SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4622-2020 Radicación n.° 75620 Acta 43 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA CLARA MARTÍNEZ DE MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 26 de agosto de 2015, en el proceso ordinario laboral que adelanta la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la sociedad MARTÍNEZ Y MARTÍNEZ LTDA. -en liquidación. I.

ANTECEDENTES La citada accionante inició proceso ordinario laboral a efectos de que se condene a la sociedad Martínez y Martínez Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 2 Ltda. -en liquidación, al «reconocimiento y pago de aportes a COLPENSIONES durante el tiempo que omitió cancelar los mismos». De igual forma, que se le imponga a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir de la «fecha cuando cumplió los requisitos para acceder a tal prestación», los incrementos anuales, los intereses moratorios, la indexación de la primera mesada pensional y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 25 de diciembre de 1957; que comenzó a cotizar al ISS el 8 de enero de 1976; que su último empleador fue la demandada Martínez y Martínez Ltda. – en liquidación, a quien le prestó sus servicios del 1º de junio de 1996 al 25 de noviembre de 2005; que dicha sociedad omitió efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones desde el «1º de enero de 1997» hasta la finalización del vínculo laboral; y que el Instituto de Seguros Sociales no realizó las acciones de cobro frente al empleador moroso.

Adujo que el 18 de septiembre de 2013 solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, prestación que le fue negada mediante Resolución GNR 262179 del 18 de octubre de 2013, por no cumplir con la densidad mínima de semanas. Añadió que en la historia laboral existen algunas inconsistencias, en razón a que no se registra el tiempo Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 3 laborado con la sociedad Hotel Mar Lindo Ltda., que corresponde al periodo del 5 de enero al 10 de noviembre de 1977 ni tampoco aparece el periodo cotizado por Transportes Méndez Duran Ltda. desde el 28 de febrero hasta el 31 de diciembre de 1994; que los anteriores lapsos ya habían sido certificados «en un informativo» expedido por la entidad demandada; y que se presenta una mora patronal, así: Empleador Periodo Martínez y Martínez Ltda. 01/06/96 al 31/12/96 Martínez y Martínez Ltda. 01/01/97 al 31/07/98 Corditraficos Ltda. 01/12/98 al 31/12/98 Martínez y Martínez Ltda. 01/01/99 al 25/11/05 Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento de la demandante, la data en que se afilió al ISS, la solicitud de pensión de vejez elevada y su negativa por parte de la entidad; y de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa manifestó que según el certificado de existencia y representación legal de la empresa Martínez y Martínez Ltda., la actora es socia de esa empresa, fungiendo como suplente de gerencia; que no resulta razonable que invoque una mora de la empleadora cuando ella, como persona natural, era responsable de efectuar las cotizaciones en materia de seguridad social y, por tanto, no puede beneficiarse de su propia culpa; y que esa sociedad cotizó hasta el 30 de septiembre de 1999.

Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 4 Formuló las excepciones de inexistencia de causa petendi, carencia de derecho, ausencia de causa para demandar y la genérica. Por su parte, la sociedad Martínez y Martínez Ltda. – en liquidación al contestar el libelo genitor manifestó frente a las pretensiones lo siguiente: Me opongo a que mi mandante sea condenada a reconocer y pagar pensión de vejez y los derechos que de ella se desprendan a la demandante pues, aunque dichas pretensiones no se dirigen contra mi representada, debemos resaltar que ésta no debe reconocer ningún derecho pensional.

En lo que respecta a la condena por aportes a COLPENSIONES, debemos indicar que nos allanamos a dicha pretensión, pero haciendo las siguientes salvedades: a.) La empresa dejó de cancelar dichos aportes por la dificultad financiera y económica por la que atravesó durante muchos años y que llevaron al cierre de la misma; b.) La sociedad se encontraba en estado de disolución por la difícil situación económica que atravesó, sin embargo, continuó funcionando hasta finales del año 2005, por lo que estaremos dispuestos a encontrar fórmulas de pago por los periodos en mora, únicamente hasta dicha anualidad, en caso de condena en contra nuestra, porque hasta noviembre de 2005 actuó la sociedad; c.) La actora conoce que la empresa no actuó de mala fe, sino que ha sido difícil el manejo financiero de la misma, lo que impidió el pago oportuno de aportes; d) Lo pretendido por la actora se encuentra prescrito.

En cuanto a los hechos, admitió la existencia de la relación de trabajo de la demandante con esa empresa del 1º de junio de 1996 al 25 de noviembre de 2005 y la falta de cotizaciones al sistema de seguridad social a partir del 1º de enero de 1997; y de los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. En su defensa adujo que, en razón a la difícil situación económica de la compañía, le fue imposible cumplir con el pago de los aportes en materia pensional.

Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso como excepciones la de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, buena fe, mala fe de la actora y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia calendada 26 de junio de 2014, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de carencia del derecho o inexistencia de la causa planteada por el apoderado de COLPENSIONES.

SEGUNDO: ABSOLVER a COLPENSIONES, de las pretensiones formuladas en este proceso por la señora ANA CLARA MARTÍNEZ DE MARTÍNEZ, de acuerdo con la parte considerativa.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada MARTÍNEZ Y MARTÍNEZ LTDA y el Ministerio Público.

CUARTO: CONDENAR a la empresa MARTÍNEZ Y MARTÍNEZ LTDA EN LIQUIDACIÓN a que trámite y efectué el pago de los aportes en pensión de su ex trabajadora señora ANA CLARA MARTÍNEZ DE MARTÍNEZ quien se identifica con la cedula de ciudadanía número 36.534.150, frente a los ciclos causados desde el 1° de octubre de 1999 hasta el 25 de noviembre de 2005, conforme al Cálculo de la Reserva Actuarial que realice para tal efecto COLPENSIONES, a solicitud de la empresa MARTÍNEZ Y MARTÍNEZ LTDA EN LIQUIDACIÓN. Parágrafo: Se ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES que a solicitud previa de la empresa MARTÍNEZ Y MARTÍNEZ LTDA EN LIQUIDACIÓN, proceda a realizar el Cálculo Actuarial referido en este numeral, teniendo en cuenta como salario básico de cotización el salario mínimo legal mensual vigente para cada año, pues dicho salario se certificó en este proceso QUINTO: CONDENAR a la sociedad MARTÍNEZ Y MARTÍNEZ LTDA EN LIQUIDACIÓN a pagar costas causadas en el proceso a favor de la señora ANA CLARA MARTÍNEZ DE MARTÍNEZ.

Liquídense por Secretaría. Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 6 SEXTO: ABSOLVER a la sociedad MARTÍNEZ Y MARTÍNEZ LTDA EN LIQUIDACIÓN de las demás pretensiones invocadas en la demanda.

SEPTIMO: Consúltese esta providencia con el superior, en caso de no ser apelada. El a quo expuso en su decisión, que en razón a que la demandante nació el 25 de diciembre de 1957, contaba con más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994, de allí que era beneficiaria del régimen de transición. Se remitió a la historia laboral obrante a folios 64 a 69, de la cual coligió que la actora cotizó a Colpensiones un total de 815.43 semanas, reporte en el cual aparecía en ceros (0) el periodo correspondiente del 1º de septiembre de 1996 al 30 de septiembre de 1999 con la sociedad Martínez y Martínez Ltda., registrándose en la documental de folio 11 que el empleador presenta deuda por no pago.

Indicó que, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el trabajador no es responsable de la mora en la cancelación de los aportes por parte del empleador, por cuanto el fondo de pensiones cuenta con los mecanismos de cobro. Resaltó que, si bien la demandante era socia de la empresa demandada y, además de ello, gerente suplente, tal situación no tenía la fuerza suficiente para desestimar esos periodos, en tanto lo que se castiga es la negligencia de la AFP en ejercer las acciones coercitivas tendientes a obtener el pago de los periodos no cancelados.

Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 7 Al amparo de lo anterior, expuso que debían contabilizarse los meses de septiembre de 1996 al 30 de septiembre de 1999, con excepción de los ciclos correspondientes del 1º de agosto al 10 de diciembre de 1998, toda vez que fueron cotizados por la empleadora Corditráficos Ltda., están reflejados en la historia laboral y fueron incluidos en el total de semanas que esa documental registra.

Indicó a su vez, que en la historia laboral que servía de soporte para la decisión, aparecían los aportes realizados por el Hotel Mar Lindo Ltda. y Méndez Durán Ltda., de allí que no existía inconsistencia alguna frente a este aspecto. En ese orden de ideas, manifestó que al tiempo certificado por Colpensiones debía adicionarse 141.83 semanas, lo que totalizaba 957.26 semanas, de las cuales 283.26 lo fueron en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; densidad que era inferior a las 500 exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Por otra parte, explicó que si bien estaba acreditado que la actora laboró para la sociedad Martínez y Martínez Ltda. del 1º de junio de 1996 hasta el 25 de noviembre de 2005, lo cierto era que al tiempo transcurrido de octubre de 1999 a la finalización del nexo de trabajo, no podía dársele el tratamiento de una mora patronal, pues en ese último periodo no se vislumbraba «afiliación, inscripción o registro patronal», es así que en la historia laboral de la afiliada no aparece ninguna anotación después del citado ciclo (octubre de 1999) que permita inferir una relación subordinada que Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 8 se hubiera acreditado ante la AFP, de allí que por ese lapso el único responsable de su pago era el empleador, en razón a que no existía posibilidad para la administradora de pensiones ejercer las acciones de cobro correspondiente.

Por consiguiente, expuso que no era dable contabilizar ese interregno a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez. Arguyó que si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 permite sumar tiempos laborados en los cuales no hubo afiliación del trabajador, ello solo era posible en el evento en que el empleador traslade a la AFP el cálculo actuarial correspondiente, lo cual no había ocurrido en el sub lite y, por consiguiente, impuso a esa empleadora demandada su pago, que correspondía al tiempo transcurrido entre el 1º de octubre de 1999 al 25 de noviembre de 2005, periodo frente al cual no hubo inscripción en materia pensional.

Agregó que la excepción de prescripción propuesta por la sociedad demandada no podía prosperar por tratarse de un derecho en formación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, con sentencia del 26 de agosto de 2015, confirmó el fallo del a quo.

Impuso costas en la alzada a cargo de la accionante. Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 9 El ad quem expuso que le correspondía definir si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones. Manifestó que no era objeto de discusión que la actora nació el 25 de diciembre de 1957, de allí que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual se extendía hasta el año 2014, en razón a que cumplía con la exigencia prevista en el parágrafo cuarto transitorio del AL 01 de 2005, pues cotizó más de 750 semanas con antelación al «25» de julio de igual año. Adujo que de acuerdo a la historia laboral obrante a folios 64 a 69, la promotora del proceso no satisfizo las exigencias de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto cotizó 815.43 semanas en toda su vida laboral, a las que al adicionarle la «mora patronal», correspondiente al periodo del 1º de enero de 1997 hasta el 31 de septiembre de 1999, totalizaba 957 semanas, densidad insuficiente para acceder a la pensión de vejez, pues se requería un mínimo de 1.000 semanas, sin que tampoco tuviera 500 en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, periodo en el cual contaba con solo 283.26 semanas.

Aludió a la «mora patronal» e indicó que, si bien la jurisprudencia sostuvo que era el empleador el responsable de asumir de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tal criterio varió a partir de la decisión CSJ SL, 22 jul 2008, rad. 34270, en la que se precisó que las administradoras de Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 10 pensiones son responsables por la falta de diligencia en el cobro de las cotizaciones no realizadas por el empleador.

Expuso que, en ese orden de ideas, Colpensiones no era responsable del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pues no estaba demostrado el cumplimiento de los requisitos exigidos. Frente al tiempo laborado por la actora con la sociedad Martínez y Martínez Ltda., del 1º de octubre de 1999 al 25 de noviembre de 2005, el Tribunal hizo suyos los argumentos del a quo, para sostener que no se equivocó al condenar a la empleadora a cancelar esos periodos, ello conforme a los artículos 22 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994; de modo que, «mientras no se cumplan los requisitos para configurar el derecho pensional, este no es exigible, y por lo tanto, de esta manera las cotizaciones son un elemento integrante del derecho a la pensión, que mientras no se pague en la densidad exigida por la ley impiden la causación del derecho».

Concluyó que el fallo de primera instancia se ajustaba a lo dispuesto en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, expuesto, entre otras, en providencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 42530. Por último, expuso que no era posible contabilizar los años teniendo en cuenta 365 días. Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó la absolución impartida a la demandada Colpensiones respecto del reconocimiento y pago de la pensión de vejez; constituida en sede de instancia modifique el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a esa entidad de seguridad social a cancelar la referida prestación, junto con los intereses moratorios y la indexación, «respecto de la sociedad MARTÍNEZ Y MARTÍNEZ LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, se confirme la condena en su contra, ordenándole tramitar y pagar los aportes a pensión no sufragados durante el periodo comprendido entre 1º de octubre de 1999 y el 25 de noviembre de 2005».

En subsidio, se «MODIFIQUE la sentencia del Juzgado de conocimiento, concediendo todas las pretensiones deprecadas en el libelo demandatorio». Con tal propósito formula un cargo que es replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 12 directa de los artículos 13 del Decreto 1161 de 1994 y 23 del Decreto 656 de 1994; y por interpretación errónea de las disposiciones 22 de la Ley 100 de 1993; 19 del Decreto 692 de 1994; en «relación con los artículos 13 literales a y d, 15 numeral 1º y 24 de la ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política».

Para demostrar el cargo, la censura comienza por manifestar que el Tribunal no aplicó los artículos 13 del Decreto 1161 de 1994 y 23 del Decreto Reglamentario 656 del mismo año, que imponen a las administradoras de fondos de pensiones la obligación de efectuar las acciones de cobro a los empleadores que estén en deuda por las cotizaciones a favor de sus trabajadores, de allí que, de haber aplicado las anteriores disposiciones, habría colegido «que todos los periodos en mora deben ser sumados a la actora».

Arguye que para contabilizar esos periodos no debe efectuarse un pago previo, en razón a que son los fondos de pensiones los responsables de ejercer las acciones de cobro y deben asumir las consecuencias de tal incumplimiento. Por otra parte, asevera la impugnante, que la afiliada laboró para la codemandada Martínez y Martínez Ltda. en liquidación, desde el 1º de junio de 1996 hasta el 25 de noviembre de 2005, sociedad que dejó de cancelar las cotizaciones en materia pensional a partir del 1º de enero de 1997; e indica que: El Honorable Tribunal consideró que el tiempo comprendido entre enero 1° de 1997 y septiembre 30 de 1999 debía ser Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 13 sumado a la actora como periodo de cotización en mora, desconociendo tal condición respecto del tiempo que va desde octubre 1° de 1999 hasta noviembre 25 de 2005; ello, en razón a que este último periodo no se encuentra cotizado y debe ser pagado por el empleador.

Para llegar a tal conclusión, el Honorable Tribunal acudió a los artículos 22 de la ley 100 de 1993 y 19 del decreto 692 de 1994, normas que interpretó de manera errónea ya que, como primera medida, el artículo 22 de la ley 100 de 1993 impone las obligaciones de descontar y pagar los aportes al sistema de pensiones, la cual coloca en cabeza del empleador, no del trabajador.

En segundo lugar, el artículo 19 del decreto 692 de 1994 indica que las cotizaciones son obligatorias durante la relación laboral, sin imponer al trabajador la obligación de pago, ya que éste solo sufre el descuento que se gira a la administradora de fondos de pensiones. Sostiene que la jurisprudencia y la doctrina han fijado unos derroteros respecto a la forma como debe solucionarse la mora del empleador en las cotizaciones pensionales, no obstante, el juez colegiado desconoció esos lineamientos, los cuales se encuentran en las decisiones CSJ SL, 22 jun. 2008, rad. 34270 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38569, entre otras, en las que se ha dicho que «la carga negativa de la mora no debe soportarla el trabajador y que las administradoras que no han cumplido su obligación de accionar el cobro a los empleadores morosos, se hacen responsables de esos periodos en mora por su negligencia», por consiguiente, el Tribunal interpretó de manera equivocada los artículos 22 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994.

Añade que en la decisión se incurre en una contradicción, en la medida que se ordena «al empleador tramitar y pagar los aportes que van desde octubre 1 de 1999 hasta noviembre 25 de 2005 y, por otro, ese mismo periodo no es tenido en cuenta para sumarlo a las semanas cotizadas por Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 14 la actora», pese a que ese tiempo debe contabilizarse, con lo cual la actora acumula las semanas exigidas por la ley.

VII. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones aduce que, en atención a la orientación del ataque, se mantienen incólumes las siguientes conclusiones fácticas: que la demandante cotizó 815.43 semanas; que se presenta una mora en los aportes pensionales del 1º de enero de 1997 al 30 de septiembre de 1999; que, sumados los tiempos en mora con los ciclos aportados, totaliza 957 semanas; y que del 1º de octubre de 1999 al 25 de noviembre de 2005 la trabajadora no estuvo afiliada en materia pensional.

Señala que no es dable asimilar los efectos de la falta de afiliación con la mora del empleador, pues son eventos diferentes que llevan consecuencias disímiles. Indica que la responsabilidad de las administradoras se presenta cuando no adelanta las acciones de cobro frente al empleador moroso, pero no cuando no exista afiliación, de allí que resulta improcedente computar el periodo comprendido del 1º de octubre de 1999 al 25 de noviembre de 2005 para efectos pensionales, pues debe ser previamente cancelado por el empleador.

VIII. CONSIDERACIONES Al estar orientado el ataque por la vía directa, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 15 determinados en el proceso: i) que la demandante nació el 25 de diciembre de 1957, de allí que tenía más de 35 años al 1º de abril de 1994; ii) que laboró para la empresa demandada Martínez y Martínez Ltda. – en liquidación desde el 1º de junio de 1996 hasta el 25 de noviembre de 2005; iii) que en el reporte de cotizaciones se refleja un periodo en deuda a cargo del citado empleador, el cual corresponde del 1º de septiembre de 1996 al 30 de septiembre de 1999; iv) que por el lapso transcurrido entre el 1º de octubre de 1999 a la finalización del referido nexo de trabajo, no obra afiliación, inscripción o registro patronal bajo la mencionada sociedad; v) que la actora cotizó a la entidad de seguridad social accionada 815.43 semanas y; vi) que contabilizados los periodos en «mora patronal» del 1º de enero de 1997 hasta el 31 de septiembre de 1999, registraba un total de 957 semanas.

Los argumentos del Tribunal para confirmar el fallo de primer grado que absolvió a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones de las súplicas incoadas en su contra, consistieron fundamentalmente, en que la demandante no reunió las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, toda vez que sumados los periodos cotizados, junto con los que registraban mora patronal, la actora ajustaba un total de 957 semanas, de las cuales 283.26 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, densidad insuficiente a la luz del Acuerdo 049 de 1990, el cual le era aplicable en su condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Añadió que el periodo Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 16 comprendido entre el 1º de octubre de 1999 al 25 de noviembre de 2005, estaba a cargo y era de responsabilidad directa de su exempleador, de modo que, al no haber sido efectivamente sufragado a la AFP, no podía tenerse en cuenta para acceder a la prestación. Por su parte, la censura considera que el juez colegiado erró al no incluir para la definición del derecho pensional de la actora, el último periodo del 1º de octubre de 1999 al 25 de noviembre de 2005, el cual también se encuentra en mora y, por tanto, se debió condenar a Colpensiones a reconocerle la pensión de vejez en los términos reclamados.

Así las cosas, el problema jurídico a dilucidar por parte de la Sala, se centra en establecer, como lo propone la censura, si el Tribunal se equivocó desde el punto de vista jurídico, al sumar al tiempo cotizado solo los periodos que encontró en mora del empleador Martínez y Martínez Ltda. – en liquidación, y no todo el tiempo que se asevera la demandante laboró para esa sociedad.

Al respecto, desde ya debe decir la Sala, que el fallador de alzada no incurrió en los yerros jurídicos que la censura le achaca, por cuanto unas son las consecuencias jurídicas que dimanan de la mora del empleador al sistema pensional y, otras, las referentes a la falta de afiliación, inscripción o registro patronal. En efecto, esta Corte ha resaltado las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación», expresión Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 17 esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador.

En el primer caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se trasladen al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes. Ciertamente, la importancia de la afiliación e inscripción al sistema de seguridad social, de cara al aseguramiento y subrogación del riesgo, estriba en que a la par de la obligación que tiene el empleador de efectuar las cotizaciones a las administradoras mediante el pago pertinente, es que además, como las entidades del sistema de seguridad social cuentan con mecanismo de cobro, deben adelantar de forma diligente y oportuna dichas gestiones de recaudo ante la mora de los empleadores en la cancelación de los aportes.

De suerte que, en el evento de omitir esta obligación, la responsabilidad para reconocer la prestación recae en las entidades de seguridad social, según la norma aplicable. Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, a través de la cual la Sala varió su criterio, y estimó que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 18 reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

De allí que en decisión CSJ SL6035-2015 se sostuvo que: Y ello por ser lo cierto que al lado de la obligación del empleador de deducir del ingreso de sus trabajadores el monto legal de los aportes a la seguridad social y trasladarlo a las administradoras de riesgos mediante el pago de las cotizaciones pertinentes, aquéllas cuentan con mecanismo de cobro del valor de las dichas cotizaciones a sus deudores, esto es, a los empleadores.

De modo que al trabajador no le es imputable la mora del empleador en el cubrimiento de sus aportes a la seguridad social. Por consiguiente, conforme se ha decantado por la jurisprudencia, la omisión del empleador en el pago de las cotizaciones que a cuenta de la relación de trabajo se generan, no tiene por consecuencia que el trabajador se vea privado de las prestaciones a las que podría tener derecho ante las contingencias del trabajo, dado que éstas son de cargo del Sistema de Seguridad Social Integral a través de sus administradores, valga decir, de las administradoras de los distintos riesgos en él previstos, ello, lógicamente, si medió previamente la «afiliación», de allí la importancia que tiene tal actuación frente a las entidades de seguridad social.

Ahora bien, en el evento de presentarse la falta de afiliación o inscripción, no surge para las entidades la exigencia de asumir las prestaciones que consagra el sistema, pues la obligación de recaudo se torna imprevisible para la aseguradora e imposible de gestionar el cobro de aportes. Al respecto, en decisión CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188, se dijo: Concordante con lo dicho, no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 19 trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.

De allí que en este evento se ha considero que lo procedente es el pago del cálculo actuarial por parte del empleador incumplido, tal como se indicó en providencia CSJ SL837-2020, en la que se manifestó: En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Entonces, tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.

En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias CSJ, SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ, SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. (Subrayas fuera del texto). En suma, las consecuencias en la omisión de la afiliación o inscripción son diferentes a la mora en el pago de aportes. Cuando se presenta lo primero, se reitera, lo pertinente es el pago del cálculo actuarial para que se integre Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 20 el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez.

Por su parte, en el segundo evento, la consecuencia consiste en tener en cuenta el período que la entidad de seguridad social no cobró. Sobre el particular, en decisión CSJ SL2811-2019, se dijo: En este punto, es menester precisar que las consecuencias por la omisión de la afiliación son diferentes a las de la mora en el pago de aportes.

Cuando acontece lo primero, lo pertinente es el pago del cálculo actuarial para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez; mientras que la segunda, se genera cuando existe el deber legal del empleador de realizar aportes al sistema de pensiones, a partir del momento de una afiliación válida y bajo los diferentes supuestos consagrados en la legislación y, en ese caso, el efecto consiste en tener en cuenta el período que la entidad de seguridad social no cobró (SL1342-2019).

Caso concreto En el presente asunto, acorde a los supuestos fácticos definidos a lo largo del proceso y que no son objeto de cuestionamiento en la esfera casacional, ello en atención a la orientación del ataque que lo fue por la vía directa, los cuales se mantienen incólumes con independencia de su acierto, no puede endilgársele a la demandada Colpensiones la obligación de efectuar el cobro de los aportes por todo el tiempo de vigencia de la relación de trabajo de la demandante con la sociedad accionada Martínez y Martínez Ltda. -en liquidación, toda vez que, se itera, para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento del pago de los aportes, obligación que de cara a las administradoras de fondos de pensiones se hace visible o surge en virtud del formulario de afiliación o inscripción del trabajador o de la novedad de vinculación laboral.

Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 21 En ese orden de ideas, como en las instancias se consideró desde el punto de vista fáctico, que en el periodo en discusión correspondiente del 1º de octubre de 1999 al 25 de noviembre de 2005, no había existido «afiliación, inscripción o registro patronal», que permitiera a la administradora del régimen pensional ejercer las acciones de cobro a su cargo; emerge que bajo estos presupuestos, el Tribunal no pudo cometer la infracción directa de los artículos 13 del Decreto 1161 de 1994 y 23 del Decreto 656 de ese mismo año, en tanto los mecanismos de cobro, como quedó visto, operan es frente a las situaciones de mora en el pago de los aportes, tratándose de afiliados al sistema general de pensiones y no cuando frente a las AFP no consta la existencia de la vinculación laboral.

Debe acotar la Corte que, si bien la afiliación es única, de lo decidido en el proceso se infiere que el fallador de segundo grado, al confirmar la determinación del a quo y hacer suyos sus argumentos, consideró que no existían elementos de pruebas que permitieran dilucidar que la administradora demandada conocía que el nexo de trabajo de la actora se mantuvo con posterioridad al 1º de octubre de 1999, pues a su juicio ya no figuraba como inscrita a esa entidad, razonamiento que se conserva inmodificable por no haber sido combatido por la censura.

Quiere decir lo anterior, que la recurrente no ataca uno de los principales razonamientos expuestos por el Tribunal para no contabilizar la totalidad del tiempo servido por la accionante a la empleadora Martínez y Martínez Ltda. -en Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 22 liquidación, consistente en que frente al ISS, hoy Colpensiones, entre el 1º de octubre de 1999 y el 25 de noviembre de 2005, la aquí demandante no figura como vinculada, inscrita o afiliada, lo que descartaba de plano una mora patronal.

Por consiguiente, al no haberse controvertido tal raciocinio, el mismo, con independencia de su acierto, permanece incólume, en razón a la presunción de legalidad con que viene rodeada la sentencia impugnada. En este orden de ideas, no se presenta la contradicción que alude la censura al ordenar el Tribunal, de una parte, que la sociedad empleadora demandada cancele los aportes desde el 1 de octubre de 1999 hasta el 25 de noviembre de 2005 y, de otra, que no condene con este tiempo a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pues en los términos resueltos en la decisión del a quo que confirmó la alzada, para poder considerar ese lapso se requiere que se cancele previamente el respectivo cálculo actuarial, lo que en este caso en particular resulta pertinente.

Finalmente, no sobra advertir que la anterior situación, no generaría la eventual pérdida del derecho a la pensión de vejez de la demandante, en razón a que conforme lo estimaron los jueces de instancia, el mencionado interregno controvertido, fue objeto de condena para que el empleador demandado sufrague los aportes mediante un cálculo de reserva actuarial que deberá elaborar la codemandada Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 23 Colpensiones a solicitud de la empresa Martínez Martínez Ltda. en liquidación. En consecuencia, cumplido lo anterior, se podría incluir esos ciclos en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios como el Decreto 1887 de 1994, lo cual se traduce a que una vez cancelados tales aportes representados en el citado cálculo actuarial que se pagaría a través de un título pensional, la administradora de pensiones accionada una vez lo reciba a satisfacción, podrá tener en cuenta esas semanas a efectos de definir si la actora reúne esta exigencia y tiene derecho o no a la pensión, ello de acuerdo al régimen legal aplicable para el caso.

En consecuencia, por todo lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000, a favor de la opositora Colpensiones, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 75620 SCLAJPT-10 V.00 24 sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 26 de agosto de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró ANA CLARA MARTÍNEZ DE MARTÍNEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES y la sociedad MARTÍNEZ Y MARTÍNEZ LIMITADA -en liquidación. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.