CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66643. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4623-2019 Radicación n.° 66643 Acta 37 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA CECILIA TORRES GUERRA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que adelantó la recurrente y ANA SILVIA DUARTE DE GIRALDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Las señoras Ana Silvia Duarte de Giraldo y María Cecilia Torres Guerra promovieron demanda ordinaria laboral para que se declare que en calidad de cónyuge y compañera permanente de Hernán Darío Giraldo Arango, respectivamente, tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en un porcentaje del 25% para cada una.
Como consecuencia de lo anterior, solicitan que se condene a la administradora de pensiones accionada al pago de la referida prestación con las correspondientes mesadas «especiales y comunes» desde el 19 de abril de 2000, los intereses moratorios y las costas del proceso. Para fundamentar sus pretensiones señalaron que el 19 de abril de 2000, falleció el señor Hernán Darío Giraldo Arango, quien en vida había cotizado 1.211 semanas al ISS, por lo que dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes de su hijo menor Cristian Alejandro Giraldo Torres, de su cónyuge Ana Silvia Duarte de Giraldo, con quien convivió por más de 20 años y de su compañera permanente María Cecilia Torres Guerra.
Indicaron que de manera simultánea solicitaron al ISS el reconocimiento pensional, quien mediante Resolución 14094 de 2000, concedió dicha prestación en favor del hijo menor de edad del causante en un 50%, y dejó en suspenso el otro 50%, hasta que la justicia ordinaria definiera a cuál de las dos reclamantes le asistía el mejor derecho. Agregaron que contra dicha resolución presentaron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos de forma desfavorable mediante Resoluciones 05675 y 10167 de 2001.
Una vez agotada la vía administrativa, no instauraron demanda ante la jurisdicción laboral, ya que estaban a la espera del reconocimiento de la pensión por parte del Ejército Nacional, pues el Tribunal Administrativo de Antioquia les adjudicó a cada una (compañera y cónyuge), un porcentaje de 25% de la pensión por sentencia del 7 de septiembre de 2010.
Por lo anterior, la Caja de Sueldos de Retiro del Ejército expidió la Resolución 0359 del 1 de febrero de 2011, reconociéndoles la prestación en dicho porcentaje. La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; frente a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del hijo menor del causante y la negativa respecto a las demandantes, así como la interposición de los recursos en contra de la resolución por medio de la cual se les negó el derecho.
En cuanto a los demás, dijo no ser ciertos y no constarle. Consideró que como existía controversia entre las beneficiarias, era la jurisdicción ordinaria laboral la encargada de dirimirla. En su defensa propuso las excepciones de pago, buena fe del ISS, imposibilidad de condena en costas e inexistencia de la obligación (f.° 59 a 61). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 16 de noviembre de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, por lo que absolvió a la entidad demandada y condenó a las demandantes al pago de las costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandantes, mediante decisión proferida el 13 de diciembre de 2013, confirmó la sentencia de primer grado y condenó en costas a las apelantes. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal estableció como problema jurídico, determinar si a las demandantes les asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge y compañero permanente Hernán Darío Giraldo Arango, el 19 de abril de 2010.
Para resolver dicho planteamiento comenzó por señalar que estaba plenamente acreditado en el proceso los siguientes supuestos de hecho: i) la fecha de fallecimiento del causante; ii) que le fue reconocida la pensión de sobrevivientes al hijo menor de edad, Cristian Alejandro Giraldo Torres, en cuantía de $269.658 a partir del 19 de abril de 2000, equivalente al 50% de la prestación, y iii) que se dejó en suspenso el 50% restante de la pensión hasta tanto la justicia ordinaria definiera a quien le asistía el derecho.
Precisó que en sentencia del 7 de septiembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia había condenado a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares a pagar la sustitución de la asignación por retiro que percibía el causante en un 50% en favor de cada una de las demandantes. Luego, estudió el principio de irretroactividad de la ley y señaló que la parte actora, de manera equivocada, pretendía introducir un conflicto de normas en el tiempo, confrontando la Ley 100 de 1993 con la Ley 797 de 2003, al solicitar la aplicación del artículo 13 de esta última norma, a efectos de obtener el pago del 50% de la pensión con fundamento en tal disposición, situación que no era posible.
En respaldo de su postura citó apartes de la sentencia CC C-549 de 1993, en la que la Corte Constitucional abordó el tema de la irretroactividad de la ley; señaló que, si bien, la regla general dispone que las leyes comienzan a surtir efectos a partir de su vigencia, derogándose así las anteriores, « debe tenerse en cuenta la posibilidad de que la nueva conserve, bajo ciertas condiciones, algunas de la disposiciones de la derogada», como es el caso del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, normativa que permite aplicar el precepto anterior, como el Acuerdo 049 de 1990 o la Ley 33 de 1985, a condición de que los asegurados cumplan con las exigencias del régimen anterior para poder alcanzar la pensión de vejez.
En esa línea de argumentación precisó que atender el alegato de las recurrentes, significaría desconocer la Constitución, cuando en el artículo 230 señala que « los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley», por ello razonó que la aplicación del principio de favorabilidad no tenía cabida en la medida que en este caso no se presentaba ningún conflicto de interpretación entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, puesto que la muerte del afiliado se había producido antes de la vigencia de la última disposición mencionada, razón por la cual no había duda de que la aplicable era la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, lo sustentó con apartes de las sentencias CC C-168 de 1995 y CSJ Sl, 19 ag. de 1994, sin indicar el número de radicación. Definido lo anterior, señaló que era pacífica la posición de la Sala Laboral del Corte Suprema de Justicia en cuanto a que los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes corresponden a aquellos previstos en las leyes vigentes al momento de la muerte del causante, que para el caso concreto correspondía a la Ley 100 de 1993, norma que no consagró la posibilidad de conceder la pensión de sobrevivientes tanto a la cónyuge supérstite como a la compañera permanente del afiliado de forma conjunta, en el evento de haberse presentado una convivencia simultánea.
En ese orden, precisó que en los términos del artículo 47 de la referida ley debía entenderse que el derecho a la pensión de sobrevivientes recaía inicialmente sobre la cónyuge, en caso de existir, y solo en ausencia de ésta correspondería a la compañera permanente, conforme lo había dispuesto la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en sentencia CSJ SL, 3 mar. 1999 rad. 11245.
Por esa razón, descartó la posibilidad de concederles a ambas demandantes la pensión en un 25% para cada una, como lo habían solicitado. Ello siempre y cuando se acreditara el requisito de convivencia, el cual no podía analizar, pues dicha instancia no tenía facultades ultra y extra petita. Frente a esto último aclaró que las actoras habían sido absolutamente pasivas para acreditar el mencionado requisito, pues se limitaron a allegar la copia de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia en la que se les concedió a cada una el 25% de la asignación de retiro que devengaba el causante, prestación que, además de tratarse de una prestación ajena al sistema de seguridad social, se tramitó en una jurisdicción distinta a la ordinaria laboral.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante María Cecilia Torres Guerra, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se reconozcan las pretensiones de la demanda en su totalidad.
Con tal fin propone un solo cargo que fue objeto de réplica por la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violar la ley sustancial por la vía directa de los artículos 2° de la Ley 153 de 1887 y 13 literal b) del inciso tercero de la Ley 797 de 2003. En la demostración del cargo argumenta que es indiscutible que, para el momento de la muerte del causante, la norma que regía el derecho pensional era la Ley 100 de 1993, así como que, para la época en que se planteó la reclamación, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 estaba vigente, norma que varió « sustancialmente» el derecho para la compañera permanente y la cónyuge en el evento de convivencia simultánea.
Afirma que ante dicho tránsito legislativo y en « acogimiento» de la ley más favorable, habían solicitado en la demanda el reconocimiento de la prestación en porcentajes iguales, pues, así lo permitía la nueva ley. Además, el artículo 2° de la Ley 153 de 1887, en desarrollo de las reglas generales de validez y aplicación de las leyes, consagra la prevalencia de la ley posterior sobre la anterior cuando sea contraria a ésta.
En otras palabras, dicen, cuando en el transcurso de la solución de un conflicto en la vía judicial aparece una nueva ley que regula lo que se discute, será ésta la que deba aplicarse si resulta más favorable a la que venía rigiendo el conflicto. Aduce que la Ley 797 de 2003 admite la posibilidad de que en caso de convivencia simultánea entre la cónyuge y compañera permanente, la pensión de sobrevivientes se comparta entre las dos, contrario a lo previsto por la Ley 100 de 1993 que aplicó el Tribunal, en la que el reconocimiento está condicionado para estos beneficiarios solo a la existencia de uno u otro beneficiario, presentándose un verdadero conflicto de normas por la coexistencia de leyes que regulan indistintamente la situación. Por ello, consideran que era necesario recurrir a la aplicación del mencionado artículo 2 de la Ley 153 de 1887 que permite dejar de un lado el concepto de irretroactividad de la Ley, puesto que aquí ningún derecho se había consolidado a favor de las demandantes.
Finalmente, sostiene que se presenta una violación directa de la ley dada la « rebeldía» del Tribunal al no reconocer la validez en el tiempo de la ley nueva, esto es, del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que es la norma llamada a regular la situación y que, de haberlo hecho, encontrándose probada la convivencia simultánea de las demandantes con la prueba documental obrante en el proceso, concretamente la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, proferida en asunto similar, la decisión tendría que haber sido favorable para las dos actoras.
VII. RÉPLICA La parte demandada Colpensiones, para oponerse al recurso, aduce que el cargo adolece de errores de técnica, pues no se indica la modalidad en que fueron infringidas las normas acusadas. Sostiene que si se omitiera lo anterior, no se puede acceder a lo solicitado, pues la aplicación retroactiva de la ley que pretenden las recurrentes, atenta contra los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de la ley.
VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que el cargo no es un modelo a seguir, pues aunque se dirige por la senda jurídica no se indica la modalidad de la acusación, lo cierto es que de la sustentación del cargo se colige que el cuestionamiento al Tribunal es por no haber aplicado la Leyes 797 de 2003 y 153 de 1887, lo que permite colegir que se alude al concepto de infracción directa.
Dada la vía escogida, son hechos indiscutidos por las partes y establecidos por el Tribunal, los siguientes: i) que el causante falleció el 19 de abril de 2000; ii) que le fue reconocida la pensión de sobrevivientes al hijo menor de edad, Cristian Alejandro Giraldo Torres, en cuantía de $269.658 a partir del 19 de abril de 2000, equivalente al 50% de la prestación; iii) que el 50% restante de la pensión fue dejado en suspenso hasta cuando la justicia ordinaria definiera a quién le asistía el derecho y, iv) que a la fecha de fallecimiento del causante, la norma vigente era la Ley 100 de 1993.
El Tribunal definió el derecho pensional de la recurrente con aplicación de la Ley 100 de 1993, vigente para el momento del fallecimiento del causante y descartó que lo fuera la Ley 797 de 2003, en la medida que no se encontraba vigente para dicho momento. Por ello y bajo la consideración de que la ley rige hacia el futuro, descartó un eventual conflicto de leyes en el tiempo e incluso la posibilidad de la aplicación de la última disposición por virtud del principio de favorabilidad.
Esta decisión es cuestionada por la recurrente, quien asegura que el Tribunal se rebeló contra las normas denunciadas, al no reconocer la validez en el tiempo de la nueva ley, es decir, del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que consagra la posibilidad de la convivencia simultánea entre cónyuge y compañera permanente, para los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, por lo que, conforme al principio de favorabilidad, debió atenderse tal ordenamiento.
Del planteamiento erigido por la censura, la Corte colige que lo pretendido por la recurrente es que, a un hecho acaecido el 19 de abril de 2000, como lo fue la muerte del causante, se le aplique una disposición que entró a regir el 29 de enero de 2003 (Ley 797 de 2003), ello a fin de que dicha prestación pueda ser reconocida a ambas solicitantes, en un 25% para cada una, dado que aseguran que existió una convivencia simultánea de ellas con el afiliado fallecido, y esa situación solo fue prevista por el ordenamiento último citado.
Es decir, la recurrente reclama la aplicación retroactiva de la ley, y para ello cita el artículo 2 de la Ley 153 de 1887, por medio del cual, se desarrollaron las reglas generales de validez y aplicación de las leyes, y se consagró la prevalencia de la ley posterior sobre la anterior, bajo el principio de favorabilidad, en el caso de que la nueva disposición sea más favorable.
En este caso, la casacionista acude a la aplicación de la Ley 797 de 2003, porque consagra la posibilidad que, en caso de convivencia simultánea de cónyuge y compañera permanente con el causante, las dos puedan acceder a la prestación en proporción al tiempo de convivencia. Frente a la temática cuestionada en esta sede, debe decirse que no le asiste razón a la censura en sus reparos, pues, esta Sala de Casación Laboral, de manera pacífica y reiterada ha adoctrinado, que la norma con la que se debe dirimir la pensión de sobrevivientes es la vigente para la fecha en que se produce el deceso del trabajador o afiliado (CSJ SL 2 may. 2012, 40438, CSJ SL 15 may. 2013, 39559, CSJ SL 30 abr. 2013, 45815, CSJ SL 540-2013, CSJ 24 abr. 2013, 40523, CSJ SL13039-2017, SL2920-2017 y, entre muchas otras).
Así por ejemplo, en sentencia CSJ SL1985-2018, señaló: Ahora, entendiendo que en todo caso la vía escogida es la directa y la modalidad de violación es la falta de aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, le asiste razón a la réplica en sus objeciones al cargo, pues si el tribunal dio por demostrado que el causante falleció el 13 de diciembre de 1999, la norma que se debía aplicar para resolver la controversia, era sin duda, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su inicial redacción, y no el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que lo modificó, ya que esta ley empezó a regir el 29 de enero de ese mismo año, fecha en la que fue publicada en el Diario Oficial 45079 de ese día. La Corte ha enseñado como regla general, que la norma que debe aplicarse en materia de pensión de sobrevivientes, es la que está vigente al momento en que fallece el asegurado o pensionado, salvo contadas excepciones en las que es posible resolver el asunto con una disposición anterior. … Desde otra óptica, es evidente que los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación, y el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si bien consagran el derecho a la pensión de sobrevivientes, los supuestos de uno y otro para la adquisición del derecho varían sustancialmente, ya que el primero simplemente consagró ese derecho para el cónyuge, compañero o compañera permanente con determinado tiempo de convivencia – 2 años antes de su fallecimiento, y los hijos menores de 18 años, y mayores de esta edad y hasta los 25 incapacitados por estudio, así como a los hijos inválidos que en uno u otro caso dependieran económicamente del causante y estableció a continuación otro orden de beneficiarios a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho a los padres, y a falta de aquellos y estos, los hermanos inválidos del causante si también eran dependientes económicamente del causante.
Por su parte, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si bien dejó ese mismo orden de beneficiarios, también introdujo otras situaciones y modificó las existentes: amplió el término de convivencia con el causante a 5 años e incluyó otros eventos, como por ejemplo, la posibilidad de que se presente convivencia simultánea entre cónyuge y compañero (a) permanente y se comparta entre ellas la pensión de sobrevivientes o que sin que en esta exista-convivencia simultánea-, la cónyuge con separación de hecho pero sociedad conyugal no disuelta, acceda al derecho en un porcentaje correspondiente al tiempo de convivencia con el causante, siempre que acredite como mínimo el tiempo antes referido de vida en común con el afiliado o pensionado.
Pero como ya se dijo, no se puede aplicar retroactivamente esta última disposición, como tampoco extender los efectos de la jurisprudencia de esta Sala en caso de convivencia simultánea y en proporción al periodo de cohabitación, o que el término de los cinco años pueda acreditarse en cualquier tiempo y no en los anteriores al fallecimiento, ya que estos aspectos fueron regulados solamente a partir de la vigencia del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuyos efectos han sido fijados por la jurisprudencia de esta Sala.
Así las cosas, el Tribunal no podía estudiar las pretensiones pensionales de las actoras, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues de haberlo hecho, hubiera desconocido la regla general que se ha fijado respecto del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pasando por alto la norma vigente al momento del fallecimiento del causante, para darle paso a un precepto que no estaba llamado a gobernar su situación pues solo empezó a regir a partir del año 2003, esto es, después de producido el fallecimiento del causante, aplicación retroactiva de la ley que abiertamente desconocía que las reglas que regulan la materia de seguridad social son de orden público y, por regla general, rigen de manera inmediata y hacia el futuro (CSJ SL1622-2019).
Ahora, tampoco pudo haber infringió el artículo 2 de la Ley 153 de 1887 que dispone que « La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior», pues el ad quem con acierto señaló que en este asunto no existió un conflicto de leyes en el tiempo, y ello es así, pues la norma que gobernaba el derecho a la pensión de sobrevivientes, era la vigente a la fecha de fallecimiento del causante (19 de abril de 2000), esto es, la Ley 100 de 1993, sin que para esa data estuviera vigente la Ley 797 de 2003, razón por la cual, no era posible suscitar una controversia entre leyes en el tiempo, pues resulta evidente que no se cumplía la condición prevista en el referido artículo 2, esto es, que ambas leyes hubieran preexistido al momento en que se produjo la muerte del causante.
Tampoco existe duda de que en este caso, el Tribunal no infringió el artículo 53 de la Constitución Política, ya que en el sub judice no tiene cabida el principio de favorabilidad como quiera que, dicho principio parte del supuesto de que, los preceptos legales frente a los que se presenta la discusión sean los que regulan la situación concreta, tal como lo establece el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que no sucede en el presente caso, lo cual hace improcedente su aplicabilidad (CSJ SL4960-2018).
Por lo anterior, contrario a lo que sostiene la censura, no es pertinente en el sub lite, acudir al principio de favorabilidad, pues el derecho prestacional se consolidó bajo la Ley 100 de 1993, de modo que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 no resulta aplicable, pues al momento en que ocurrió el deceso del trabajador, como se vio era otra norma la que imperaba.
Además, si se analiza el cargo desde la perspectiva de la retrospectividad de la ley laboral, tampoco procede en este caso, pues, tal situación opera cuando la norma se aplica a partir del momento de su vigencia a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero sus efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición, situación que no corresponde al presente caso, en el cual el eventual derecho se consolidó a la fecha del fallecimiento de causante.
Así las cosas, en la medida en que la censura no logró acreditar un yerro jurídico del Tribunal en la aplicación de las normas vigentes al presente caso, quedan incólumes todas las conclusiones contenidas en la sentencia, entre ellas, la que estableció que ninguna de las dos demandantes había acreditado el elemento de la convivencia como presupuesto indispensable para acceder al derecho pensional pues, al no demostrarse un error que pueda dar al traste con la decisión de segundo grado, todos sus fundamentos se mantienen inalterables, máxime si ese aspecto fáctico no fue cuestionado por las recurrentes y, en caso de hacerlo, no sería posible analizar, dada la senda mediante la cual se formuló el cargo.
Por lo anterior el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA SILVIA DUARTE DE GIRALDO y MARÍA CECILIA TORRES GUERRA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 PAGE SCLAJPT-10 V.00 2