CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47244 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL4616-2016 Radicación n.° 47244 Acta 12 Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2010, en el proceso que instauró en contra de la entidad IVÁN ANTONIO PAREJA RUÍZ. AUTO Previamente se acepta la renuncia al poder presentada por el doctor Orlando Becerra Gutiérrez, a quien el Instituto había designado como apoderado (fl. 38 Cdno. de la Corte).

Por Secretaría, de conformidad con el artículo 69 del C. de P. C., envíense las comunicaciones correspondientes. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES IVÁN ANTONIO PAREJA RUÍZ llamó a proceso al Instituto, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, a partir del 14 de enero de 2002 a la edad de 50 años, más la indexación de la deuda. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para las siguiente empresas: LAVANDERÍA LAURELES entre el 18 de junio de 1973 y el 9 de septiembre de 1975;

“TEJPTO LINDLNA” (sic) del 24 de julio de 1973 al 19 de mayo de 1979; INDUSTRIAL HULLERA S. A. del 12 de septiembre de 1983 al 28 de febrero de 1998; y en MINERIOS UNIDOS S. A. del 1º de febrero de 1999 a la fecha de presentación de la demanda (16 de marzo de 2007). En INDUSTRIAL HULLERA y MINEROS UNIDOS S. A., el trabajo lo desempeñó en socavones por lo que las cotizaciones debieron ser especiales – alto riesgo, y sin embargo, el Instituto sólo le reconoce 562 semanas (hasta el 22 de junio de 1994) por servicios de esas características.

Agregó que nació el 14 de enero de 1952 y que es beneficiario del régimen de transición. Presentó reclamación administrativa y la entidad demandada mediante Resolución nº 5832 de 30 de marzo de 2005 le negó la pensión de vejez especial, por no haber cotizado un mínimo de 750 semanas en actividades de alto riesgo, cuando en realidad cuenta con 1150 semanas de aportes por trabajos en socavones.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto se opuso a las pretensiones. Negó unos hechos y frente a otros dijo no constarle su existencia por lo que debían ser probados. Adujo que el trabajador sólo cotizó 562 semanas como de alto riesgo, entonces, no se cumple la exigencia del guarismo mínimo de 750 semanas porque las empresas no cotizaron los 6 y 10 puntos adicionales.

Propuso las excepciones de imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas y de intereses moratorios y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 19 de agosto de 2008, condenó al Instituto al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, a partir del 14 de enero de 2002 cuando el demandante cumplió 50 años de edad, la cual debía ser liquidada conforme al artículo 34 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el 85% del ingreso base de liquidación. Sin embargo, el disfrute se condicionó a que se acreditara la desafiliación del sistema pensional (fls. 46 a 49 vto.).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que conoció en virtud de la apelación de la parte demandada, mediante sentencia del 30 de abril de 2010 modificó la decisión de primer grado, en el sentido de señalar que la pensión especial de vejez se causó el 14 de enero de 2007, cuyo disfrute comienza una vez acreditado el retiro del sistema general de pensiones.

En lo demás confirmó. En lo que interesa al recurso extraordinario, sostuvo el Tribunal: … al verificarse con la Resolución 5832 del 30 de marzo de 2005, que la entidad accionada reconoce que el accionante para el 22 de junio de 1994, tenía en su haber 562 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo, y así mismo se constata que éste continúo aportando al sistema desempeñando la misma actividad, tal como da cuenta la historia laboral que reposa a folios 11 a 16, y la Resolución 003411 del 18 de febrero de 2008, que se allegara con el recurso de apelación, resulta evidente, que al estar aquél cobijado por el régimen de transición por haber nacido el 14 de enero de 1952, al cumplir las 750 semanas exigidas por el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, así como las 1000, para acceder a la pensión de vejez especial, antes de entrar en vigencia el Decreto 2090 de 2003, es aquella disposición la que regula la prestación, pudiendo en consecuencia reducir por cada 50 semanas adicionales a las primeras 750, un año en su edad para acceder a la pensión de vejez especial.

Pues conforme con las precitadas Resoluciones emanadas del ISS (fls. 18 a 19 y 52 a 57), se tiene del estudio de salud ocupacional que realizó la entidad y de la historia laboral, que el demandante cotizó al sistema en las condiciones descritas por la ley (servicios en socavones) del 12 de septiembre de 1983 al 22 de junio de 1994, un total de 562 semanas, del 23 de junio de 1994 al 25 de julio de 2003, 338 semanas y del 26 de julio de 2003 al 30 de enero de 2005, que reporta la última cotización al sistema, 63 semanas.

De donde se desprende, que para el momento de resolver la petición que elevara el demandante, es decir, el 30 de marzo de 2005, éste contabiliza 963 semanas cotizadas al sistema desarrollando actividades de alto riesgo, que representan una reducción de la edad para pensionarse de cuatro (4) años para la última fecha antes indicada, pues sumadas a las 308,85 que laboró en labores ordinarias, se tiene que acumula un total de 1.271,85 semanas.

Lo que significa, que se habilita la pensión de vejez especial a los 55 de edad, los que cumplió el 14 de enero de 2007, pero como quiera que no se verifique su retiro del sistema, ésta deberá ser pagada una vez se acredite tal hecho, y se liquidará en los términos señalados por el artículo 8o del Decreto 1281 de 1994. Pues debe resaltarse, que si no se acreditó que se realizó a partir del 22 de junio de 1994 el aporte del 6% adicional para el caso de pensiones especiales, de conformidad con el artículo 5o del Decreto 1281 de 1994, ello no releva a la entidad administradora de reconocer la prestación en los términos del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, ya que al haber estado el trabajador afiliado a un régimen especial desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de disposiciones expedidas con posterioridad -Decreto Ley 1281 de 1994-, se gravó a los empleadores con una cotización adicional del 6% pagadera a partir de la nueva normativa, era responsabilidad de la administradora de pensiones velar por el correcto y oportuno pago del aporte adicional por parte de la empresa empleadora, o de lo contrario iniciar las acciones de recaudo y pago correspondientes, incluso por vía coercitiva, sin que le sea dado ampararse en su propia incuria para pretender desconocer la aplicación del régimen especial a un afiliado aduciendo falta de cumplimiento del referido pago adicional.

Al respecto sea del caso traer a colación apartes de la sentencia del 6 de febrero de 2008, radicado 31408 de la Sala de Casación Laboral … IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar absuelva al Instituto de todas las pretensiones formuladas en la demanda inicial. Para tal efecto formula un único cargo así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta «por aplicación indebida, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, en relación con los artículos 3º, 5º y 8º del Decreto 1281 de 1994, los artículos 4º y 6º del Decreto 2090 de 2003 y el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003».

Cita como errores manifiestos de hecho: 1. Tener por demostrado, sin estarlo, que el demandante acreditó el cumplimiento del requisito de 750 semanas de cotización, en forma continua o discontinua en la misma actividad de alto riesgo, para acceder a la pensión especial de vejez. 2. Dar por demostrado, sin estado, que la actividad desempeñada por el demandante durante toda su vida laboral correspondía a aquellas consideradas como de alto riesgo, sin que hubiera sido calificada como tal, por el área de salud ocupacional del ISS. 3.

Dar por demostrado, sin estado, que el demandante cotizó para actividades de alto riesgo entre el 23 de junio de 1994 y el 25 de julio de 2003 (338 semanas). 4. Dar por demostrado, sin estado, que el demandante cotizó para actividades de alto riesgo entre el 26 de julio de 2003 y el 30 de enero de 2005 (63 semanas) Denuncia como erróneamente apreciadas: 1.

Resolución No. 5832 del 30 de marzo de 2003 (sic) (folios 18 y 19). 2. Resolución No. 003411 del 18 de febrero de 2008 (folios 52 a 57). 3. Reporte de periodos de afiliación del demandante al régimen de pensiones del ISS (folios 8 a 10). 4. Relación de novedades del ISS (folios 11 a 16). Afirmó el censor que el Tribunal acertó cuando estimó que el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 8º del Decreto 1281 de 1994, pues para la entrada en vigencia de dicha normatividad tenía más de 40 años de edad, pues nació el 14 de enero de 1952.

Sin embargo, plasmó su inconformidad con el juzgador Ad quem sobre los siguientes aspectos: Lo que resultó ser un desacierto monumental y, por tanto, un error ostensible que da lugar a la casación de la sentencia, fue tener como demostrado en el proceso un total de 963 semanas cotizadas para actividades de alto riesgo, pues tal como lo admite la propia recurrente y no fue materia de debate, el número de semanas cotizadas por el demandante para esta clase de actividades ascendió a 562, pues el conteo de las mismas terminó el 22 de junio de 1994, fecha en que entró en vigencia el decreto 1281 de 1994.

Y es que a partir de esa fecha, no pueden considerarse como cotizadas para actividades de alto riesgo ninguna de las semanas, porque no se cumplieron los requisitos legales para que operara ese entendimiento, toda vez que, por una parte, el empleador no aportó los puntos adicionales exigidos por el decreto 1281 de 1994 y, por la otra, tampoco solicitó a la dependencia de salud ocupacional del ISS la calificación como de alto riesgo de la actividad desarrollada, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición. Parece ser cierto que después del 22 de junio de 1994 el demandante continuó cotizando al sistema de seguridad social en pensiones, porque así se colige de los documentos visibles a folios 8 a 16 del expediente.

Lo que no resulta acertado es concluir, como lo hizo el H. Tribunal, que las semanas que allí aparecen como cotizadas por el demandante, hasta el ciclo 04 (abril) de 2005, corresponden a semanas cotizadas por actividades de alto riesgo Para arribar a esa conclusión, era menester que el Ad-quem verificara el cumplimiento de los requisitos señalados tanto en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, como en el artículo 5o del decreto 1281 de 1994, esto es, que la actividad estuviera comprendida dentro de las consideradas como de alto riesgo y que el empleador cotizara el porcentaje adicional, tal como atrás quedó expuesto.

Al apreciar indebidamente los documentos arriba citados, vale decir, los obrantes a folios 8 a 16 del expediente, el Tribunal incurrió en error al concluir que todas las semanas allí reportadas podían ser consideradas como cotizadas por actividades de alto riesgo. Más adelante señaló: Por otra parte, como también constituye soporte de la sentencia atacada el hecho de que el ISS tenía la potestad de cobrar coactivamente los puntos adicionales dejados de pagar por el empleador, basta con señalar que la decisión de la recurrente de negar la prestación social solicitada, no se fundó exclusivamente en que los empleadores no cumplieron con su obligación, sino también y primordialmente, en que no se acreditó que se cotizara para una actividad especial de alto riesgo, conforme a los requisitos establecidos en la ley.

Recordemos que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante decreto 758 de 1990 establece … VII. RÉPLICA El opositor esgrime que el Instituto mediante Resolución 004218 de 17 de marzo de 2010 le reconoció al actor la pensión especial de vejez a partir del 1º de abril de ese año, el recurso de casación debe ser desestimado porque no existe interés jurídico para recurrir.

VIII. CONSIDERACIONES Previamente se ha de advertir que no le asiste razón a la parte demandante opositora, al señalar que en este caso no hay interés jurídico para recurrir, debido al reconocimiento pensional hecho por el Instituto unos días antes de dictarse fallo de segunda instancia, pues a pesar de esa circunstancia la demandada presentó recurso de casación y no ha desistido de él, y por superar la cuantía mínima exigida por la ley fue admitido por la Corte aspecto éste que no fue objeto de reproche. 1.

Cuestiona el censor la conclusión del Tribunal atinente a que el demandante acreditó el cumplimiento del requisito mínimo de cotización de las 750 semanas en actividades de alto riesgo, que le permitía acceder a la pensión especial de vejez en aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año, por ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 1281 de 1994 aseveración esta última que no se discute en el recurso.

En lo que atañe al aspecto eminentemente fáctico, no incurrió el juzgador Ad quem en un yerro manifiesto de apreciación respecto de las Resoluciones del ISS nºs 5832 de 30 de marzo de 2005 y 3411 de 18 de febrero de 2008 confirmatoria de la anterior, en las cuales se apoyó la decisión y que se acusan como erróneamente apreciadas, porque en la última de ellas se lee textualmente (fl. 55): En (sic) expediente (se refiere a la actuación administrativa que adelantó la misma entidad) se encuentra el informe del análisis del puesto de trabajo efectuado por la Oficina de Salud Ocupacional efectuado el día 13 de Enero de 2005, para llegar a la siguiente conclusión: El señor IVAN ANTONIO PAREJA RUIZ ha trabajado de manera permanente en labores de minería de socavón por 24 años y 10 meses.

Con Industrial Hullera 18 años, 11 meses y con Mineros Unidos 5 años, 11 meses. (Las anotaciones entre paréntesis son hechas por la Sala). Esto significa de manera paladina, que no solo el Instituto efectivamente a través de su Oficina de Salud Ocupacional realizó el respectivo informe, sino que constató con el estudio del puesto de trabajo que el demandante desempeñó en forma continua labores de alta peligrosidad para la salud, como es la minería en socavones, por espacio de 24 años y 10 meses que es un tiempo que supera con creces el mínimo de 750 semanas para ser beneficiario de la pensión especial de vejez deprecada.

Así las cosas, la acusación del recurrente resulta desafortunada, por provenir la documental analizada de la misma entidad convocada a proceso. Incluso si la Corte tuviera que actuar en instancia la decisión no sería diferente de la del Tribunal, por cuanto en el expediente obra la constancia de la empleadora Mineros Unidos S. A. (fl.23), que da cuenta de que el demandante labora al servicio de esa compañía desde el 1º de febrero de 1999 (la certificación tiene fecha 23 de febrero de 2007) «desempeñando sus labores bajo tierra», es decir, encontraría que con posterioridad al 22 de junio de 1994 continuó prestando servicios en socavones.

En el sub lite aparece que obra calificación de las dependencias de Salud Ocupacional del Instituto sobre el desempeño del actor en actividades de alto riesgo, pero debe aclararse que para probar la exposición a factores de riesgo en el trabajo, la jurisprudencia ha admitido que existe libertad probatoria (CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745). 2.

Ahora bien, en el fondo lo que observa la Sala es que el censor hace un cuestionamiento al Tribunal por haberle dado validez a las cotizaciones hechas por el actor después de la vigencia de los artículos 4º y 5º del Decreto 1281 de 1994, derogado por el Decreto 2090 de 2003, y tenerlas como de alto riesgo, no obstante que la empleadora no cotizó el porcentaje adicional exigido por dichas normatividades; sin embargo, esa argumentación comporta una discusión de índole jurídica inabordable por la vía fáctica de orientación del ataque.

Pero de todas maneras, así se dejaran de lado las impropiedades técnicas, no le asiste razón al recurrente porque la jurisprudencia de la Corte ha acogido el criterio orientado a habilitar los aportes en el caso de actividades de alto riesgo así no se haya cotizado el porcentaje adicional previsto en los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003 que derogó el anterior, porque no es el trabajador quien deba correr con las consecuencias adversas del incumplimiento del empleador, si se ha demostrado que efectivamente desempeñó esa clase de labores especiales, sin perjuicio de las responsabilidades que le quepan a aquél frente a la seguridad social por la inobservancia de sus obligaciones.

En sentencia CSJ SL398-2013, precisó la Corporación: Es cierto como lo afirma el casacionista, que los artículos 4° y 5° del Decreto 1281 de 1994 -que si bien fue derogado por el Decreto 2090 de 2003 era el aplicable a esta controversia-, prescriben que para acceder a la pensión especial de vejez por actividades que impliquen alto riesgo para la salud del trabajador, resulta menester cotizar en forma especial, es decir, con un porcentaje adicional de 6 puntos, que están a cargo del empleador.

Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado el alcance de estos preceptos, en el sentido de que si está demostrado en el proceso que la actividad cumplida por el trabajador corresponde a las catalogadas como de alto riesgo, así el empleador haya incumplido con el deber de esa cotización adicional, no puede ser el afiliado quien corra con las consecuencias negativas de tal omisión, por lo que la administradora de pensiones una vez satisfechos los demás requisitos legales, debe reconocer la pensión especial de vejez.

Lo anterior, sin perjuicio de que la administradora pueda reclamarle al empleador que no satisfizo la obligación del aporte especial, el cubrimiento de ese faltante en los términos que prevea la ley, o que el juez lo imponga por tratarse de una obligación legal. Pero esto será un asunto distinto, que no puede perjudicar el derecho irrenunciable que tiene el trabajador a la cobertura de la seguridad social, máxime que por la clase de labor ejercida implicó para él un sacrificio adicional en desgaste físico y mengua de su salud.

Esta obligación de la administradora de pensiones de cubrir la pensión especial de vejez cuando no se ha verificado el porcentaje de cotización adicional, no se deriva en estricto rigor del incumplimiento del deber de cobro de las cotizaciones en mora, que como está suficientemente decantado le asiste por mandato legal, sino de la circunstancia de que por ser el riesgo de vejez único y por la unidad también de la prestación, al haberse realizado la afiliación y pagado las cotizaciones ordinarias, el empleador estaba subrogado en el riesgo de vejez, independientemente de la modalidad que éste adopte.

Por último, en la sustentación afirma el censor que el Tribunal se equivocó al aseverar que la última cotización al sistema fue realizada en el mes de enero de 2005 cuando lo fue para el ciclo de abril de ese año; sin embargo no desarrolló argumentación coherente alguna como se exige en el recurso extraordinario para explicar lo que pretende con ese cuestionamiento, ni tampoco su incidencia frente a la legalidad de la sentencia que viene amparada por las presunciones de acierto y conformidad con la ley, máxime que el fallo cuestionado condicionó el disfrute de la pensión especial de vejez a que el trabajador «acredite su retiro del sistema» sin haber fijado una fecha en concreto.

Lo dicho es suficiente para que no prospere la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $6’500.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil diez (2010), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IVÁN ANTONIO PAREJA RUÍZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 15