de 2003 le reconoció la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, decisión que fue revocada por acto administrativo No. 10224 del 22 de junio de 2004, para en su lugar concederle la pensión de vejez al amparo de la Ley 100 de 1993, por resultarle más favorable.

Por auto del 4 de junio de 2006, (fl.61) el Juzgado dispuso la integración del ISS como litis consorcio necesario. El Departamento de Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral, los extremos laborales, y el total de tiempo servido en el sector oficial; la fecha de nacimiento de la actora y aquella en la que cumplió la edad de 55 años de edad; la asunción por parte de dicho ente territorial de las prestaciones de jubilación, invalidez y sobrevivientes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y la reclamación administrativa.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de legitimación por activa. El Instituto de Seguros Sociales igualmente se opuso a las pretensiones de la actora. De los hechos, manifestó que no le constaban salvo los actos administrativos que expidió. Propuso las excepciones de prescripción e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 31 de julio de 2009, y con ella el juzgado absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer el grado jurisdiccional de consulta, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal, luego de dar por demostrado que la actora laboró al servicio de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia desde el 6 de diciembre de 1976 hasta el 30 de diciembre de 2003 por un espacio de 27 años y 24 días; que cumplió 55 años de edad el 1º de julio de 2002; que el sistema general de pensiones para los servidores de los entes territoriales entró a regir el 30 de junio de 1995, y que fue afiliada al ISS el “1º de agosto de 2001”, fijó el problema jurídico en determinar cuál de las entidades accionadas estaba legitimada para reconocerle la pensión a la actora y qué normatividad regula la prestación. En ese orden, estimó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición por cuanto a la fecha de entrada del sistema pensional contaba con más 47 años de edad y 18 años al servicio del Departamento de Antioquia, por lo que se le debían respetar los requisitos de edad, tiempo de servicio o densidad de cotizaciones y monto de la prestación, previstos en la Ley 33 de 1985, “es decir, a que le fuera reconocida la pensión de jubilación o vejez, con 20 años de servicio, cincuenta y cinco (55) años de edad, y un monto del 75%;” más no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, para lo cual debía observarse lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si le faltare 10 años o menos para acceder al derecho con el valor del promedio de lo devengado a partir del 1º de julio de 1995 hasta la fecha en que se cause el derecho, o lo cotizado durante toda la vida laboral, en ambos casos debidamente actualizado conforme el IPC certificado por el Dane, apoyándose en las sentencias de 6 de julio de 2000, radicación 13.336, ratificada el 26 de marzo de 2004, radicación 22789.

Seguidamente, para establecer que entidad estaba legitimada para reconocer la prestación, precisó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo el 6º del Decreto 813 de 1994, los servidores públicos beneficiarios del régimen de transacción que no se encontraban afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión pública al 1º de abril de 1994, y seleccionaran el régimen de prima media con prestación definida, como aconteció con la demandante, era al Instituto de Seguros Sociales a quien correspondía el reconocimiento y pago de la pensión conforme a las normas que regulaban la prestación, aun pese a que la afiliación de la actora a dicha entidad por parte del Departamento de Antioquia, había sido tardía. Luego estimó, « que si bien es cierto, el Decreto 2527 de 2000, entró a reglamentar el artículo 36 de la ley 100 de 1993, o régimen de transición, señalando que la cajas, fondos o entidades públicas que reconocen o pagan pensiones, lo continuarían haciendo mientras subsistan y respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema General de Pensiones; cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional o territorial, para entonces hubiesen adquirido el derecho a la pensión o hubiesen cumplido veinte (20) años o más o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, estén o no afiliados al sistema general de pensiones, restándoles por cumplir con el requisito de la edad.

Lo cierto, es que aquél dispositivo lo que pretendió fue facultar a las entidades en mención, para que asumieran si a bien tuviesen el reconocimiento y pago de la pensión, aun cuando el servidor se encuentre afiliado a una administradora de régimen de prima media; sin que ello implique que se hubiese modificado la regla general de reconocimiento, es decir, que quien se encuentra legalmente obligada a reconocer y pagar la pensión sea la última administradora del sistema que tuvo afiliado al trabajador», dicho decreto no podía ser aplicado al asunto bajo examen, ya que la actora, cuando entró en vigencia el sistema pensional de la Ley 100 de 1993, para los servidores territoriales, no tenía 20 años de servicio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia revoque la decisión del a quo, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se decidirá a continuación: VI.

CARGO ÚNICO Acusa la infracción directa de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 33 de 1985; 21 del Código Sustantivo de Trabajo, y 144 de la Ley 1395 de 2010, en relación con los artículos 53 de la Constitución Constitucional y 1º ordinal 2 del Decreto 2527 de 2000 que reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea.

Sostiene que al concluir el Tribunal con base en la sentencia de 6 de julio de 2000, radicación 13336, ratificada el 26 de marzo de 2004, radicación 22798, que la pensión de la actora se liquidaba teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación calculado en los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con el “75% del salario promedio devengado en su último año de servicio como lo dispone el artículo 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985, promedio que está compuesto por el salario básico, la prima de navidad, prima de vida cara, prima de vacaciones, incentivo por antigüedad y subsidio de transporte, conceptos que se reconocían habitualmente y periódicamente y que por consiguiente son salario.”, incurrió en desacierto al desconocer los principios de favorabilidad e inescindibildiad de la ley, previstos en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Advierte que el Decreto 2527 de 2000, reglamentario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no contemplaba la posibilidad de una subrogación plena de las obligaciones pensionales en una entidad de seguridad social, sino que por el contrario establecía abiertamente que “quien era competente para el reconocimiento de la pensión en el evento señalado en ordinal 3º del artículo 1º, para el caso sub examen, el Departamento de Antioquia, dado que la demandante cumplió con los presupuestos de la norma al momento inmediato de su afiliación al Sistema General de Pensiones, en tanto su afiliación al ISS se produjo el 24 de julio de 2001, cuando “para el día inmediato a este, tenía satisfechos en forma amplia los requisitos para acceder a la pensión legal de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, vale decir, cuando fue afiliada por primera vez al ISS de Seguros Sociales contaba con más de 55 años de edad y más de 20 años de servicio.”.

De otra parte, y en relación con la subrogación pensional parcial en el sector oficial, indicó que a pesar de no estar consagrada legalmente, esta Sala de Casación ha admitido la aplicación de dicha institución frente a los servidores públicos, en aquellos casos donde no prospera la asunción de la pensión solicitada, asumiendo el empleador la diferencia existente entre la mesada pensional reconocidas por el ISS y la que correspondería a su cargo, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, citando para el efecto un aparte de la sentencia de 10 de agosto de 2000, radicación, 14163.

VII. LA RÉPLICA Fue replicada por el apoderado del ISS, quien se opuso a la prosperidad del cargo, por considerar que la acusación le era indiferente a dicho instituto, en la medida en que en el alcance de la impugnación “ solo se solicitó a la Sala que condenara al Departamento de Antioquia.”. En todo caso, enfatizó que la exégesis que hizo el Tribunal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estuvo acorde con la jurisprudencia que ha sentado esta Corporación al respecto.

VIII. CONSIDERACIONES Para efectos de resolver el único cargo propuesto por la censura, es menester recordar que lo perseguido de manera principal por la actora fue el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación oficial a cargo del Departamento de Antioquia, liquidada con base en el promedio salarial devengado en el último año de servicios, o subsidiariamente, a pagar la diferencia que resultare entre el valor que corresponde al 75% del promedio mensual de salarios devengados en el último año de servicios y el valor de la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, como si se tratara de una pensión compartida.

Dada la orientación del cargo, está por fuera de toda discusión los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, en torno a que la actora laboró al servicio de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia adscrita al Departamento de Antioquia, desde el 6 de diciembre de 1976 hasta el 30 diciembre de 2003, por espacio de 27 años y 24 días; que cumplió los 55 años de edad el 1º de julio de 2002; que fue afiliada al ISS el 1º de julio de 2001, y que el régimen de seguridad social en pensiones entró en vigencia para los servidores públicos del orden territorial, el 30 de junio de 1995.

El fundamento jurídico del Tribunal para establecer que la entidad legitimada para reconocerle la pensión a la actora era el ISS, y no el Departamento de Antioquia, estuvo cimentada en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, que estableció que los servidores públicos beneficiarios del régimen de transacción que no se encontraban afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión pública al 1º de abril de 1994, y seleccionaran el régimen de prima media con prestación definida, “ como aconteció con la demandante, ya que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA asumía directamente la obligación, procediendo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a afiliarle de manera tardía al régimen de prima media del ISS”, por lo que era ésta última entidad la llamada al reconocimiento y pago de la pensión conforme a las normas que regulaban la prestación. La censura por su parte, considera que de conformidad con el artículo 1º inciso 3º del Decreto 2527 de 2000, era el Departamento de Antioquia el llamado a reconocerle la pensión de jubilación a la actora.

Sobre el régimen de transición aplicable a los servidores territoriales, esta Sala de Casación en sentencia de 17 de febrero de 2009, radicación 30316, precisó que, “ Respecto al régimen de transición aplicable a los servidores territoriales (empleados públicos y trabajadores oficiales), conforme a la jurisprudencia de esta Sala, se deben distinguir dos situaciones: i) la de aquellos que se encontraban afiliados al ISS desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, caso en el cual su pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en armonía con lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 (mod. art. 2 Decreto 1160/94), conforme a los cuales el empleador asume la pensión en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenecía el trabajador y continúa cotizando hasta que el ISS asuma la de vejez, evento en que solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, y no habrá obligación a expedir el bono pensional; y ii) la correspondiente a quienes su vinculación al ISS o Administradora de Fondos de Pensiones elegida, se produjo en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, en cuyo caso, ha considerado la Sala, se aplica el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995 y es el Seguro o la entidad administradora de pensiones correspondiente, el que debe asumir la pensión, con la obligación correlativa de la entidad territorial o de previsión de emitir el bono pensional.”.

Criterio reiterado entre otras en las sentencia de instancia CSJ SL, SL2576-2015, de 4 marzo de 2015, radicación 36936. En ese orden, al haber sido la actora afiliada por su empleador - Departamento de Antioquia - al Instituto de Seguros Sociales, con independencia si lo fue el 24 de julio de 2001 o el 1º de agosto de 2001, pero en todo caso después de haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, en el nivel territorial, - 30 de junio de 1995- acertó el Tribunal al determinar que era el ISS la entidad legitimada para reconocer la pensión, pero no al amparo de la norma invocada, ni mucho menos de la referida por la censura, sino en aplicación del Decreto 1068 de 1995, por el cual se reglamentó especialmente la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, y que en su artículo 5º establece: “Efectos de la afiliación. Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente. La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional.”.

Así se afirma, por cuanto al ser un hecho indiscutible que la actora fue afiliada ISS con posterioridad al 30 de junio de 1995, era al ISS a quien le competía el reconocimiento de la pensión de jubilación como en efecto lo hizo mediante Resolución No. 11813 de 17 de octubre de 2003, y sobre lo cual no hay discusión, máxime que cuando se produjo dicha afiliación, la demandante no había cumplido la edad requerida para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, hecho que sucedió, tal como se afirmó desde la demanda inicial, el 1º de julio de 2002.

Tampoco incurrió en error al apoyarse en la jurisprudencia de esta Sala, para decir que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó para sus beneficiarios los requisitos del régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, no así lo concerniente con el ingreso base de liquidación, dado que éste sería calculado en los términos del inciso 3º del referido artículo, para quienes les hiciere falta 10 años o menos para el derecho pensional, pues así lo tiene definido pacíficamente la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en las sentencias de casación CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33.343;

CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037 y CSJSL, 9411-2015 de 15 jul. 2015, rad. 52129. Lo anterior, por cuanto estando en régimen de transición la demandante, el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985, es el establecido en el inciso 3º del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 30 de junio de 1995 cuando entró en vigencia el régimen general de pensiones para los servidores públicos de los entes territoriales, le faltaban menos de 10 años para consolidar el requisito de la edad, que como ya se dijo, satisfizo el 1º de julio de 2002, y a lo que dio aplicación el ISS en la Resolución No.11843 de 17 de octubre de 2003.

Ahora bien, en relación con el tema de la subrogación pensional por parte del ISS, cabe decir que el caso bajo examen esta se dio de forma absoluta y por ende no hay lugar a la compatibilidad pensional que pretende la censura, al haber quedado demostrado en el plenario que la actora fue afiliada al ISS con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, para los servidores públicos de los entes territoriales, y que el Departamento de Antioquia emitió el bono pensional a su cargo, de lo cual da cuenta el reconocimiento de la pensión que inicialmente hiciera el ISS, y sobre lo cual no hay discusión. En ese orden, el cargo no prospera.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3´250.000.). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 16 de diciembre de 2010, dentro del proceso promovido por MARÍA ROSMIRA RINCÓN AGUDELO contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, vinculado como litis consorcio necesario.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO ROGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 16