CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación N° 49732 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4616-2017 Radicación n.° 49732 Acta 06 Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 28 de julio de 2010, en el proceso que promovió MARÍA ISABEL NARVÁEZ ARIAS contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, María Isabel Narváez Arias demandó al ISS, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez desde el momento en que reunió los requisitos, más el retroactivo pensional causado desde el 6 de diciembre de 2007, debidamente indexado. Fundamentó sus pretensiones en que hizo aportes al ISS bajo diferentes empleadores desde el mes de octubre de 1969 hasta junio de 1998; igualmente, que cotizó en el RAIS administrado por el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., entre julio y diciembre de 1998 y enero y septiembre de 1999, sumando un total de 330 días, y luego, en el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. desde septiembre de 1999 hasta el diciembre de 2003; que desde el mes de enero de 2004, empezó de nuevo a cotizar al ISS hasta el momento en que cumplió el requisito de edad para acceder a la prestación solicitada; que para el año 1994 cuando entró a regir el sistema general de pensiones, contaba con 6.344 días, equivalentes a 906 semanas, es decir, que había cotizado más de 15 años y le faltaban menos de 10 años para cumplir el requisito de la edad; que el 6 de diciembre de 2007, elevó la reclamación pensional, y el ISS, mediante Auto 0715 del 17 de marzo de 2007, manifestó « que no le correspondía a él definir sobre la situación pensional […] en razón de que presentaba multiafiliación… », decisión que repuso y apeló. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó que la actora volvió hacer cotizaciones a dicho instituto en enero de 2004; que le solicitó la pensión; que dictó el auto que se la negó indicándole que quien debía resolver era el fondo Porvenir, así como la interposición de los recursos aludidos, con la precisión de que no procedía ninguno contra dicho auto.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 28 de mayo de 2010, y con ella el Juzgado condenó al ISS a reconocer y a pagar la pensión de vejez a la actora desde el 6 de diciembre de 2007, en cuantía de un salario mínimo, junto con el retroactivo pensional, tasado hasta el 30 de abril de 2010 en la suma de $16.128.150, y en lo sucesivo continuar pagando las mesadas pensionales con los reajustes de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los intereses moratorios, desde la misma fecha del reconocimiento de la prestación. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Instituto, el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, modificó la decisión del a quo en cuanto a los intereses moratorios, cuyo pagó señaló desde el 6 de abril de 2008. La confirmó en lo demás e impuso condena costas al apelante.

El tribunal indicó que la negativa del ISS, contenida en el auto 0715 del 17 de marzo de 2008, según el cual no era la entidad competente para conocer la prestación por virtud de lo dispuesto en el artículo 15 Decreto 692 de 1994, no era válida, por cuanto para la fecha en la que se hizo efectivo el traslado del RAIS por parte de la actora, esto es, enero de 2004, habían transcurrido más de tres (3) años desde el traslado a Porvenir que efectuó en septiembre de 1999, por lo que en cumplimiento de la citada norma, era a él quien debía reconocer la prestación. En apoyo de sus argumentos, el tribunal reprodujo apartes de la providencia del 5 de marzo de 2009, por medio del cual la Sección Segunda del Consejo de Estado decretó la suspensión provisional del artículo 3.º del Decreto 3800 de 2003, que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003.

Igualmente, se respaldó en las consideraciones vertidas por la de la Corte Constitucional en sentencias C-789 de 2002 y C- 1024 de 2004. En ese orden, al examinar la historia laboral de la actora, advirtió que estuvo afiliada al ISS desde el 22/10/1969 hasta 05//1998, y de 01/2004 hasta 11/007, cotizando un total de 8455 días que equivalen a 1207,8571 semanas, decidiendo abandonar el RPM, y por voluntad propia se trasladó en septiembre de 1999 al Régimen de Ahorro Individual en el FONDO DE PENSIONES a cargo de la Administradora de Fondo de Pensiones PORVENIR S.A., (f.17,22) con lo que obra en el plenario prueba que la demandante cotizó quince (15) años o más al ISS, antes de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993 [1.º de abril de 1994], pues de la documental se advierte que para el 1.º de abril de 1994 ésta tenía cotizadas 6.074 días que corresponden a 867,7142 semanas (f.16,155) por lo que en concepto de esta Sala, a pesar de haberse retirado del RPMPD, pero al volver con todo el capital y rentabilidad que fue posible en el RAIS del FONDO PORVENIR S.A., recuperó la condición plena de régimen de transición – que nunca perdió, porque aun en el RAIS, este aplica- y la consecuente titularidad de los beneficios del RAPMPD, que no es otra que le aplique íntegramente las normas del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, tomando lo cotizado al ISS antes de la Ley 100 de 1993 y al ISS después de la ley 100, con el acumulando se sus cotizaciones al RAIS – desde 09/1999 hasta 12/2003- (f.22), con lo que concluyó que al gozar la actora con los requisitos del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por haber cotizado con solución de continuidad en el acumulado de tiempos 1430.7142 semanas durante toda su vida laboral al ISS, el régimen aplicable para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, era el Acuerdo 049 de 1990.

De otra parte, señaló que los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se causaban vencido el periodo de cuatro (4) meses dispuesto en el Decreto 656 de 1994, por lo que en el caso bajo examen, debían pagarse a partir del 6 de agosto de 2008, y no partir de la fecha que señaló el a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque la decisión del a quo, y en su lugar lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad formula un cargo por la vía directa, no replicado, que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 12, 13 y 23 del Acuerdo 049 de 1990; 13, literal e) y 36 de la Ley 100 de 1993; 15 del Decreto 692 de 1994; 53, 93 y 94 de la Constitución Política; los Convenios 102 de 1952 y 127 de 1964 de la O.I.T., como consecuencia de la infracción directa de los artículos 2, literal e) de la Ley 797 de 2003, y 17 del Decreto 692 de 1994.

La demostración del cargo la sustenta así: A pesar de que el Tribunal aceptó expresamente que la actora le informó «… el 23 de octubre de 2003 a través de su empleador a dicha entidad [se refiere a Porvenir S.A. Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías] su retiro (sic) para ser afiliada de nuevo al ISS (…) trasladó (sic) que se hizo efectivo a partir de enero de 2004…» (folio 16 del segundo cuaderno del expediente), no empleó, estándolo obligado a hacerlo, el artículo 2, literal e), de la Ley 797 de 2003 (-el cual mencionó en su fallo, en su fallo, pero jamás empleó-) en relación con el artículo 17 del Decreto 692 de 1994.

La primera norma establece expresamente que los «Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial” (Subrayado fuera del texto) original».

Y dicha norma entró a en vigencia el 29 de enero de 2003, meses antes de que la actora le informara a Porvenir S.A., Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías y al Seguro Social de su decisión de regresar al último. Por eso, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia a través de la sentencia del 16 de septiembre de 2008, radicación 32363, Magistrado Ponente doctor Camilo Tarquino Gallego, manifestó en un caso similar a éste: «Dada la vía escogida, observa la Sala que no son objeto de discusión: (…) se afilió al ISS en noviembre de 1992, posteriormente en junio de 1994 a Porvenir S.A., y antes de cumplir los 3 años, febrero de 1996, regresó al ISS, (…).

(…) En ese orden, el tema a debatir versa sobre la validez del traslado de régimen de pensiones, (…). (…) Es evidente que la opción de traslado de régimen, una vez que el afiliado haya seleccionado el que prefiera, para que sea válido, necesariamente deberá haber transcurrido por lo menos tres años desde la selección inicial. (…) por lo que no resulta válido el traslado que hizo al ISS en febrero de 1996, dada la expresa prohibición del artículo 17 del mismo Decreto [692 de 1994].

Sobre este tema de la múltiple vinculación, ha sido reiterativa la Sala al afirmar que “frente a las diversas afiliaciones del trabajador fallecido, simplemente estimó que en esos casos, cuando no han transcurrido tres años entre una y otra, la primera de tales afiliaciones es la válida al tenor de lo consagrado en los artículos 15 y 17 del Decreto 692 de 1994, apoyándose igualmente en el criterio jurisprudencial de esta corporación según el cual en sana hermenéutica de las citadas disposiciones cuando se presenta una múltiple afiliación, no puede ser válida la última si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley, que al determinarse la verdadera a ella se deben transferir los saldos, como lo determine la Superintendencia Bancaria".

Sentencia Rad. 22029 del 1 de septiembre de 2004». Finalmente, no pueden confundirse dos situaciones jurídicas diferentes: si bien es cierto que las personas cobijadas por el régimen de transición pueden regresar al Seguro Social así les falte diez o menos de 10 años para cumplir la edad pensional mínima del régimen de prima media con prestación definida, esto no significa que puedan retornar al mencionado Instituto en cualquier momento, sin cumplir con el término mínimo de permanencia en el fondo privado.

Incluso la Sala en sede de instancia revisara los folios 14 y 24 del primer cuaderno del expediente, situación que no hace parte del desarrollo del cargo por haber formulado por la vía directa, encontraría que existió una solicitud de traslado al Seguro Social el 9 de agosto de 2002, estando en vigor el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, lo que nuevamente, sería una petición antes de tiempo ya que para ese entonces la actora no tenía tres años de permanencia en el fondo privado.

Por eso seguramente una nueva solicitud el 23 de octubre de 2003, pero no se percató que la nueva normativa, el artículo 2, literal e), de la Ley 797 de 2003, había aumentado el término de permanencia antes de un traslado a cinco años. VII. CONSIDERACIONES En síntesis, la discrepancia de la censura con la sentencia recurrida, está en que el tribunal no aplicó para efectos de determinar la permanencia de la actora en el RAIS, el artículo 2, literal e) de la Ley 797 de 2003, que se encontraba vigente para la fecha del traslado de régimen pensional del fondo privado al ISS, y que exigía una duración de cinco (5) años para que se pudiera predicar válido.

Sin duda la mentada disposición entró en vigencia el 28 de enero de 2003, ese decir, con anterioridad a la fecha en la que la actora informó a Porvenir, a través de su empleador, la decisión de retornar al ISS, lo que indica que desde ese punto de vista, sería la norma a aplicar por el tribunal. Empero, sucede que al tenerse como hechos indiscutidos que la actora cotizó inicialmente al ISS desde octubre de 1969 hasta junio de 1998; que en septiembre de 1999, comenzó a cotizar en Porvenir hasta diciembre de 2003; que desde enero de 2004, retornó al ISS donde cotizó hasta noviembre de 2007, y sobre todo, que antes del 1.º de abril de 1994, cuando entró en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía acumuladas 867,7142 semanas, vale decir, más de 15 años, no hay duda que por tal circunstancia la actora podía retornar al ISS en cualquier momento, pues así lo estableció esta Sala al resolver un asunto de similares contornos, en sentencia con n.º de providencia CSJ SL16364-2014, donde expresó: … no hay que olvidar que la demandante a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año de 1996, conservó el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que está demostrado que a 30 de junio de 1995, cuando entró en vigencia el nuevo sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden territorial, contaba con más de 35 años de edad y más de 15 de servicios, luego, por esta circunstancia, podía válidamente retornar al régimen de prima media en cualquier tiempo, sin tener que esperar a que transcurriera el periodo de los tres (3) años a que se refiere el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, pues a su haber tenía una expectativa legítima respecto del régimen de transición, el cual no puede quedar a merced de la permanencia por un determinado tiempo en el régimen de ahorro con solidaridad.

Así lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, en la que reiteró lo dicho en la C-789 de 2002. Esto dijo: «En consecuencia, la norma acusada será declarada exequible en la parte resolutiva de esta providencia, por el cargo analizado en esta oportunidad. Sin embargo, esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), precisó que aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición. Allí, puntualmente, se dijo: “( ) Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos.

En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.

A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados.

Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º. El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen.

Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.

Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto.

Por supuesto, esto no significa que las personas con más de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro individual con solidaridad, se les calcule su pensión conforme al régimen de prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes. Como es lógico, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.

Adicionalmente, resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera. También resultaría contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto que hubieran cotizado.

Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior…” De suerte que, a juicio de esta Corporación, siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido, no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, phacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas, conforme lo expuso esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(Resaltado por fuera de su texto original)». Por tanto, como de acuerdo con el criterio jurisprudencial vertido por esta Corporación, cuyas orientaciones aquí se reiteran, era indiferente el tiempo de permanencia en el RAIS por parte de la actora para efectos de su regreso al RPMD, de manera que así el tribunal hubiera errado en la norma que aplicó, a su misma conclusión llegaría la Corte en caso de tuviera que decidir en instancia. Sin costas en casación, por cuanto no fue replicada la demanda extraordinaria.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 28 de julio de 2010, en el proceso ordinario laboral que promovió MARÍA ISABEL NARVÁEZ ARIAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN � La Corte ha sostenido que no es contrario a la Constitución que por virtud de un tránsito de leyes el legislador trate de manera diferente a personas que realizan el mismo trabajo durante la misma cantidad de años, y cuya única diferencia es el momento en el cual adquieren el derecho a pensionarse.

Sin embargo, este cambio en las condiciones en que las personas se pensionan no puede ser desproporcionado. Al respecto, en Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), F.J. No. 9, la Corte dijo: “En efecto, si bien nada obsta para que tal transformación produzca un trato disímil entre situaciones que sólo se diferencian en razón del momento en el cual se consolidaron, también es cierto que para que dicho tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción de la arbitrariedad.” � Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia “al momento de entrar en vigencia del sistema”, no la Ley. � Véase: Sentencia C-754 de 2004.

M.P. Álvaro Tafur Galvis. 1 PAGE 13