República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala Se Casación Laboral Sala Se Deseellastala N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4623-2021 Radicación n.° 87844 Acta 38 Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLORIA LUCRECIA CASTAÑO PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 18 de junio de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.
I.
ANTECEDENTES Gloria Lucrecia Castaño Pérez promovió demanda laboral con el objeto de que se declarara la «nulidad absoluta» del traslado de régimen pensional del Instituto de Seguros Sociales a la Sociedad Administradora de Fondos de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87844 Pensiones y Cesantías Porvenir SA. En consecuencia, pidió que se declarara que se encuentra válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida y, se ordenara el traslado de todos los valores existentes en su cuenta de ahorro individual.
Igualmente, solicitó el pago de las costas del proceso y lo que resulte extra o ultra petita. Fundamentó sus peticiones en que nació el 29 de abril de 1962; realizó aportes al ISS entre el 16 de abril de 1980 y el 30 de septiembre de 1996; el 2 de septiembre del mismo ario migró al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir, debido a que fue abordada por un asesor comercial de dicha entidad que no le proporcionó suficiente información, en la medida que le fue prometida una mesada anticipada en mayor valor que la que llegare a reconocer Colpensiones.
Agregó que le fue dicho que las personas con salarios altos resultaban perjudicadas en el régimen de prima media. Sostuvo que la suscripción del formulario de vinculación no estuvo precedida de una información clara y objetiva sobre los efectos jurídicos del traslado, pues no le fueron ilustradas las ventajas y desventajas de dicha decisión. Expuso que el representante de la administradora le aseguró que el ISS desaparecería, y que el único modo de recuperar el dinero aportado a dicha entidad era cambiando de régimen pensional; que en los 6 meses posteriores a la materialización el traslado se redimiría el bono pensional, y a partir de tal momento generaría rendimientos; que tendría SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 87844 la oportunidad de pensionarse de manera anticipada con una mesada superior.
Señaló que el 5 de octubre de 2017 Porvenir SA realizó una simulación sobre el monto de la pensión, que comparado con el que reconociere el ISS resultaba significativamente inferior, que calculó con un contador público, circunstancia que nunca le fue advertida; el 3 de octubre de 2017 radicó ante Colpensiones solicitud de vinculación que le fue negada por faltarle menos de diez arios para arribar a la edad mínima de pensión. Añadió que el 23 de octubre de 2017 solicitó ante la misma entidad el cambio de régimen, sin obtener respuesta (f.' 3-29 y 76-97, cdno. de instancias).
La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, su vinculación al régimen de prima media y el traslado al de ahorro individual, y las solicitudes de afiliación y nulidad. En su defensa adujo que la demandante no acreditó ser beneficiaria del régimen de transición pensional, de suerte que, al no tener una expectativa legítima, no se vieron afectados sus derechos pensionales.
Propuso la excepción de prescripción y las que denominó validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación y la innominada o genérica (f.° 105-115, cdno de instancias). SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 87844 La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA se opuso al éxito de las pretensiones (f.° 134-143, cdno de instancias).
No discutió la fecha de nacimiento y la proyección del valor de la mesada pensional. Expresó que la información suministrada a la demandante estuvo sujeta a las disposiciones legales. Agregó que la movilidad de régimen fue libre y espontánea, pues Castaño Pérez encontró que el de ahorro individual era más conveniente para sus intereses, por manera que se mantuvo afiliada.
Propuso las excepciones de prescripción, y las que denominó falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica o innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 28 de marzo de 2019 (CD a f.' 211, cdno. de instancias), en el que declaró probadas las excepciones de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual y falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas formuladas por las demandadas y las absolvió de las pretensiones.
Costas a cargo de la demandante. Disconforme, la promotora del juicio apeló. SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 87844 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 18 de junio de 2019, (CD a f.° 218, cdno. de instancias), en el que confirmó la decisión del a quo e impuso costas a la actora.
Para iniciar, explicó que la demandante nunca fue beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto a la entrada en vigencia de la referida disposición tenia 31 arios y 711 semanas cotizadas. Con base en el formulario de vinculación (f.° 145, cdno. de instancias), tuvo por demostrado que, en septiembre de 1996 solicitó el traslado a la AFP Porvenir, el cual pasó a ser efectivo en noviembre de la misma anualidad, momento para el que contaba apenas con 34 arios y 829 semanas cotizadas.
Agregó que, al absolver el interrogatorio de parte, Castaño Pérez manifestó que su empleador no la obligó a efectuar el cambio de sistema, solo lo sugirió, para lo cual le indicó que la AFP accionada era una «aliada estratégica» y era mejor pertenecer a esta que al ISS; consideró, el Tribunal, que la actora confesó que «sabia que se podía trasladar antes de los 10 años para acceder a la pensión, pero nunca se preocupó, ni se acercó a las oficinas, sino hasta cuándo interpuso la demanda».
Enseguida, agregó: SCLAIPT-10 V.00 5 Radicación n.° 87844 Estima la Sala que, aunque la actora alega en la demanda y en la apelación que no fue asesorada o informada sobre las diferencias entre los regímenes pensionales, y en particular, sobre las condiciones propias de cada uno para acceder a la pensión, lo que se evidencia es que la demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, como confesó al absolver el interrogatorio de parte, y en todo caso no quedó demostrado ningún vicio en la suscripción del formulario afiliación. También se concluye, según lo confesado en la demanda, que la actora se ocupó de verificar su futuro pensional, cuando ya contaba con 55 arios de edad, de conformidad con la proyección que hiciera Porvenir, con fecha 5 de octubre 2017 (folios 39 a 42) época para la cual [ I se encontraba a menos de 10 arios para acceder a pensión en prima media, y no era procedente su traslado de conformidad con la Ley 797 de 2003.
Advirtió que la diferencia en el monto de la mesada en cada uno de los sistemas pensionales, en que fue fundada la demanda, se generaba por la manera de cuantificar dicho valor en el régimen de ahorro individual, es decir, con la inclusión de factores como el capital que se logre acumular, el bono pensional, si hay lugar a este, la edad a la que el afiliado desee pensionarse, los rendimientos de capital, la edad y la calidad de los beneficiarios si estos existen.
Sostuvo que para la época en que fue solicitado el traslado, la promotora no había reunido los requisitos para acceder a la pensión en prima media; tampoco acreditaba 15 años cotizados para poder ingresar en cualquier tiempo, como fue establecido por la Corte Constitucional en sentencias CC SU 062-2010 y CC SU 130-2013, de suerte que no era posible concluir que «fue víctima de un engaño o falta información, que le ocasionare un perjuicio en el reconocimiento de la pensión».
Con fundamento en la decisión SCLAIPT-10 V.00 6 Radicación n.° 87844 CC C993-2013, aseveró que al tratarse de un error de derecho, no podía declararse nulidad alguna. Expuso que la asegurada tuvo varios arios para regresar válidamente a prima media y no lo hizo; además, argumentó que en el ario 2003, las administradoras del sistema pensional, en cumplimiento de la Ley 796 del mismo ario, realizaron una publicación en prensa (f.° 193-194, cdno. de instancias), en la que le informaban a todos los afiliados, que aunque estuviesen a menos dé 10 arios para alcanzar la edad de pensión, podían trasladarse en el término de un ario, esto es, hasta enero 29 de 2004, por manera que si tuvo oportunidades de trasladarse válidamente.
Recordó que la obligación legal de suministrar la doble asesoría a los afiliados y realizar proyecciones pensionales, solamente surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014. Para finalizar, esgrimió que le correspondía a la parte demandante demostrar lo relacionado con el perfil profesional del asesor. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 87844 Con tal finalidad, formula dos cargos por la causal primera de casación, que recibieron réplica de Porvenir SA, que se estudiarán conjuntamente pues, no obstante, la senda de ataque difiera, además de perseguir el mismo propósito, se complementan.
VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa infracción directa, de los artículos 20, 26 y 48 de la Constitución Política de Colombia, 13, 268, 271, 287 de la Ley 100 de 1993, 1, 2, 3, 4, 10 y 15 del Decreto 720 de 1994, 97 del Decreto 663 de 1993, 1604 del Código de Civil y el literal b) del articulo 11 de la Ley 1328 de 2009. Señala que no discute que: i) que Porvenir no demostró el perfil académico, profesional y laboral de su asesor Comercial; ii) que solo fue allegado el formulario de vinculación por dicha entidad para demostrar la transparencia en la operación de traslado de régimen de pensiones y afiliación al régimen de ahorro individual; iii) que no se acreditó el suministro de información suficiente, amplia y oportuna a la demandante, al momento de la promoción de la afiliación, ni durante su vinculación; vi) que la mesada en régimen de ahorro individual resulta inferior a la del de prima media.
Luego de transcribir el contenido de las disposiciones cuya transgresión denuncia, expresa que no era legalmente posible para el Tribunal emitir la sentencia sin considerarlas, SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 87844 pues consagran las condiciones y términos para el desarrollo de la actividad de promoción y distribución de los productos de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones, y señala las personas habilitadas para realizar tales labores y las disposiciones a las cuales han de sujetar su gestión. Agrega que la selección de régimen debe ser libre y voluntaria, bajo el supuesto de que la información brindada por la AFP fue la necesaria, suficiente, cierta, exacta, precisa y oportuna, a través de un representante honesto, profesional, con trayectoria, especialización y conocimiento; de modo que, ante la no concurrencia de estas condiciones, el legislador previo I dos consecuencias a saber y que son la ineficacia de la afiliación y la imposición de multas, desconocidas por el fallador colegiado.
Expresa que a la entidad administradora le correspondía probar la diligencia y cuidado en las actuaciones realizadas con miras a obtener el traslado del régimen pensional, incluyendo necesariamente la información concerniente a todas las implicaciones que conlleva tal decisión. VII. RÉPLICA Porvenir SA manifiesta que las negaciones, en que se funda el ataque, son imposible de demostrar.
Añade que le corresponde a la actora demostrar su dicho, de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 COP, vacío probatorio que no SCLPJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 87844 puede refugiarse «bajo el hecho de que quien se encuentre en una mejor posición está obligado a probar los hechos controvertidos», en tanto, como lo consideró el Tribunal, la información precontractual suministrada por el asesor de la administradora de pensiones a la demandante, no solo fue aceptada por la actora en el interrogatorio de parte, sino que afirmó que suscribió el formulario de vinculación y traslado, libre de apremio y en uso de su libertad.
VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa aplicación indebida de los artículos 9 y 1509 del Código Civil. Tras sostener que el colegiado aplico' una norma del derecho civil, que no regula el caso bajo estudio, pues se trata de un asunto de la seguridad social, señala como errores manifiestos de hecho: 1. Concluir que el problema jurídico se centra en establecer exclusivamente, si en el presente caso, existió un vicio del consentimiento que ocasione la declaratoria de nulidad o ineficacia de afiliación de traslado de régimen pensional de la demandante. 2.
Concluir que el litigio estaba fijado únicamente en determinar la existencia de un error de derecho que da lugar a la declaratoria judicial de nulidad del negocio jurídico. 3. Omitir que el litigio estaba dirigido, entre otros asuntos, a determinar la ausencia o no de los requisitos legales que la ley exige para la constitución eficaz y valida del acto de afiliación al sistema de pensiones de la demandante. 4.
Concluir que la carga de la prueba respecto a la falta de información clara y suficiente, esta l I en cabeza de la SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 87844 demandante. 5. Concluir que la carga de la prueba respecto al vicio del consentimiento, esta- en cabeza de la demandante. 6. Concluir que la carga de la prueba respecto al perfil académico y profesional que exige el articulo 4 del Decreto 720 de 1994, esta l I en cabeza de la demandante.
Asegura que al tratarse de la ineficacia del acto de afiliación al régimen de ahorro individual los fundamentos legales para resolver el asunto eran los artículos 13, 271, 287 de la Ley 100 de 1993, 1, 2, 3,4, 10 y 15 del Decreto 720 de 1994, 20 de la Constitución Política de Colombia, y 97 del Decreto 663 de 1993, cuyos textos transcribió. Explica que esta Corporación ha considerado que las Administradoras de Pensiones tienen el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculan a ellas, el cual surge desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de la afiliación, pues, al tratarse de servicios de interés público, el sistema general de pensiones debe contar con Instituciones especializadas e idóneas, que las obligue a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios, con el conocimiento y experiencia suficiente para que los ciudadanos puedan confiadamente entregarles sus ahorros y seguros de previsión para su vejez, invalidez o muerte.
Copia apartes de la decisión CSJ SL1452-2019, de la que colige que, ante la omisión del deber de información de la administradora, que no debe entenderse satisfecho con la simple suscripción del formulario de vinculación, la consecuencia necesaria es la ineficacia del traslado. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87844 IX. RÉPLICA Expresa que al absolver el interrogatorio de parte, la accionante manifestó que su empleador no la obligó, que sabía que podía trasladarse de régimen y por tal razón se vinculó a Porvenir SA, y que tan solo se preocupó del asunto pensional cuando alcanzó la edad de 55 arios y que la discusión se centra es en el monto de la eventual mesada pensional, de suerte que centrar el debate sobre disposiciones adjetivas que regulan lo relativo a los promotores o asesores de las administradoras de pensiones, carece de todo fundamento jurídico.
Aduce que el diligenciamiento del formulario y la firma estampada por parte del afiliado, constituye la prueba de su decisión de selección hecha en forma libre, voluntaria y sin presiones. Señala que reclamar, como lo hace la demandante, un supuesto detrimento en su futura pensión, no solo es inadmisible porque se trata de un eventual suceso, incierto por lo pronto, sino deja de lado que su acto de voluntad fue tomado de conformidad con las leyes vigentes.
Dice que no es posible aceptar que dieciocho arios después pueda alegarse la falta de información integral solo porque una de las partes lo asegure. X. CONSIDERACIONES Son relevantes y se encuentran por fuera de controversia los siguientes hechos: i) a 1 de abril de 1994 la SCLAPT-10 V.00 I) Radicación n.° 87844 demandante tenia 31 arios y 711 semanas cotizadas, de suerte que no es beneficiaria del régimen de transición pensional; ii) en septiembre de 1996 solicitó el traslado a la AFP Porvenir, el cual pasó a ser efectivo en noviembre de la misma anualidad; iii) no quedó demostrado ningún vicio en la suscripción del formulario afiliación. Le corresponde a la Sala verificar si la declaratoria de ineficacia solo aplica para los beneficiarios del régimen de transición, o a quienes tengan una expectativa legitima que le cause un perjuicio al afiliado.
También deberá constatar si la carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de fondos pensiones y, si la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios, es suficiente para que el traslado de régimen se suponga válido. Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Por el contrario, esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ 5L4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ 5L1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 87844 constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
En esa medida, el fallador colegiado desatinó al considerar que para que se declarara sin efectos la movilidad de sistema, era necesario que se le produjera un perjuicio en su situación pensional. Ahora bien, en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, basta con recordar que esta Corte ha sostenido que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en la sentencia atrás referida, se señaló que exigir al asegurado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. También se afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es la entidad la obligada a brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales el pleno cumplimiento de dicho deber.
Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un SCLA3PT-10 V.00 14 Radicación n.° 87844 consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que ola prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 87844 obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Conforme lo anterior, el ad quem se equivocó al liberar a la administradora accionada de demostrar el cumplimiento de su deber de información. Ha enseriado esta Corporación que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En sentencia CSJ SL1452-2019, se hace el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, modificado por el articulo uno de los regimenes pensionales, lo que incluye dar 23 de la Ley 797 de 2003 a conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la información, no menoscabo de derechos pensionales laborales y autonomía personal Deber de información, Articulo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los SCLAWT-10 V.00 16 Radicación n.° 87844 asesoría y buen consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fm de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, asesoría, buen Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes consejo y doble Circular Externa n. 016 de de ambos regímenes asesoría. 2016 pensionales.
De tal decisión, surge que, contrario a lo concluido por el Tribunal, la sola suscripción del formulario de afiliación «libre de apremio», resulta insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
A este propósito, cumple recordar que las afirmaciones consignadas en los formatos pre- impresos, tales como »la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no bastan para dar acreditar el deber de información. Así las cosas, en el sub-lite, incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte de la demandante se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Porvenir S.A. omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS.
SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 87844 Tampoco comparte la Sala el ejercicio valorativo que el colegiado desplegó sobre las declaraciones de Castaño Pérez, pues no resulta admisible que concluyera que la falta de coacción por parte de su empleador, o la permanencia en el régimen de ahorro individual, aún conociendo que no podría retornar al de prima media al faltarle 10 o menos arios para adquirir el derecho, suplía o compensaba ese deber de información que debió ser satisfecho por la AFP más de 20 arios atrás, menos aún, cuando la demandante señaló que el Banco para el que laboraba le sugirió efectuar el traslado por g alianzas estratégicas».
En esas condiciones, los cargos son fundados y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. XL SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la apelación de la demandante y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, basta reiterar que Porvenir SA estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RATS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre la administradora de fondos de pensiones pesaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, certera y veraz a la demandante.
Además de lo expuesto en sede extraordinaria, conviene SCLA3PT-10 V.00 18 Radicación n.° 87844 agregar que el deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de las administradoras, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Al respecto, se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, en septiembre de 1996, la obligación de Porvenir se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.0 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 87844 inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». [ I Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 arios, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). SCLAPT-10 V.00,0 Radicación n.° 87844 Es oportuno enfatizar que a la AFP incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados.
Ese asesoramiento, debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».
Por las razones expuestas, se declarará ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora Gloria Lucrecia Castaño Pérez, efectivo el 1 de noviembre de 1996 a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA. En consecuencia, se declarará para todos los efectos legales que la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
Se condenará a Porvenir SA a trasladar a Colpensiones las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, que deberán ser debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos. Lo anterior, en la medida SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 87844 en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada.
En lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021). En cuanto a los demás medios exceptivos, la Corte se remite los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia. Las costas de primera estarán a cargo de las entidades vencidas en juicio.
Sin lugar a ellas en segunda. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 18 de junio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso ordinario laboral promovido por GLORIA LUCRECIA CASTAÑO PÉREZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, en cuanto confirmó la absolución impartida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 28 de marzo de SCLART-10 V.00 22 Radicación n.° 87844 2019 que se REVOCA en sede de instancia, y en su lugar, dispone:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de GLORIA LUCRECIA CASTAÑO PÉREZ a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA surtido el 1 de noviembre de 1996, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin solución de continuidad.
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES que una vez la AFP demandada de cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los dineros, a convalidar la historia laboral de aportes pensionales en favor de la demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad. SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 87844 CUARTO: Se declara no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.
Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P SÁNCHEZ j Y SCLAJPT-10 V.00 24