19 Radicación n.° 65710 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL4623-2018 Radicación n. 65710 Acta 37 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por VÍCTOR MANUEL ACOSTA VALDEBLÁNQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 18 de octubre de 2013, en el proceso que promovió contra BAVARIA S.A. Se acepta el impedimento de la Dra. Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal contenida en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso.

I.

ANTECEDENTES Víctor Manuel Acosta Valdeblánquez demandó a Bavaria S.A. para que se declarara que laboró a su servicio desde el 11 de abril de 1956 hasta el 31 de agosto de 1970, que fue afiliado a los seguros sociales el 3 de febrero de 1969 y cotizó hasta agosto de 1970; en consecuencia, pidió se condenara a la demandada a pagarle « la cuota parte que hubiere correspondido dentro del reconocimiento de pensión por el tiempo laborado y no cotizado al ISS, (12 años nueve meses y 22 días).

Una vez cumplido los requisitos». Subsidiariamente, el pago de la indemnización sustitutiva por el tiempo laborado y no cotizado al Instituto, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundó sus pretensiones en que se desempeñó como operador de motores diesel, desde la época en que existía la obligación patronal de pagar la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; no obstante que los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueron asumidos por el ICSS en 1967, la accionada lo afilió en febrero de 1969 y le cotizó hasta agosto de 1970.

Dijo que al momento de afiliación al ICSS, tenía más de 10 años de servicio, por lo cual quedó cubierto por el régimen de transición a que hace referencia el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966 y que la cuota parte pensional que reclamó, le fue negada. Tampoco, lo indemnizó por ese concepto. Por ello, debió laborar para otras empresas hasta obtener la pensión de vejez, mediante Resolución 003655 de enero de 1997 (fls. 1 a 8).

La accionada se opuso al éxito de las pretensiones y propuso como excepciones las de prescripción, compensación e inexistencia de la obligación. Aceptó los extremos temporales de la relación de trabajo, el cargo desempeñado, en el que devengó como último salario diario $58.30; así mismo, que Bavaria S.A. lo afilió al ISS cuando entró a funcionar en Barranquilla y que con sustento en las cotizaciones que le hizo, junto a las de otros empleadores donde laboró posteriormente, obtuvo la pensión de vejez a partir del 1 de noviembre de 1997, en cuantía de $291.460.

Negó los demás hechos (fls. 51 a 59). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA EL Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2011, absolvió a Bavaria S.A. de las pretensiones. No impuso costas (fls. 173 a 178). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal confirmó el fallo.

No impuso costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la obligación del empleador se limitaba a afiliarlo al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y, en caso de que el trabajador llegara a ser despedido sin justa causa, el empleador debería reconocerle la pensión restringida en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Con base en que la cobertura del ISS en Barranquilla comenzó a partir del 2 de diciembre de 1968, que el actor fue afiliado oportunamente y que el contrato de trabajo terminó por renuncia aceptada por la empresa, con menos de 15 años de antigüedad, el ad quem confirmó la decisión apelada. También, verificó que por servicios prestados a otros empleadores, le reconocieron la pensión de vejez, por lo cual quedó excluido del régimen pensional que reivindica el accionante, consagrado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que significó la sustitución de la pensión del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case el fallo impugnado, para que en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, acceda a las «prestaciones de la demanda». Con tal propósito formula dos cargos, debidamente replicados; dada la senda escogida, el elenco normativo denunciado, la argumentación presentada y el objetivo coincidente, se estudiarán conjuntamente.

VI. PRIMER CARGO Acusa violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 61 del Acuerdo 224 de 1966, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y 1, 13, 48 y 53 de la Constitución Política. Argumenta que el sistema de pensiones a cargo de los patronos, estaba proyectado para una vigencia transitoria, hasta tanto el sistema de seguridad social asumiera esos riesgos laborales, en los términos señalados en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; que para cuando el ISS asumió el riesgo pensional en Barranquilla, el 2 de diciembre de 1968, el actor tenía más de 10 años y menos de 15 de servicio, por lo cual «el Tribunal aplica indebidamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946», en tanto la afiliación fue gradual y progresiva, pero donde no había extendido cobertura el ISS, ese proceso era inexistente; además, dijo, los empleadores debían hacer el aporte a que hace referencia el artículo 72 ibídem.

Arguye que, por tener más de 10 años de servicio, Bavaria estaba en la obligación de hacer la reserva actuarial, de acuerdo a las normas señaladas, que resultaron erróneamente interpretadas, en la medida en que el ad quem dijo que las mismas habían sido derogados por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sostiene que, igualmente, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, en tanto esta norma se refería a la afiliación del trabajador y a la garantía en caso de despido injustificado, y que como el vínculo finalizó por renuncia, no aplicó la consecuencia que existía para el despido sin justa causa.

Agregó que la pensión de vejez, se reconoció fundamentalmente por lo cotizado con otros empleadores y que Bavaria a pesar del tiempo laborado, solo pagó 84.14 semanas y no hizo el aporte correspondiente a 664 semanas del periodo anterior en los términos del artículo 76 de la Ley 90 de 1946. Como soporte de sus argumentos cita las sentencias de la Sala Laboral de la Corte, CSJ SL, 3 mar. 2010, rad. 36268 y CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa violación directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, lo cual llevó a la violación directa de los artículos 1, 13, 48 y 53 de la Constitución Política. Igualmente, acusa violación directa por falta de aplicación del inciso 2, literal e), del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el 5 del Decreto 813 de 1994.

Además de los argumentos expuestos en el primer cargo, sostiene que conforme a los literales c) y d) del parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para el computo de las semanas, se debe tener en cuenta el tiempo de servicio a los empleadores que por omisión no lo hubieran afiliado. Por ello, dice, el Tribunal se rebeló contra dichas normas, porque a pesar de que en Barranquilla se llamó a inscripción de los empleadores en agosto de 1968, fue afiliado en febrero de 1969; para concluir, cita la sentencia de la Sala Laboral CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922.

VIII. RÉPLICA Argumenta que las pretensiones de la demanda inicial persiguieron el pago de la cuota parte pensional, con fundamento en que al comienzo del vínculo laboral no se le afilió al ICSS, ni le pagaron aportes por invalidez, vejez y muerte; soportó dicho reclamo en el Acuerdo 224 de 1966. Subsidiariamente, pidió la indemnización sustitutiva por el tiempo laborado y no cotizado, con fundamento en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y los intereses moratorios del 141 de la Ley 100 de 1993; ahora señala nuevas pretensiones, como cambio de la tasa de reemplazo, reliquidación del IBL de la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, lo cual lleva a un nuevo sustento y medio nuevo, por lo cual los cargos deben desestimarse.

Arguye que las pretensiones no están llamadas a prosperar, en razón a que no existe disposición que así lo imponga y menos por el hecho de no haberlo afiliado al ISS, dado que no había cobertura, lo cual significa la carencia de sustento jurídico de las peticiones formuladas. Sostiene que el Tribunal no incurrió en ningún error, dado que interpretó correctamente los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 61 del Acuerdo 224 de 1966, en tanto el accionante fue afiliado al ISS al iniciar la cobertura en Barranquilla, momento para el cual tenía menos de 15 años de servicio; además la terminación del contrato de trabajo fue por renuncia del actor y dicho Instituto le reconoció la pensión de vejez en noviembre de 1997.

Asevera que tuvo razón el ad quem en tanto coligió que el demandante había laborado 12 años, 7 meses y 3 semanas, que la relación laboral había terminado por renuncia del trabajador, por lo cual, según los artículos 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, el empleador no quedó obligado a asumir el riesgo de vejez, ni de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Asegura que la censura pretende la aplicación del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, sin observar la armonización con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, lo cual implica un trato diferente, pues depende de la situación de cada trabajador, de su antigüedad y, el demandante laboró 12 años, 7 meses y 3 semanas y su contrato de trabajo finalizó por renuncia, de suerte que no le asiste derecho al beneficio pensional del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, o Ley 171 de 1961, ni el pago de cuota parte.

Afirma que no procede el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador omiso, toda vez que este concepto hace referencia a los patronos que no afiliaron a sus trabajadores a partir de la entrada en vigencia el sistema general de pensiones, o que no hubieran cumplido con esa obligación en periodo anterior, a pesar de existir obligación de hacerlo y dice que la demandada cumplió oportunamente con su deber para con la seguridad social.

IX. CONSIDERACIONES Asiste razón a la oposición, en cuanto a que en la demanda inicial, se pidió condenar al pago de la cuota parte que le hubiera correspondido por el tiempo laborado y no cotizado y, subsidiariamente, la indemnización sustitutiva, mientras en casación dirige su atención hacia la inclusión de los tiempos laborados y no cotizados por el empleador, lo cual significa traer a la palestra como elemento de discusión la reliquidación de la prestación, dado que a ello es que hace referencia en la demostración del segundo cargo, en tanto reclama el traslado del cálculo actuarial por el periodo laborado y no cotizado.

A pesar de que se observa una variación en los argumentos, no se configura un medio nuevo en casación, dado que el alcance de la impugnación es claro y coincidente con las pretensiones de la demanda inicial. No es objeto de discusión, que el demandante laboró para Bavaria S.A. desde el 11 de abril de 1956 hasta el 30 de agosto de 1970, que el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales inició cobertura en la ciudad de Barranquilla el 2 de diciembre de 1968, ni que el actor fue afiliado el 3 de febrero de 1969.

El Tribunal consideró que era obligación de Bavaria afiliar al trabajador al momento de iniciar cobertura el Instituto de Seguros Sociales en Barranquilla y, en caso de despido injusto del trabajador, reconocerle la pensión restringida de jubilación en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Tuvo en cuenta que el ICSS llamó a inscripción en esa ciudad el 2 de diciembre de 1968 y fue afiliado, así mismo que el contrato de trabajo terminó por renuncia del demandante, con menos de 15 años, por lo cual quedó excluido de las garantías señaladas en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; «por otra parte, derogado el artículo 260 del C.S.T. y reemplazada la pensión de jubilación contemplada en el art. 259 ibídem».

La censura argumenta que el sistema de pensiones a cargo de los patronos, estaba proyectado para una vigencia transitoria, hasta tanto el sistema de seguridad social asumiera esos riesgos laborales; que al asumir el ISS el de vejez en Barranquilla el 2 de diciembre de 1968, el actor tenía más de 10 años y menos de 15 de servicio y que los empleadores debían hacer el aporte a que se refiere el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dado que para construir la pensión de vejez, solo cotizó 84.14 semanas, y la accionada dejó de cotizar 664.

Agrega que por tener más de 10 años de servicio, la enjuiciada debió hacer la reserva. Sostiene que el ad quem interpretó erróneamente el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, dado que concluyó que la garantía allí señalada no tenía aplicación, toda vez que el vínculo laboral había finalizado por renuncia y no por despido injusto. Asegura que de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el cómputo para liquidar la pensión, debe incluir el tiempo de servicio al empleador que por omisión no lo afilió, regulación contra la cual se rebeló el Tribunal, porque la demandada solo inscribió a Acosta Valdeblánquez en febrero de 1969.

El problema que debe dilucidar la Sala consiste en determinar si se equivocó el Tribunal, en cuanto consideró que no era procedente la aplicación del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, en tanto el vínculo laboral terminó por renuncia aceptada por Bavaria S.A., con menos de 15 años de servicio y que el ICSS inició la cobertura el 2 de diciembre de 1969, de suerte que por haber sido pensionado por el Instituto de Seguros Sociales, quedó excluido del régimen pensional de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

La Sala advierte que mediante la demanda el actor pidió se condenara a la accionada a reconocer la cuota parte que le hubiera correspondido por el periodo laborado y no cotizado al ICSS y, subsidiariamente, el pago de la indemnización sustitutiva por la misma causa. A esa aspiración se atendrá la Sala, dado que no es posible resolver los cargos en relación con pretensiones diferentes.

Estima la Corte que ninguna de las disposiciones incluidas en la proposición jurídica, la Ley 90 de 1946, ni el Acuerdo 224 de 1966, establece que por el periodo anterior a la llamada a inscripción del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, deba el empleador pagar al trabajador una cuota parte de la pensión, o una indemnización sustitutiva por el periodo laborado y no cotizado al ICSS.

Si bien, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 ordena incluir el tiempo laborado por los trabajadores vinculados con empleadores que por omisión no hubieran afiliado al servidor, ello hace referencia a los casos en que el patrono estaba obligado y no lo hizo, para lo cual es indispensable la existencia de cobertura por parte del ISS. La demandada no estaba obligada a afiliar al actor, hasta tanto no llamó a inscripción el ICSS en la ciudad de Barranquilla, y cumplió con ese deber en el mes de febrero de 1969, por lo cual no puede considerársele como «empleador omiso » de esa obligación, para efectos del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

La Sala Laboral de la Corte ha señalado que en caso de faltar semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez, los empleadores para los que laboraron los trabajadores antes de la entrada en vigencia el Acuerdo 224 de 1966, están obligados a contribuir, para completar el tiempo o las semanas, con el traslado al Instituto de Seguros Sociales del cálculo que determine este para reconocer la pensión de vejez.

En manera alguna, para entregarla directamente al trabajador y menos bajo el concepto de la cuota parte deprecada, pues esa figura está reservada para la financiación de la pensión de jubilación, cuando se ha prestado servicios en varias entidades del sector público. Por otra parte, la indemnización sustitutiva en materia pensional, a que hace referencia el artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990 y 37 de la Ley 100 de 1993, se reconoce al cumplir el afiliado la edad, mas no el número mínimo de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez y declara la imposibilidad de continuar cotizando; pero al demandante el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución 003655 de 10 de enero de 1997, lo cual excluye posibilidad alguna de acceder a la indemnización sustitutiva.

En síntesis, el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores jurídicos atribuidos, porque como quedó dicho, la pretensión de que la demandada le pagara una cuota parte pensional, o subsidiariamente la indemnización sustitutiva, carece de sustento jurídico alguno. De conformidad con lo dicho, los cargos no prosperan y como se formuló réplica, se imponen costas a cargo del recurrente, con inclusión de $3.750.000, a título de agencias en derecho.

Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 18 de octubre de 2013, dentro del proceso ordinario seguido por VÍCTOR MANUEL ACOSTA VALDEBLÁNQUEZ contra BAVARIA S.A. Costas, como se dijo.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00