CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53221 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL462-2019 Radicación n.° 53221 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÓSCAR GILBERTO GONZÁLEZ DUQUE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el trece (13) de mayo de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES ÓSCAR GILBERTO GONZÁLEZ DUQUE, llamó a juicio al ISS, para que se le reconociera y pagara una pensión de invalidez de origen común, a partir del 31 de enero de 2007, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Relató, que mediante dictámen médico laboral del 9 de abril de 2008, el ISS le determinó una pérdida de capacidad laboral del 62,70%, estructurada a partir del 31 de enero de 2007; que en Resolución n.° 024715 del 22 de septiembre de 2008, le fue negada la prestación, porque tenía cotizadas «565 semanas» al sistema, pero ninguna de ellas había sido aportada dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración; que en realidad cuenta con 635 semanas, de las cuales 501 fueron cotizadas antes del 1° de abril de 1994, y 569 se cotizaron antes del 29 de diciembre de 2003, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003».

Agregó que, a raíz de su incapacidad, no ha podido volver a trabajar, hecho que lo priva de la posibilidad de conseguir su propio sustento y el de su núcleo familiar; que no posee medios económicos, rentas o propiedades y que se encuentra supeditado a «la caridad» que personas allegadas le puedan ofrecer, situación que se torna lesiva de derechos fundamentales tales como la salud, la vida en condiciones dignas y el mínimo vital.

Argumentó, que para negarle el derecho, la aseguradora de pensiones se basó en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, «norma que constituye una medida regresiva para la efectividad de los derechos sociales», pues le impone condiciones más gravosas que la precedente del artículo 39 de la Ley 100 de 1993; que la decisión del ISS, no tuvo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, así como la normativa de la Convención Americana de Derechos Humanos en relación con el principio de progresividad (f.° 1 a 14, cuaderno principal).

La entidad de seguridad social se opuso a las pretensiones, toda vez que, en el caso, no se acreditó el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez. En cuanto a los hechos, dijo ser ciertos el 1° y 2°, relativos al dictamen de pérdida de capacidad laboral y la respuesta negativa de la entidad frente a la solicitud pensional; negó el concerniente a la totalización de las semanas aportadas, pues aseguró que según la historia laboral, el reclamante contaba con 565 semanas, de las cuales ninguna había sido cotizada dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez; frente a los demás dijo no constarle.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de ausencia de causa para pedir, prescripción, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, la innominada y compensación (f.° 59 a 63, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 28 de abril de 2010, resolvió:

PRIMERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por la Doctora NORELLA BELLA DÍAZ AGUDELO o por quien haga sus veces, pagar al señor ÓSCAR GILBERTO GONZÁLEZ DUQUE la pensión de invalidez de origen común desde el 31 de enero de 2007, conforme lo indicado en la parte motiva.

SEGUNDO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a pagar al señor ÓSCAR GILBERTO GONZÁLEZ DUQUE la suma de VEINTIUN MILLONES CIENT QUINCE MIL SETECIENTOS PESOS ($21.115.700), como retroactivo pensional causado entre el 1° de febrero de 2007 hasta la fecha de la presente providencia.

TERCERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a pagar […] en adelante la mesada pensional por la prestación de invalidez, sin que la misma pueda llegar a ser inferior al salario mínimo para cada anualidad.

CUARTO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a pagar […] los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pero estos serán liquidados por la entidad condenada desde el 21 de agosto de 2008 hasta la fecha efectiva del pago, además se tendrá en cuenta la tasa máxima vigente al momento del pago. Costas a cargo de la parte demandada (f.° 81 a 100, ib. ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 13 de mayo de 2011, resolvió: REVOCAR la sentencia de primera instancia dictada por el Juez Primero Adjunto al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín el veintiocho de abril de dos mil diez (2010), […] y en consecuencia se ABSUELVE a la entidad demandada de las pretensiones […].

Sin costas en esta instancia. En primera se REVOCAN las impuestas y se CONDENA al pago de estas a la parte demandante (f.° 118, ibídem ). Precisó, que en el expediente reposan las siguientes pruebas: i) Resolución n.° 024715 del 22 de septiembre de 2008, en la que consta que el 21 de abril de 2008, el demandante se presentó a reclamar la pensión de invalidez y obtuvo una respuesta negativa, porque tenía acreditadas 565 semanas en toda su vida laboral, de las cuales ninguna corresponde a los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración (f.° 27, ib. ); ii) el dictamen médico de calificación de invalidez, en el que se determina una pérdida de capacidad laboral, de origen común, del 62.70% con fecha de estructuración del 31 de enero de 2007 (f.° 28 a 29, ibídem ); iii) la historia laboral del actor, en la que se evidencia que cotizó un total de 565 semanas, de las cuales «10.28» fueron aportadas en el periodo comprendido entre el 31 de enero de 2004 y la misma calenda de 2007.

Explicó, que en virtud de la fecha en la que fue estructurada la pérdida de capacidad laboral, esto es, el 31 de enero de 2007, se encontraba en vigencia la Ley 860 de 2003, por lo que es esa normativa la que rige el caso particular; que el artículo 1° de dicha ley estipula: ARTÍCULO 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39.

Requisito para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. Resaltó, que el señor González Duque no cumplía con los requisitos previstos anteriormente, toda vez que sólo contaba con 10.28 semanas cotizadas entre el 31 de enero de 2004 y 31 de enero de 2007, por lo que no tiene derecho a percibir la prestación que reclama.

Frente a la aplicación de la condición más beneficiosa, expuso la postura de la Corte, en las sentencias CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765 y CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34455, y precisó que la anterior posición jurisprudencial, tiene sustento en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 (f.° 110 a 118, cuaderno principal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado «en cuanto REVOCÓ la absolución dispuesta por el a quo, para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA se sirva CONFIRMAR el fallo de primer grado» (f.° 20, cuaderno de casación). Con fundamento en la causal primera de casación, formula un cargo, que fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por indebida aplicación del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y la infracción directa de los artículos 38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1°, 2°, 3°, 7°, 11, 38, 40, 141 y 142 de la misma normativa, todo dentro del marco de los artículos 48 y 53 de la CN (f.° 20, ibídem ).

Razona que, de cara a los principios de condición más beneficiosa y progresividad, que inspiran e irradian el sistema de seguridad social, es dable inaplicar las nuevas disposiciones y aplicar las del régimen precedente, siempre que aquellas resulten más desventajosas para el afiliado, que las que reglaba el régimen anterior. Asegura que, El principio de condición más favorable comporta, lo ha dicho hasta la saciedad esa Sala, la aplicación del régimen antecedente, siempre que resulte más favorable a un afiliado que estaba en tránsito de adquirir una prestación del sistema y por ello, en el caso sub lite, recurrir a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, que regulaban la pensión por invalidez antes de la modificación introducida inicialmente por la Ley 100 de 1993, luego por la Ley 797 de 2003 y por último en la Ley 860 de la misma anualidad (inaplicables estas dos últimas regulaciones), principio que se torna más sólido al armonizarlo con el de progresividad en materia de seguridad social.

Puntualiza que, de conformidad con los memorados principios, el Tribunal, al aplicar las normas con que desató la litis, lo hizo de manera indebida, puesto que ellas no gobiernan el caso debatido, además que infringió, por falta de aplicación, las otras disposiciones que integran la proposición jurídica. Alude, que no es posible entender que un nuevo régimen, desmejore «de una manera tan dramática», los requisitos para acceder a una determinada prestación, so pena de violentar el principio de condición más beneficiosa y de progresividad y de «hacer imposible el acceso a una prestación para una persona que, por su condición de invalidez se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta a quienes el Estado debe una especial protección», según lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Nacional.

Finalmente, se remite a las sentencias CSJ SL, 8 abr. 2008, rad. 28547; CSJ SL, 18 abr. 2002, rad. 16601; CSJ SL, 5 jun. 2005, rad, 24280; CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28036 y CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32681, en apoyo a su argumentación (f.° 19 a 26, ib. ). RÉPLICA Considera que los jueces únicamente están obligados al cumplimiento de la ley y no a lo dictado por la Corte, según lo dispuesto en sentencia CSJ SL, 23 oct. 1993, rad. 7813 y que es «incontrovertible», que para el día 31 de enero de 2007, fecha de estructuración de la invalidez, la norma aplicable para determinar la concesión de la pensión reclamada, era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que requiere de 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la misma.

Refiere, que en el proceso quedó probado: i) que el afiliado, según dictamen, perdió el 62.70% de capacidad laboral; ii) que la fecha de estructuración de la invalidez, fue el 31 de enero 2007; iii) que cotizó (0) cero semanas en los tres años anteriores a la calificación; iv) que no cumple el requisito de fidelidad, por lo que resulta imposible conceder la prestación reclamada y mucho menos a la luz del Acuerdo 049 de 1990, pues no es la normativa inmediatamente aplicable «conforme al artículo 16 del CST, disposición extensiva a los asuntos de la seguridad social, pues lo eran los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993».

Agrega, que cuando la estructuración de la invalidez del afiliado, se produce después de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, el estudio del principio de la condición más beneficiosa, en la forma como lo aplicó el Juez de primer grado, no le permite remitirse al Acuerdo 049 de 1990, por no ser la normativa inmediatamente anterior, como se desprende de la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765 (f.° 29 a 34, ibídem ).

CONSIDERACIONES En atención a la vía de acusación escogida por el recurrente, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, se mantienen incólumes: i) que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 62,70%; ii) que la fecha de estructuración de la misma fue el 31 de enero de 2007; iii) que durante su vida laboral cotizó 565 semanas; iv) que para la fecha de estructuración de la invalidez, no era cotizante activo al sistema pensional; v) que en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la invalidez, esto es, en el periodo comprendido entre el 31 de enero de 2004 y la misma calenda de 2007 aportó «10.28» para los riesgos de IVM, y vi) que el ISS, mediante la Resolución n.° 024715 de 2008, le negó la pensión de invalidez, por no reunir el requisito de las cincuenta (50) semanas de cotización en los tres (3) años que anteceden a la invalidez, que exige el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

Así, contario a lo afirmado por la impugnación, el Tribunal, siguiendo la regla general sentada por la jurisprudencia, estimó que la norma que gobierna el asunto, es aquella que se encuentre vigente al momento en que se estructure la invalidez del asegurado, que lo fue, en este caso, el 31 de enero de 2007, por lo que la normativa aplicable es, efectivamente, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, entendiendo que la citada disposición exige, para obtener una prestación económica como la impetrada por el censor, haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, deviniendo en indiscutido, como acaba de verse, que no reúne esa densidad de semanas, pues del 31 de enero de 2004 al mismo día y mes del 2007, solamente aportó 10.28 semanas, la conclusión que se impone es que bajo esta normativa no tiene derecho a la pensión sobre la que se discurre.

Ahora, en vista de que la censura insiste en que la situación pensional en reflexión debió haber sido decidida por el Juez de la alzada, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cumple recordar que, en materia de pensiones de invalidez, en relación concretamente con el tránsito legislativo de las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, esta Corporación, en la sentencia CSJ SL2358-2017 determinó que: Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez.

Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - « hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

De donde emerge que para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en eventos como el examinado, debe cumplirse un requisito común e indispensable para todas las hipótesis planteadas, esto es, que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 e igual calenda de 2006, lapso que corresponde al periodo de temporalidad dentro del cual sigue produciendo efectos el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, requisito que no cumple el actor en este caso, toda vez que la fecha de estructuración de su invalidez fue el 31 de enero de 2007.

En tal contexto, la conclusión que se impone, es que el Tribunal a la postre no se equivocó, cuando concluyó que al demandante no le es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, conforme lo reclama en la demanda ordinaria e insiste en la de casación. Por lo anteriormente expuesto, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su acusación no salió airosa y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de mayo de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÓSCAR GILBERTO GONZÁLEZ DUQUE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00