CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4617-2020 Radicación n.° 77680 Acta 42 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADELSON ANTONIO GARCÍA OSPINA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 7 de diciembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al cual se vinculó como litisconsorte necesario a la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por la doctora Manuela Palacio Jaramillo, apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 2 conforme al memorial que obra a folio 38 del cuaderno de la Corte.
Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso 4º del artículo 76 del Código General del Proceso. Se reconoce personería para actuar dentro del proceso de la referencia a la doctora Karen Stella Obeso Bustillo, como apoderada de Monómeros Colombo Venezolanos S.A., en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 53 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante convocó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se declare que fue vinculado laboralmente mediante un contrato de trabajo a término indefinido a la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A.; que durante su permanencia estuvo expuesto «directa e indirectamente» al factor de riesgo, ya que ejecutaba labores consideradas de «alto riesgo».
Como consecuencia de ello, pidió que se condene al reconocimiento y pago de la pensión por «ALTO RIESGO»; que por ello se debía ordenar «el cambio de pensión simple por la pensión especial por alto riesgo», por reunir los requisitos de ley y al amparo del derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la CP, ya que esta prestación se ha reconocido a trabajadores de esa misma empresa y que laboraron en las «mismas condiciones».
Igualmente solicitó la cancelación del retroactivo pensional, indemnización moratoria, indexación, Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 3 intereses corrientes, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a través de un contrato de trabajo a término indefinido a favor de la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., desde el 2 de octubre de 1972 hasta el 30 de mayo de 2009; que la citada compañía estaba clasificada por la entonces Administradora de Riesgos Profesionales ARP perteneciente al ISS, con el aval del Ministerio de Trabajo, como una empleadora «Clase V (Máximo Riesgo) con código de actividad económica N° 53110030, Decreto 1295/95», ya que en el desarrollo de su actividad manejaba químicos industriales que son cancerígenos, como el «Benceno».
Adujo que el director regional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del Atlántico, certificó que en Monómeros Colombo Venezolanos S.A. existían cuatro áreas de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas, las cuales correspondía a las plantas 7, 8, 9 y los laboratorios químicos, tal como se dejó sentado en el oficio del 6 de julio de 1998; que en el mismo escrito se indicó que existen «factores de riesgo en su conjunto dentro de todo el complejo petroquímico por interconexión entre las plantas a cielo abierto».
Afirmó que durante toda su vinculación laboral de 36 años, estuvo adscrito a la división de taller de mecánica en el cargo de Técnico I, Técnico II y Técnico Maestro, donde cumplió tareas de mantenimiento de las plantas químicas Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 4 como sección 8 o área de tanques, plantas 7 o de coprolactina, 5 de ciclohexanona, 2 de ácido sulfúrico, 91 de sulfato de amonio, 9 de sulfato de sodio, 0 de fuerza, entre otras, que en estos lugares era donde se encontraba la mayor concentración de tóxicos y que estaba expuesto permanentemente a los gases, olores concentrados, altas temperaturas y vapores.
Explicó que por sus funciones durante toda su vida laboral estuvo obligado a extraer residuos de fertilizantes, expuesto de forma permanente y durante ocho horas laborales a alto riesgo, en razón de las temperaturas, ruidos, olores fatigantes, poca visibilidad y del contacto físico que tenía con los productos químicos. Relató que la Administradora de Riesgos Profesionales Ganadera, certificó que dentro del complejo petroquímico industrial, existía un factor de riesgo por la concentración de «BENCENO»; que en cumplimiento del Decreto 1295 de 1994, esa entidad ordenó a la firma «HISOMA» efectuar el estudio para determinar la presencia del riesgo; que en virtud de ello se realizó una investigación, utilizando los parámetros indicados por la «ACGIH» a finales de 1997, con vigencia a partir de 1998, investigación que fue acogida por la entidad empleadora y en la cual se obtuvo como resultado «Niveles de Benceno en el ambiente de 7.78 Ppm (partículas por minuto) en el año 1994, los cuales eran esparcidos por las brisas hacia el interior del Complejo Industrial, NO permitido por las normas ambientales».
Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 5 Narró que la empleadora estableció un reglamento de higiene y seguridad industrial, en el cual, en el artículo 3º, literal a) se implantó el «Subprograma de Medicina Preventiva del Trabajo» con el propósito de prevenir cualquier daño a su salud, ocasionado por las condiciones de trabajo y para proteger en su empleo los riesgos generados por la presencia de agentes y procedimientos nocivos, documento del cual transcribió algunos apartes.
Destacó que durante todo el periodo laborado estuvo expuesto a «RADIACIONES IONIZANTES Y NO IONIZANTES» como agentes físicos, así mismo, a sustancias comprobadamente cancerígenas y tóxicas, propias de la contaminación ambiental; tal como lo certificó la investigación realizada por el Ingeniero de Salud Ocupacional de la ARP del ISS, en la que se precisó que «todos los trabajadores se encontraban expuestos de forma directa (operarios de planta) e indirecta (cargos que por su función deben tener alguna relación permanente o intermedia con las plantas de procesamiento).
Aseveró que nació el 2 de febrero de 1948; que cotizó 1.929 semanas a pensión ante el ISS, todas estas en alto riesgo; que cumplía con las condiciones para disfrutar la pensión especial y tenía la calidad de «PRIORITARIO»; que para la data en la que estaba laborando en el complejo petroquímico industrial, entró en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año; que por lo tanto, en aplicación de las normas de seguridad social, se le debe reconocer el derecho pensional de alto riesgo, conforme Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 6 a lo establecido en el aludido acuerdo, en armonía con las «normas internacionales ratificadas por Colombia en el año 1.971».
Indicó que el ISS hoy Colpensiones, le reconoció a través de la Resolución 005848 de 2009 una pensión de vejez «simple», aplicando el régimen de transición y lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; debiendo reconocer en su lugar, una pensión especial de vejez, ya que reunía los requisitos exigidos para ello. Añadió que elevó reclamación administrativa ante esa entidad el 27 de enero de 2011, pero no obtuvo ninguna respuesta.
Finalmente, expuso que el ISS hoy Colpensiones les ha otorgado la pensión especial de vejez a varios trabajadores que han ejercido las mismas funciones, por tanto, debe operar dicho reconocimiento a su favor, máxime cuando ya cuenta con 50 años de edad y más de 750 semanas cotizadas en alto riesgo. El juez de conocimiento en auto dictado el 15 de octubre de 2013 (f.° 289) dejó sin efectos la providencia del 27 de septiembre de 2013, a través de la cual se había admitido la respuesta a la demanda por parte de Colpensiones y en su lugar, la tuvo por no contestada.
Igualmente, en ese proveído ordenó integrar como litisconsorte necesario a la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al dar contestación a la demanda, la citada sociedad se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 7 hechos, aceptó como ciertos: el reconocimiento pensional otorgado a favor del actor por parte del ISS hoy Colpensiones; su vinculación laboral; los extremos temporales; el estudio realizado por parte de la firma «HISOMA» a esa empresa; la implementación del Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial; la fecha de nacimiento del accionante; y que para la data en que éste laboraba en el complejo petroquímico industrial, había entrado en vigencia el Acuerdo 049 de 1990.
De los demás supuestos fácticos dijo que no eran tales, que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa precisó, que no todos los que trabajan en esa empresa ejecutaban labores o actividades de alto riesgo, ya que esa exposición únicamente era respecto de las labores y actividades previamente determinadas por los estudios de la Administradora de Riesgos Laborales, que en el presente asunto era Suratep.
Indicó que esa administradora, en cumplimiento de su obligación legal, determinó que sólo existían y existen, tres oficios «que podían ser considerados de alto riesgo por estar expuesto a benceno», que son: (i) técnico de extracción de la planta 7 o de Caprolactama; (ii) analista de laboratorio de la planta 7 o de Caprolactama y (iii) técnico de tanque de la sección 8.
También advirtió que, ello dependía del umbral de dicha exposición. Señaló que, el promotor del proceso en ningún momento desempeñó, ejecutó o desarrolló alguna de estas Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 8 labores, mientras estuvo vinculado a la sociedad, por lo tanto, las pretensiones incoadas carecen de todo asidero. Propuso como excepción previa la de prescripción, y como de fondo: inexistencia de la obligación, falta de causa, cobro de lo no debido, pago y carencia de la acción. En audiencia de conciliación y resolución de excepciones previas, el juzgado determinó que el medio defensivo de prescripción sería resuelto como de fondo.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 24 de abril de 2014, en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el demandante ADELSON ANTONIO GARCÍA OSPINO […] tiene derecho a que se le reconozca una pensión especial por alto riesgo conforme al Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 1281 de 1994.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante un retroactivo pensional equivalente a CIENTO TRES MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO PESOS M/CTE ($103.679.818), causado entre marzo de 2008 a marzo de 2014. A partir del 1º de abril de 2014, COLPENSIONES continuará pagando al actor una mesada pensional especial de vejez por alto riesgo equivalente a CINCO MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($5.162.644), junto con la mesada adicional de diciembre y los incrementos que anualmente decrete el Gobierno Nacional.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 28 de mayo de 2011, sobre las mesadas causadas entre marzo de 2008 a marzo de 2009, Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 9 calculado sobre las mesadas causadas en el mismo rango de fechas.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante la indexación sobre la diferencia pensional causada entre abril de 2009 hasta que se pague la obligación.
QUINTO: Costas a cargo de COLPENSIONES […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al conocer del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y a su vez surtir el grado jurisdiccional de consulta a su favor, mediante sentencia proferida el 7 de diciembre de 2016, resolvió:
PRIMERO: REVOQUESE en todas sus partes la sentencia apelada de fecha veinticuatro (24) de abril de 2014 proferida por el Juez Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, dentro del juicio adelantado por ADELSON ANTONIO GARCÍA OSPINO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y en su lugar se absuelve a las demandadas de todos los cargos.
SEGUNDO: Las costas de primera instancia corren a cargo de la parte demandante […] El Tribunal advirtió que en el recurso de apelación que presentó Colpensiones, solicitó únicamente que se condenara a la empleadora al pago de las cotizaciones adicionales para las semanas laboradas en alto riesgo, pero que por tratarse la administradora de pensiones de una entidad de la que el Estado era garante, la colegiatura, conforme a lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, debía conocer también en grado de consulta.
Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 10 En tal sentido puntualizó que, si bien el recurso solo se limitó a las cotizaciones que supuestamente debe cancelar Monómeros Colombo Venezolanos S.A., se debían examinar los aspectos relacionados con la viabilidad de la pensión pretendida, bajo el entendido que lo reclamado es el cambio de pensión de vejez por la «pensión especial de alto riesgo».
El ad quem señaló que conforme al literal d) del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, los trabajadores dedicados a actividades que estén expuestos u operen sustancias cancerígenas, tendrían derecho y podrán acceder a una pensión especial de alto riesgo. Adujo que sobre este tópico, la reiterada jurisprudencia, ha enseñado que las pensiones especiales para los trabajadores por razón del oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicio en la actividad correspondiente, pues precisamente las particularidades del oficio, las condiciones en que el mismo se ejecuta y los efectos que en detrimento de la salud del trabajador se produce, justifican el tratamiento especial permitiendo a quien desempeña la «actividad exceptuada» de la regla general, la posibilidad de pensionarse anticipadamente.
Al respecto refirió la decisión CSJ SL, 21 may. 2003, rad. 20307. Puntualizó que la pensión de alto riesgo, no conlleva un mayor salario, pues su ventaja solo está en el hecho de que se obtiene anticipadamente sin tener en cuenta la edad; es Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 11 decir, el trabajador entra a disfrutar de la «pensión especial de vejez» mucho antes de cuando se trata de una pensión de vejez ordinaria.
Seguidamente adujo que el problema jurídico a resolver, consistía en determinar si el actor, como se afirma en la demanda inicial y lo decidió el juez de primer grado, tiene derecho a la pensión especial de vejez, por haber cumplido las exigencias de ley para el efecto. En ese orden, aludió a la documental obrante a folios 30 y 31, consistente en la certificación del 24 de octubre de 2011 suscrita por el gerente de recursos humanos de Monómeros Colombo Venezolanos S.A., donde se indican los cargos desempeñados por el actor y el tiempo de duración en cada uno de ellos, para colegir que el accionante en su calidad de técnico mecánico, era el responsable de la ejecución del mantenimiento mecánico de equipos rotativos y estáticos como motobombas, comprensores, turbinas a vapor, bandas transportadoras, intercambiadores de calor, válvulas de seguridad, etc.
Igualmente explicó que, en los oficios que le correspondía realizar en su calidad de supervisor, cargo que desempeñó desde el 1º de diciembre de 1986 hasta el 30 de mayo de 2009, consistían en: «asignar y controlar los recursos disponibles para conservar los equipos e instalaciones en óptimas condiciones, supervisar las actividades asignadas a su grupo y a los técnicos que estuvieran a su cargo, asegurar el cumplimiento de las normas internas de seguridad y medio Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 12 ambiente en el momento de ejecutar los trabajos, hasta asegurar el uso correcto de los elementos de protección personal del personal, en el momento de ejecutar los trabajos de mantenimiento».
Señaló que a folios 150 a 153, aparece acta de visita realizada por los funcionarios del ISS a la empresa demandada, señores Roger Ramos y Doris Yépez, el 18 de septiembre de 2013, en la que quedó consignado lo siguiente: […] Estudios realizados por la empresa y por la aseguradora de riesgos profesionales, la ganadera de vida S.A., para determinar la existencia de los oficios de alto riesgo en nuestra empresa, de lo que nos informa el Decreto 1281 de 1994, indican que en Monómeros Colombo Venezolanos S.A. empresas multinacionales (EMA) no hay oficios de alto riesgo por exposición a altos temperaturas y solo existen los siguientes oficios de alto riesgo y por los cuales la empresa está obligada a pagar a partir de 1998, año en el cual los parámetros de exposición al Benceno cambian de 1 opm a 0.5 ppm (norma ACGIH), dichos cargos son los siguientes: TECNICO DE EXTRACCIÓN EN LA PLANTA 7;
ANALISTA DE LABORATORIO DE LA PLANTA 7; TECNICO DE TANQUE DE LA SECCIÓN 8. Añadió que conforme al referido documento quedaba claro que, en Monómeros Colombo Venezolanos S.A., solo existen los siguientes oficios de alto riesgo: «TECNICO DE EXTRACCIÓN EN LA PLANTA 7, ANALISTA DE LABORATORIO DE LA PLANTA 7, TECNICO DE TANQUES DE LA SECCIÓN 8».
En tal sentido, adujo que como el artículo 2º del Decreto 1281 de 1994, modificado por el Decreto 2150 de 1995, establece que el derecho a la pensión especial de vejez se causa cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones se dedican en forma permanente y por lo menos durante 500 semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 13 actividades indicadas como tal; debía definirse si el demandante laboró en alguno de los oficios calificados como de alto riesgo de manera permanente y por lo menos durante 500 semanas continuas o discontinuas.
El juez de alzada dijo que para resolver este punto se contaba con los testimonios rendidos por los señores Crisóstomo Peralta Hernández y Orlando Sánchez Rodelo, pero que los mismos una vez analizados llevaban a considerar que «no estamos en presencia de testigos imparciales y responsivos», pues a cada pregunta responden con opiniones o juicios valorativos, que no resultan de recibo, cuando se tratan de pruebas testimoniales.
Aseveró que en cada testigo se observaba su afán de favorecer al demandante, «lo que se deriva en el hecho de que en cada caso califican la peligrosidad de las labores realizadas», aspecto que torna dudosa su versión; que además los deponentes nada informaron sobre tareas del actor como técnico de extracción en la planta 7, o que fuera analista de laboratorio en la misma planta o técnico de extracción en la sección 8.
Afirmó el sentenciador de segundo grado, que si bien, tanto la empresa por intermedio del jefe de recursos humanos, como los testigos reseñados, informaron que el actor trabajó en Monómeros en calidad de técnico durante largo tiempo, al igual que como supervisor, no es menos cierto que no laboró en los cargos de «TECNICO DE EXTRACCIÓN EN LA PLANTA 7;
ANALISTA DE LABORATORIO Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 14 DE LA PLANTA 7; TECNICO DE TANQUE DE LA SECCIÓN 8»; por lo tanto, no está acreditado que hubiese trabajado en oficios de alto riesgo y por consiguiente no resulta dable reconocer la pensión especial de vejez que se depreca en la demanda. Resaltó que valía la pena aclarar que si bien el ISS mediante las Resoluciones 3345 del 11 de noviembre de 1999 y 2836 del 19 de septiembre de 2000, les reconoció pensión especial de vejez a los señores Antonio José Caballero Tamayo y Arnaldo Vicioso Valle, quienes ocuparon el cargo de «técnico», sin especificar si era de extracción en la planta 7; dicha situación no era suficiente para conceder la prestación pensional reclamada por el demandante, ya que los jueces de instancia, en cada caso, están obligados a examinar si se cumplen o no los requisitos para conceder la pensión especial y en este asunto, como se dijo, no se demostró el cumplimiento de tales exigencias, pues el demandante no acreditó con pruebas idóneas, que durante su permanencia en Monómeros Colombo Venezolanos S.A., hubiese laborado en forma continua o discontinua en labores catalogadas de alto riesgo; por lo que mal podría accederse a la pensión especial de vejez aquí peticionada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 15 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo de primer grado proferido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla.
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos que obtienen réplica únicamente de Colpensiones, los cuales se estudiarán en el orden propuesto, y de manera conjunta el segundo con el tercero, toda vez que están dirigidos por la misma vía indirecta, denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 1º, 2º y parcialmente el 6º del Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 1281 de 1994, modificado por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, la censura aduce que el Tribunal al colegir que, de acuerdo con el literal d) del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, los trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas tiene derecho a la pensión Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 16 especial de riesgo, aplicó indebidamente la citada normativa, ya que la misma solo cobija al actor en lo que tiene que ver con la edad, tiempo y monto de la pensión; frente a los demás requisitos, «se atienen a la normatividad vigente, que lo es el Decreto 2090 de 2003».
Precisa que la jurisprudencia utilizada en la decisión impugnada, para apoyar la aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, no se avienen al caso, ya que son pronunciamientos desarrollados en asuntos cobijados y bajo la óptica del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, norma ya derogada y además no fueron desarrolladas conforme la legislación vigente, que lo es el Decreto 2090 de 2003.
Explica que ni el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y tampoco el Decreto 2090 de 2003, utilizan la palabra oficio para determinar el riesgo del trabajador, pues se refieren a la «actividad de alto riesgo», sin tener en cuenta las condiciones en las cuales se efectúe el trabajo o labor desempeñada; por tanto, es en apego a la norma, que se debe colegir que no es el oficio que desempeñe el trabajador el que determina el alto riesgo, sino la exposición efectiva en la actividad, que genera por su propia naturaleza la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador, máxime que en la empresa convocada a juicio, con independencia de la tarea que se desempeñe, todos los operarios están obligados a inhalar el aire combinado con el gas benceno circulante en la empresa.
Finalmente aduce, que se tiene demostrado que el actor es beneficiario del régimen de transición, porque al 1° de abril Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 17 de 1994 contaba con más de 40 años de edad, tal como lo reconoce el Tribunal, por tanto, tiene derecho al otorgamiento y pago de la pensión especial de vejez, conforme a lo señalado en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 sobre los tópicos que define el régimen de transición, pues los demás requisitos se rigen por el Decreto 2090 de 2003, exigencias que fueron cumplidas por el demandante, «por haber sido obligado a trabajar durante 36 años, 7 meses y 28 días», expuesto a la inhalación diaria y permanente del gas benceno y a la manipulación del mismo, pues se encontraba impregnado en los equipos que debía limpiar y mantener en óptimas condiciones, en razón de su actividad laboral y en su calidad de técnico, siendo el responsable de dicha ejecución. VII.
LA RÉPLICA La oposición la presenta únicamente Colpensiones, quien asegura que no le asiste razón a la censura en cuanto a la omisión del Tribunal en aplicar los artículos denunciados, puesto que la modalidad de infracción directa, se encuadra cuando el sentenciador de segunda instancia por rebeldía o capricho omite utilizar la norma que está llamada a regular el asunto.
En todo caso, afirma que el demandante no reúne los presupuestos necesarios para ser beneficiario de la prestación especial por actividad de alto riesgo, ya que las labores que ejecutó en la empresa, no se encuentran calificadas como tales. Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII. CONSIDERACIONES Conforme a lo argumentado en el ataque, el recurrente pretende que se determine desde el punto de vista jurídico, que, para acceder a la pensión especial de vejez reclamada, se requiere únicamente estar expuesto en la empresa a un alto riesgo y no desempeñar un determinado oficio, porque frente a la comprobación a la exposición dispuesta por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en su decir, las disposiciones que así lo exigían fueron derogadas.
Planteado así el asunto, importa recordar que la corporación se ha pronunciado en diversas oportunidades, frente a ataques similares contra las entidades aquí demandadas, en el sentido de que para ser beneficiario de la pensión especial de vejez, es necesario que se demuestre que el trabajador demandante efectivamente estuvo expuesto a sustancias cancerígenas en el ejercicio de sus funciones, pues este requerimiento se ha encontrado predicable tanto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995; de forma tal que, la discusión sobre la vigencia de dichas disposiciones, resulta irrelevante frente al mandato de acreditar la exposición efectiva del trabajador a los factores de riesgo en el marco de ambas normatividades.
Sobre el particular, esta Sala en providencia CSJ SL del 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada entre otras en la CSJ SL11576-2015, precisó: Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 19 De conformidad con lo anterior, resulta claro que el Tribunal no exigió alguna prueba solemne para dar cuenta de los requisitos necesarios para tener derecho a la pensión especial de vejez, sino que infirió que lo requerido en las disposiciones que resultaban aplicables era la verdadera exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo.
Esa reflexión, sin duda, no lleva inmersa la reivindicación de alguna prueba solemne, que hubiera desencadenado en un error de derecho, como lo denuncia la censura, sino que se concentra en la interpretación de las normas que regulan la pensión especial de vejez por el ejercicio de actividades de alto riesgo. Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.
Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.
Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.
Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 20 Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.
Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.
En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales. (Subrayas fuera del texto). Concordante con lo expuesto, la Sala no advierte que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, puesto que siendo un hecho indiscutido que el demandante es beneficiario de la Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 21 transición, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.
Huelga aclarar que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (CSJ SL3963-2014). De igual manera tampoco se equivocó el ad quem al acudir a la jurisprudencia que establece la aplicación del aludido artículo 15, pues el mismo, se itera, no fue derogado y se encuentra vigente. Ahora, los artículos 1 y 2 del Decreto 2090 de 2003 que, a decir del recurrente, el Tribunal debió llamar a operar por ser la única norma vigente, señalan lo siguiente: ATÍCULO 1°.
DEFINICIÓN Y CAMPO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.
ARTÍCULO 2 °. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3.
Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. […] Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 22 De las disposiciones trascritas queda al descubierto, que también a la luz de estas normativas, para ser beneficiario de la pensión especial de vejez, resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto a sustancias altamente cancerígenas, de ahí que, para la jurisprudencia, «la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane», frente al mandato de acreditar la exposición efectiva del trabajador a los factores de riesgo.
Por su parte el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 establece: RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Este artículo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-663-07 de 29 de agosto de 2007, en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo y no sólo las cotizaciones de carácter «especial» derivadas del Decreto 1281 de 1994.
El texto de la citada normativa deja en evidencia que no es cierto lo afirmado por el censor, respecto a que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, porque en su decir http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0797_2003.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-663_2007.html#1 Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 23 tal normativa solo cobija al actor en lo que tiene que ver con la edad, tiempo y monto de la pensión, frente a los demás requisitos «se atienen a la normatividad vigente, que lo es el Decreto 2090 de 2003»; pues lo que allí se prevé es que quienes a la entrada en vigencia de ese decreto hubieren aportado mínimo 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo; y la norma anterior no es otra que el citado artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, que como claramente lo señala la jurisprudencia se encuentra vigente.
Por consiguiente, si el sentenciador de alzada hubiera llamado a operar las citadas normativas, sus conclusiones hubieran sido las mismas, pues estas simplemente las corroboran. En suma, el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno. En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar indirectamente y por aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el Decreto 1281 de 1994;
Ley 9ª de 1979; Decreto 614 de 1984 y Decreto Ley 1295 de 1994. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0797_2003.html#1 Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 24 El casacionista refiere a los errores manifiestos de hecho cometidos por el Tribunal, así: No haber dado por demostrado, estándolo, que la actividad desempeñada por el actor en la empresa Monómeros, fue de alto riesgo, tal como lo contienen los documentos probatorios anexos, pruebas no valoradas en su conjunto, por el ad quem.
El Tribunal Superior de Barranquilla revocó la sentencia de primera instancia al estimar que los jueces de instancias en cada caso, están obligados a examinar si se cumplen o no los requisitos para la pensión especial y en este como se dijo, no se demostró el cumplimiento de tales exigencias, en otras palabras, el demandante, no acreditó en el juicio con pruebas idóneas, que durante su permanencia en Monómeros, hubiere laborado en forma continua o discontinua, en labores catalogadas de alto riesgo. […] 1- Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante no estuvo expuesto a la sustancia comprobadamente cancerígena. 2 No dar por demostrado, estándolo, que el actor estuvo expuesto a la sustancia benceno comprobadamente cancerígena durante todo el tiempo laboral en la empresa Monómero.
Argumenta que las pruebas documentales allegadas al plenario, demuestran la diaria y permanente exposición al riesgo por parte del demandante, pero que el ad quem no las apreció en conjunto y ello lo condujo a realizar una incorrecta valoración del acta de visita realizada por los funcionarios del ISS a la empresa demandada, señores Roger Ramos y Doris Yépez, del 18 de septiembre de 2003 (f.° 150 a 153).
Sostiene que la apreciación de la citada acta fue incorrecta, porque la visita se realizó el 18 de septiembre de 2003 y se determinó y analizó la existencia de oficios de alto riesgo según lo dispuesto en el Decreto 1281 de 1994, Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 25 pasando por alto que para la data en que se practicó esa inspección, la mencionada normativa ya estaba derogada en su totalidad y regía el Decreto 2090 de 2003, el cual entró en vigencia el 28 de julio de igual año; de ahí que las disposiciones que soportaron la visita realizada por funcionarios del ISS, no tiene ningún fundamento normativo y por ello, tal prueba carece de validez probatoria, por lo que erró la alzada al soportar su fallo con esta documental.
De otro lado, asegura que «es una falencia de la empresa» afirmar que solo existían tres oficios de alto riesgo en el desempeño laboral de sus trabajadores, ello por cuanto «todos los trabajadores están obligados a inhalar el aire contaminado por el gas Benceno, indistintamente de la actividad que realicen, por la eminente necesidad de respirar de los seres humanos».
Señala que en escrito de Protección Laboral del ISS, titulado «DOCUMENTOS PROBATORIOS O SOPORTES SOBRE LA EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS CANCERIGENAS BENCENO Y CROMO HEXAVALENTE DE TRABAJADORES DE MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANO EN LA CIUDAD DE BARRANQUILLA», en el punto 24, se refiere a la comunicación del director regional del trabajo a la empresa, donde le manifiesta que de acuerdo al estudio de HISOMA LTDA., las áreas donde se manipula benceno son las Plantas 7, 8, 9 y Laboratorio, y no como quiere hacer ver la demandada, que solamente hay tres cargos expuestos a esta sustancia nociva.
También pone de presente que el Decreto 1281 de 1994 no hace referencia a que las sustancias cancerígenas deban Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 26 estar por encima o por debajo de límites máximos permisibles, y la conmina a que le dé cumplimiento al Decreto mencionado, so pena de ser sancionada legalmente según el artículo 115 del Decreto 2150 de 1995.
Puntualiza que lo que sucedió durante toda la relación laboral, «tal como ellos mismos lo confiesan»; es que desde la existencia de la empresa, año 1971, se utiliza el benceno diaria y permanentemente por toneladas; que el actor ingresó el 2 de octubre de 1972 y laboró «hasta 1998 (sic)»; que la accionada nunca le suministró elementos de protección personal adecuados o garantizados, para que no respirara el mismo aire contaminado que inhalaban todos los trabajadores y para no absorber cutáneamente la citada sustancia. Arguye la censura que resulta imposible que solo unos trabajadores inhalen el gas benceno y otros no, estando todos en igual centro de trabajo, en la misma planta y ejecutando el similar oficio, lo que, en otras palabras, significa respirando el mismo aire, como es el caso de los técnicos y el supervisor.
Aduce que el Tribunal, dio por probada la afirmación de la entidad demandada, de que solo existen tres oficios de alto riesgo, por lo cual la empresa está obligada a pagar a partir de 1998, año en el que los parámetros de exposición al benceno, «cambiaron de 1 pp a 0.5 pp mm», como si la citada sustancia desde su existencia, por su misma naturaleza, no Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 27 fuera nociva para la salud humana, pues es cancerígena, de la que se tenía plena sospecha y que luego fue comprobada.
Resalta que el Tribunal no advirtió que Monómeros Colombo Venezolanos S.A. ignoró el: […] cumplimiento obligatorio del Convenio sobre el Benceno, de la 0.I-T-, C-136 de 1971, convenio relativo a la protección contra los riesgos de intoxicación por Benceno, ratificado por Colombia y que entrara en vigor, el 27 de julio de 1973; especialmente el artículo 1º- El presente convenio se aplica a todas las actividades en que los trabajadores estén expuestos: a) al hidrocarburo aromático, benceno C6H6, que se designará en adelante por la palabra benceno- b) a los productos cuyo contenido en benceno exceda de 1 por ciento por unidad de volumen; estos se designaran en adelante por la expresión productos que contengan benceno. Artículo 60- 1.
En los locales donde se fabrique, manipule o emplee benceno o productos que contengan deberán adoptarse todas las medidas necesarias para prevenir la emanación de vapores en la atmosfera del lugar de trabajo- 2- Cuando haya trabajadores expuestos al benceno o a productos que contienen benceno, el empleador deberá tomar las medidas necesarias para que la concentración de benceno en la atmósfera del lugar de trabajo no de un máximo que habrá de fijar la autoridad competente en un nivel no superior a un valor tope de 25 partes por millón (u80mgfm3) Artículo 8°. 1.
Los trabajadores que puedan entrar en contacto con benceno líquido o con productos líquidos que contengan benceno deberán estar provistos de medios de protección personal adecuados contra los riesgos de absorción 2. Los trabajadores que, por razones especiales, puedan estar expuestos a concentraciones de benceno en la atmósfera del lugar de trabajo que excedan del máximo a que se refiere el parágrafo 2 del artículo 6 de este Convenio deberán estar provistos de medios de protección personal adecuados contra los riesgos de inhalación de vapores de benceno. Se deberá limitar la duración de la exposición en la medida de lo posible.
Este documento probatorio anexo al expediente no fue valorado por el Honorable Tribunal. Argumenta que es claro que el estudio de la firma Hisoma Ltda. desarrollado entre los días 15 a 18 de septiembre de 1997, se realizó para medir la concentración del benceno en el aire de la empresa, es decir, conociendo la concentración en zona respiratoria, y encontrando niveles Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 28 por encima de los valores límites permitidos, en toda la compañía, pero que ese documento tampoco fue valorado por el Tribunal.
Destaca que el estudio científico-técnico de la firma Hisoma Ltda., y el de la ARP La Ganadera del ISS, confirman la presencia del gas benceno en el ambiente laboral de la empresa Monómeros S.A. y del contenido de los mismos estudios, se detectó organolépticamente, es decir en el aire, con el olfato, por lo que el mayor contacto del trabajador con el benceno es por medio del sistema respiratorio, y en tales condiciones no se entiende que solo unos trabajadores inhalen el gas benceno y otros no. Así mismo, refiere que en el plenario reposa un documento de la ARP La Ganadera titulado Sistema de Vigilancia Epidemiológica del Benceno, en el cual se lee: Absorción.- La vía de ingreso considerada como fundamental es la aérea, dada la volatilidad de las sustancias y de la imperiosa necesidad de respirar de los seres humanos. El proceso se desarrolla a nivel de la membrana alvéolocapilar, siendo esta, una vía fundamental de ingreso.
Proporciones entre el 40 y el 80% pueden ser absorbidas por esta vía. La vía cutánea es una segunda vía importante de ingreso de los disolventes. La principal característica para que el ingreso se dé por esta vía es la de ser liposolubles. Documento que no valoró el ad quem. Asegura el censor que, del conjunto de las pruebas aportadas por el demandante, queda demostrado que laboró por más de 36 años expuesto a alto riesgo por la actividad desempeñada, de ahí que, si el ad quem las hubiese examinado en conjunto, habría confirmado el fallo condenatorio de primer grado.
Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 29 X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobada por el Decreto 758 de igual año, en concordancia con la Ley 100 de 1993; artículos 117 del Decreto 2150 de 1995 y 53 de la CP. Expone que el Tribunal incurrió en un desacierto al no haber dado por demostrado, estándolo, que la actividad desempeñada por el actor en su centro de trabajo fue de alto riesgo, tal como se aprecia en las pruebas documentales no valorada por el ad quem.
Dice que la norma acogida por la alzada para calificar el riesgo del trabajador, fue el artículo 15 de Acuerdo 049 de 1990, el cual está derogado por la Ley 100 de 1993, sin perjuicio del régimen de transición; de ahí que actualmente la única norma vigente en materia de alto riesgo, es el Decreto 2090 de 2003. Asevera que la disposición invocada perdió su vigencia en el ordenamiento jurídico, por tanto al caso bajo estudio no le era aplicable el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990; excepto en lo que tiene que ver con el tiempo, monto y la edad; por ello, cuando se solicita a la entidad de pensiones, dicha prestación y la AFP no realiza la respectiva investigación, el interesado puede acudir al juez laboral y «deberá probar que estuvo realizando actividades de alto riesgo y se le deberá evidenciar su grado de exposición».
Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 30 Refiere que la certificación que obra a folios 30 y 31 a la que aludió el Tribunal, lejos de desvirtuar el alto riesgo del trabajador en su rutina diaria, lo que permite es reafirmar que sí existió una exposición permanente a la inhalación y al contacto directo con la sustancia del benceno; ya que como la demandada lo certifica, su labor era limpiar, arreglar y mantener en buen estado todos los elementos sucios e impregnados de esa sustancia cancerígena, lo que no deja dudas que existió un contacto evidente con la misma.
En tal sentido, asegura que contrario a la determinación del colegiado y tal como lo contemplan los documentos probatorios, mal podrían los testigos informar sobre faenas del actor solamente en los tres supuestos oficios de alto riesgo, cuando además tenía que desempeñarse en los otros cargos y rotar por varias plantas; que además independientemente de la actividad desarrollada en la empresa, el contacto directo del actor con la sustancia benceno, era diaria y permanente, por la inhalación y la absorción cutánea.
Dice que el Tribunal ignoró totalmente las consideraciones que el ISS expuso en las Resoluciones 33345 del 11 de noviembre de 1999 y 2836 del 19 de septiembre de 2000, en las que reconoció pensiones a los señores Armando Vicioso Valle y Antonio Caballero Tamayo, respectivamente, donde se evidenció claramente que los cargos de técnicos III, II, I y Maestro desempeñados por tales trabajadores, fueron los mismos que ejecutó el actor por más de 20 años, como Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 31 afirmaron los testigos, por lo tanto al estar acreditada la exposición al alto riesgo y al haber el ISS reconocido una pensión especial a sus compañeros de trabajo, al demandante le asiste igual derecho.
XI. LA RÉPLICA Colpensiones presenta réplica conjunta para el segundo y tercer cargo, expone que los ataques adolecen de defectos técnicos, pues en la proposición jurídica de la segunda acusación no se indicó cuáles fueron los preceptos de los Decretos 614 de 1984, 1281 y 1295 de 1994, Ley 9ª de 1979, indebidamente aplicados por el Tribunal; igual situación se presenta en la tercera acusación, pues allí no se precisa cuál es la disposición de la Ley 100 de 1993 que fue trasgredida por el colegiado.
Así mismo, aduce que en estas dos acusaciones, se le enrostra al ad quem el haber apreciado equivocadamente las pruebas, específicamente, el acta de visita realizada por funcionarios del ISS en zonas de la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. y la certificación expedida por el jefe de recursos humanos en donde manifiesta cuales fueron los cargos que desempeñó el accionante; pero no se realizó un ejercicio argumentativo adecuado que permita a la Sala identificar el error protuberante y palmario en que incurrió el Tribunal; que en ambos ataques la censura expone razonamientos basados en sus propias consideraciones y en su idea de que «a su parecer el actor si desempeñó labores de alto riesgo».
Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 32 Agrega que, no es cierto que la alzada hubiera valorado equivocadamente las pruebas denunciadas por el censor, pues del estudio pormenorizado de las mismas encontró que la tarea que desempeñó el actor en Monómeros S.A. como técnico III, II y I; técnico maestro; supervisor II, I, mayor y de mantenimiento, no estaban catalogadas como de alto riesgo en el acta de visita y el informe de higiene y seguridad industrial elaborado por el ISS.
Por tal razón, considera que ninguna de las acusaciones en realidad está llamada a prosperar. XII. CONSIDERACIONES Efectivamente, como lo pone de presente Colpensiones en su oposición, estos dos cargos contienen algunas deficiencias técnicas, como pasa a explicarse: En la proposición jurídica del segundo ataque se denuncian como violados, entre otros, los Decretos 614 de 1984, 1281 y 1295 de 1994, así como la Ley 9ª de 1979, pero no se identifica concretamente los preceptos de cada uno de los citados compendios que se consideran quebrantados, lo que no es admisible, pues la lógica propia del recurso y su carácter restringido, le impiden a la Corte suponer cuál puede ser el artículo que estima vulnerado el recurrente.
Igual situación puede predicarse en el tercer ataque, pues allí se denuncia como infringida la Ley 100 de 1993, pero no se señala ningún artículo. Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 33 Del mismo modo, el casacionista en ambos cargos amalgama aspectos jurídicos y fácticos, lo cual resulta inapropiado, dado que no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros probatorios, debiendo ser su análisis diferente y su formulación por separado.
Se dice lo anterior porque el recurrente pese a que formula estos dos ataques por vía indirecta, los soporta, no solo en fundamentos fácticos, sino también en jurídicos, como cuando en el segundo cargo señala que el Tribunal no advirtió que Monómeros Colombo Venezolanos S.A. ignoró el cumplimiento obligatorio del convenio sobre el Benceno, de la OIT, C-136 de 1971, relativo a la protección contra los riesgos de intoxicación por Benceno, ratificado por Colombia y que entró en vigor el 27 de julio de 1973, especialmente su artículo 1º; o cuando en el tercer ataque plantea que el artículo 15 de Acuerdo 049 de 1990, que fue tenido en cuenta por la colegiatura, fue derogado por la Ley 100 de 1993, sin indicar además que normativa de la citada ley derogó el aludido precepto legal.
Al respecto, en sentencia CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195, reiterada en decisión CSJ SL3099-2020, la Corte explicó: La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 34 por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.
A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes.
No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa. Ahora, si la Sala dada la flexibilización del recurso de casación, hiciera caso omiso a las citadas impropiedades y entrara a analizar las pruebas que se denuncian como erróneamente apreciadas y dejadas de valorar, tendría que decir lo siguiente: 1.
Acta de visita realizada por los funcionarios del ISS a la empresa demandada, señores Roger Ramos y Doris Yépez, del 18 de septiembre de 2003 (f.° 150 a 153). El censor sobre esta documental sostiene que, la apreciación de la citada acta fue incorrecta, porque la visita se realizó el 18 de septiembre de 2003 y se determinó y analizó la existencia de oficios de alto riesgo según lo Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 35 dispuesto en el Decreto 1281 de 1994, pasando por alto que para la data en que se practicó esa inspección, la mencionada normativa ya estaba derogada en su totalidad y regía era el Decreto 2090 de 2003, el cual entró en vigencia el 28 de julio de igual año; de ahí que, la prueba del acta de visita realizada por los funcionarios del ISS carece de validez, por lo que erró la alzada al soportar su fallo en esta documental.
Así las cosas, la Sala advierte que sobre este elemento demostrativo en realidad no se cuestiona el valor probatorio que le dio el juez de alzada sino su validez, porque según el recurrente se elaboró el 18 de septiembre de 2003 conforme a los parámetros del Decreto 1281 de 1994, sin tener en cuenta que para esa data el citado compendio se encontraba derogado y regía únicamente el Decreto 2090 de 2003; en esa medida cumple señalar que los aspectos atinentes a la aducción, decreto y validez de los medios de prueba del proceso, conducentes a su eficacia jurídica, no a su fuerza probatoria, deben ser planteados por la vía directa de violación de la ley y no por la de los errores de hecho del juzgador, por comprometer el estudio de los marcos normativos que los regulan contenidos en los códigos procedimentales respectivos y no las apreciaciones o percepciones fácticas que sobre las pruebas hubiere tenido el Tribunal.
Sobre el particular en providencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 40682, reiterada en la CSJ SL324-2019, la Corte adoctrinó: Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 36 Al respecto, valga recordar que esta Sala tiene adoctrinado en relación con lo atinente a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, que la vía adecuada para orientar la acusación es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que gobiernan esas situaciones procesales, tal como se dejó sentado entre otros pronunciamientos, en casación del 7 de febrero de 2001 radicación 15438, reiterada en sentencias del 13 de julio de 2006 y 26 de noviembre de 2008 radicados 27517 y 34481 respectivamente, oportunidad en la cual se dijo: “( ) Resulta claro entonces que el tribunal restó valor probatorio a los documentos en cuestión por considerar que no fueron controvertidos en el proceso y que no cumplen con los requisitos del artículo 185 del C. de P.C. y, en este orden de ideas, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el ataque debió formularse por vía directa, imputándose la violación de medio de las reglas procesales pertinentes, pues antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por omisión de la prueba -que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, la validez, de los elementos probatorios legalmente admisibles”.
Por tanto, se equivocó el censor al cuestionar por la vía indirecta la circunstancia de que el juez de segundo grado le haya dado validez a un medio probatorio. Consecuente con lo anterior, la conclusión que derivó el Tribunal del análisis probatorio que realizó frente al aludido elemento de convicción, respecto a que «conforme al acta de visita anterior, queda claro entonces que en Monómeros Colombo Venezolanos S.A., solo existen los siguientes oficios de alto riesgo: TECNICO DE EXTRACCIÓN EN LA PLANTA 7, ANALISTA DE LABORATORIO DE LA PLANTA 7, TECNICO DE TANQUES DE LA SECCIÓN 8», se mantiene intacta, soportando la sentencia cuestionada, pues de nada sirven las acusaciones parciales.
Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 37 2. Certificación (f.°30 y 31). Esta prueba se denuncia en el tercer cargo como erróneamente apreciada. En este documento la empleadora hizo constar: 1. Que el señor ADELSON ANTONIO GARCÍA OSPINA identificado […], laboró en esta Empresa desde el 2 de octubre de 1972 hasta el 30 de mayo de 2009. 2. Durante el tiempo antes mencionado el señor ADELSON ANTONIO GARCÍA OSPINA desempeñó los siguientes cargos en la sección de mecánica de la gerencia de mantenimiento: Técnico III Oct.02/1972 - Feb.30/1973 Técnico II Mar.01/1973 – Dic.31/1973 Técnico I Ene.01/1974 – Ago.31/1977 Técnico Maestro Sep.01/1977 – Nov.30/1986 Supervisor III Dic.01/1986 - Nov.30/1989 Supervisor II Dic.01/ 1989 – Nov.30/1995 Supervisor I Dic.01/1995 – Nov.30/1998 Supervisor Mayor Dic. 01/1998 - Nov.30/2006 Supervisor de Mantenimiento Dic.01/2006 - May.30/2009 […] Así las cosas tenemos que durante el tiempo expresado anteriormente el señor ADELSON ANTONIO GARCÍA OSPINA en los cargos de Técnico III, II, I y Maestro, desde el 2 de octubre de 1972 hasta noviembre 30 de 1986, y en los cargos de Supervisor III, II, I Mayor y de Mantenimiento, desde diciembre 1° de 1986 hasta mayo 30 de 2009 desarrolló los siguientes oficios, actividades, labores o funciones, en la Sección de Mecánica de la Gerencia de Mantenimiento: Cargo: Técnico Mecánico (Técnico III, II, I y Maestro), desde octubre 2 de 1972 hasta noviembre 30 de 1986.
Oficios: -Técnico responsable de la ejecución del mantenimiento mecánico de equipos rotativos y estáticos como motobombas, compresores, turbinas a vapor, bandas transportadoras, intercambiadores de calor, válvulas de seguridad etc. -Técnico responsable de la ejecución de los programas de lubricación de equipos rotativos mecánicos. Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 38 Cargo: Supervisor II, II, I, Supervisor Mayor y Supervisor de Mantenimiento, desde diciembre 1° de 1986 hasta mayo 30 de 2009.
Oficios: -Asignar y controlar los recursos disponibles para conservar los equipos e instalaciones en óptimas condiciones. -Supervisar las actividades asignadas a su grupo y a los técnicos que estuvieran a su cargo. -Asegurar el cumplimiento de las normas internas de seguridad y medio ambiente en el momento de ejecución de los trabajos. -Asegurar el uso correcto de los elementos de protección personal del personal en el momento de ejecutar los trabajos de mantenimiento (negrillas del texto).
El Tribunal frente a este medio de convicción simplemente reiteró las funciones que el trabajador demandante cumplía, según lo allí certificado. Por manera que mal puede considerase valorado erróneamente, en la medida que lo colegido por el juzgador es lo que señala su texto. Ahora, el recurrente aduce que la citada certificación lejos de desvirtuar el alto riesgo del trabajador en su rutina diaria, permite es reafirmar que sí existió una exposición permanente a la inhalación y al contacto directo con el benceno; ya que su labor era limpiar, arreglar y mantener en buen estado todos los elementos sucios e impregnados de benceno, lo que en decir de la censura se traduce en un contacto evidente con dicha sustancia. Al respecto la Corte no encuentra que le asista razón al censor, ya que tal prueba documental muestra, de una parte, Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 39 que el demandante ejecutó labores de mantenimiento de equipos solo entre los años 1972 a 1986, por virtud de que desde ese último año hasta cuando terminó el contrato de trabajo, en mayo de 2009, sus funciones fueron eminentemente de supervisión y coordinación; y, de otro lado, de la citada certificación no puede colegirse que los equipos a los que el actor debió hacerles mantenimiento en su primera etapa laboral, estuvieran impregnados de benceno como lo afirma la censura, pues de la lectura de ese elemento probatorio, si bien se alude a varios equipos, en la certificación no se indica que los mismos fueran utilizados en los oficios relativos a los cargos expuestos con benceno, esto es, de técnico de extracción en la planta 7, analista de laboratorio de la planta 7, técnico de tanques de la sección 8, que como quedó visto, en el numeral anterior, son los únicos oficios de alto riesgo. 3.
Resoluciones 3345 del 11 de noviembre de 1999 y 2836 del 19 de septiembre de 2000 (f.° 175 a 179), a través de estos actos administrativos el entonces Instituto de Seguros Sociales, reconoce pensión especial de vejez a Antonio Caballero Tamayo y Armando Vicioso Valle, respectivamente. Frente a esta documental el recurrente afirma que el Tribunal ignoró totalmente las consideraciones que el ISS expuso, donde se evidenció claramente que los cargos de técnicos III, II, I y Maestro desempeñados por estos trabajadores, fueron los mismos que ejecutó el actor por más de 20 años, por lo tanto, al estar acreditada la exposición al Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 40 alto riesgo y al haber el ISS reconocido una pensión especial a sus compañeros de trabajo, también al demandante le asiste el mismo derecho.
Al respecto cumple decir, que no tiene razón al censor en sus afirmaciones, pues el juez de segundo grado no ignoró el contenido de tales actos administrativos, ya que frente a ellos explicó que, si bien en esas resoluciones se indica que los aludidos trabajadores ocuparon el cargo de técnico, sin especificar si era de extracción en la planta 7, no por ello está abonado el terreno para conceder la pensión especial de vejez reclamada por el demandante, pues los jueces de instancia, en cada caso, están obligados a examinar si se cumplen o no los requisitos para conceder esa prestación y, en este asunto, como se dijo, no se demostró el cumplimiento de tales exigencias.
En otras palabras, el demandante no acreditó en el juicio con pruebas idóneas, que durante su permanencia en Monómeros Colombo Venezolanos S.A. hubiese laborado en forma continua o discontinua en labores catalogadas de alto riesgo. Tales inferencias del Tribunal resultan totalmente razonadas, máxime que, efectivamente, la censura no logró demostrar con prueba calificada, ningún yerro fáctico por parte del juez plural. 4.
El estudio realizado por la firma Hisoma Ltda. (f.° 40 a 64). Esta prueba la censura la denuncia como dejada de Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 41 apreciar; asegura que dicho estudio se realizó para medir la concentración del benceno en el aire de la empresa, es decir, conociendo la concentración en zona respiratoria, y que se encontraron niveles por encima de los valores límites permitidos, en toda la compañía; no obstante, la citada documental por provenir de un tercero, en casación laboral recibe el mismo tratamiento de la prueba testimonial y, en consecuencia, no resulta apta para estructurar un error de hecho, pues conforme a la restricción legal contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solo son calificadas el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.
Sobre esta clase de documentos declarativos emanados de terceros, esta corporación, en providencia CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, reiterada en CSJ SL2797-2020, expresó: […] Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido prueba de testigos…>, ni su apreciación se debe hacer misma forma que los testimonios…>, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente, necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación>, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados testimonios>, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P.C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 42 puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.
En concordancia con lo expuesto, la Sala no puede efectuar la valoración del estudio realizado por la firma Hisoma Ltda., por no ser prueba apta en casación y no haberse demostrado previamente un error de hecho protuberante y trascendente con una que, sí tuviera tal carácter, lo que hubiera permitido adentrarse en su análisis. 5. La misma suerte corre el documento de la ARP La Ganadera, que la censura también denuncia como no valorado, titulado Sistema de Vigilancia Epidemiológica del Benceno, por ser proveniente de un tercero. 6.
Por último, frente a la testimonial, el recurrente simplemente afirma que, mal podrían los deponentes informar sobre tareas del actor en los tres supuestos oficios de alto riesgo, cuando además tenía que desempeñarse en otros cargos y rotar por varias plantas; pero no denuncia por errónea apreciación o falta de valoración ninguna declaración en concreto; ello aunado al hecho de que la misma no es calificada en casación del trabajo, por lo que no le es dable a la Corte examinarla, salvo que previamente se Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 43 haya demostrado un yerro fáctico manifiesto, con la prueba calificada, lo que no ocurrió en el sub judice.
Acorde con todo lo anterior, la Corte concluye que las pruebas denunciadas no demuestran que el accionante hubiera desempeñado labores que implicaran un riesgo para su salud; por manera que el Tribunal no incurrió en equívoco fáctico alguno al colegir que, no había lugar al reconocimiento de la pensión especial suplicada, porque el demandante no acreditó que hubiese trabajado en oficios de alto riesgo.
Por todo lo expuesto, el cargo es infundado. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del demandante recurrente, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la opositora Colpensiones la suma de $4.240.000 M/cte, y que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 7 de diciembre de 2016, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Radicación n.° 77680 SCLAJPT-10 V.00 44 ADELSON ANTONIO GARCÍA OSPINA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al cual se vinculó como litisconsorte necesario a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Costas como quedo expuesto en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.