República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Lateral Sala de Desenrede!. PC 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SI4612-2021 Radicación n.°86506 Acta 38 Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que en contra de la recurrente y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, adelantó, ISABEL SUÁREZ DE ROBERTO.
Se reconoce personería adjetiva al abogado Samir Vargas Moreno, con T.P.238.130 del CSJ, para actuar como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, de acuerdo con poder remitido vía electrónica el día 27 de enero de 2021. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°86506 I.
ANTECEDENTES Isabel Suárez de Roberto, llamó a juicio a Chevron Petroleum Company y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones (f.°2 a 11), para que se condenara a ésta última, a «liquidar las sumas actualizadas - cálculo actuarial - de acuerdo con el salario que devengaba ( ) en el periodo comprendido entre el mes de octubre de 1971 y el mes de junio de 1977, durante el cual laboró para Chevron Petroleum Company)); y se condenara a esta compañia, a transferir a la administradora del régimen de prima media, el valor actualizado del cálculo actuarial por los periodos mencionados, y el pago de la sanción moratoria del articulo 65 del CST.
Adicionalmente solicitó que, una vez se efectuara el pago del cálculo actuarial, Colpensiones fuera condenada a reliquidar la pensión de vejez, con el 90% del ingreso base de liquidación de los últimos 10 años, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, y que todas las sumas objeto de condena fueran debidamente actualizadas. Como fundamento de las pretensiones, relató que laboró para Chevron Petroleum Company, desde el 13 de octubre de 1969 y hasta el 12 de octubre de 1977, sin que la empleadora realizara los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Manifestó que el 3 de octubre de 1996, solicitó pensión de vejez ante el ISS, que la negó en resolución 005825 de 22 SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.°86506 de abril de 1997, decisión confirmada al resolver los recursos de reposición y apelación. Dijo que el 14 de agosto de 2003, elevó nueva solicitud pero en esta oportunidad, en resolución 001664 de 2005, el ISS reconoció la pensión bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, en virtud del régimen de transición, en cuantía de $1.997.219, a partir del 1 de febrero de 2005, que obtuvo con soporte en 1004 semanas cotizadas y una tasa de reemplazo de 75%, pero sin computar el tiempo de servicios a Chevron Petroleum Company.
Adujo que el 27 de mayo de 2017, radicó derecho de petición ante Colpensiones, en el que solicitó cobrar a Chevron los aportes dejados de efectuar; el 5 de junio de 2017, solicitó a esta compañia, que realizara el pago del cálculo actuarial, de los aportes que, por omisión no efectuó al sistema de seguridad social en pensiones y, la exempleadora contestó que, «no estaba llamada a inscripción por parte del Instituto de los Seguros Sociales sino solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993».
Para concluir, expuso que el 24 de julio de 2017, pidió a Colpensiones, que la pensión fuera reliquidada teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90% del Ingreso Base de Liquidación (IBL) de los últimos 10 arios, requerimiento ante el cual, la administradora reliquidó la prestación pero de nuevo sin tener en cuenta el tiempo servido a la empresa petrolera.
SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.°86506 La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se opuso a las pretensiones (f.°78 a 84, subsanada a 11°137). Aceptó los hechos, excepto los relacionados con la existencia del vínculo laboral con la petrolera. En su defensa, argumentó que, de acuerdo con la solicitud que la demandante efectuó de actualización de historia laboral, «respecto de los tiempos comprendidos entre el 13 de octubre de 1969 y el 12 de octubre de 1977, periodos laborados con la empresa Chevron ( ) una vez revisada la historia laboral de la demandante se evidencia que no existe registro de pagos en relación con los periodos solicitados por la actora».
Argumentó que no era procedente la reliquidación, por cuanto había realizado el cálculo de la pensión según la legislación vigente y teniendo en cuenta los aportes pagados. Como excepciones de mérito, planteó prescripción, y las que denominó: no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido y buena fe.
Chevron Petroleum Company, se opuso a las pretensiones (f.°95 a 119, subsanada a f 125 a 126). De los hechos aceptó: el nexo laboral; los extremos temporales; que no efectuó los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, pero aclaró que para aquellos arios no había obligación de afiliar a la reclamante, por ende, no hubo omisión; que para la liquidación de la pensión de vejez, el ISS, no tuvo en cuenta el tiempo laborado con esa compañía;
SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.°86506 el derecho de petición que formuló Suárez de Roberto y la respuesta que dio al mismo. Argumentó que Isabel Suárez de Roberto, no fue afiliada al sistema integral de seguridad social, sin embargo, no incurrió en omisión, por cuanto se debió a imposibilidad legal insuperable, pues el Instituto de Seguros Sociales, no llamó a inscripción a las empresas petroleras, entre ellas Texas Petroleum Company, actualmente Chevron Petroleum Company, sino hasta finales de 1993, por medio de la resolución 4250 de 28 de septiembre de 1993, en la que se estableció, para las empresas dedicadas a la actividad extractiva, el 1 de octubre de 1993, como calenda de la iniciación de la inscripción. Como excepciones de mérito, invocó prescripción, y las que llamó: inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 29 de enero de 2019, (CD a U. 151), en el que decidió:
PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a liquidar el cálculo actuarial de conformidad con la Ley por los extremos del 13 de octubre de 1969 al 12 de octubre de 1977, para lo cual tomará los siguientes salarios para cada anualidad en los siguientes términos ( ).
SEGUNDO: CONDENAR a CHEVRON PETROLEUM COMPANY a pagar el cálculo actuarial que efectúe COLPENSIONES, a favor SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.°86506 de la demandante y a órdenes de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
TERCERO: DECLARAR que la demandante Isabel Suárez de Roberto, tiene derecho a que se le reliquide su pensión de vejez, conforme al IBL de los últimos 10 arios, a partir del 01 de septiembre de 2003, en cuantía de $1.979.469,19.
CUARTO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a pagar a la demandante Isabel Suárez de Roberto, las diferencias de las mesadas causadas y no pagadas entre la pensión reconocida por COLPENSIONES, y la reliquidada por este despacho, a partir del 17 de noviembre de 2014 ( ).
QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas por la demandante.
SEXTO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por la demandada COLPENSIONES ( ) y no probada la excepción de prescripción propuesta por CHEVRON PETROLEUM COMPANY, relevándose del estudio de las demás excepciones.
SÉPTIMO: CONDENAR a la demandada CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en costas en favor de la demandante ( ).
OCTAVO: ORDENAR grado jurisdiccional de consulta remitiendo el presente asunto al Honorable Tribunal de Bogotá D.0 - Sala Laboral, para que se surta el mismo en caso de que la sentencia no sea apelada en razón a que fue adversa a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. La actora y Chevron Petroleum Company, apelaron. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, y en grado de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 28 de febrero de 2019 (CD. a f.°163), en el que dispuso: SCLA)PT-10 V.00 6 Radicación n.°86506 [PRIMERO:] MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida pore! Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.0 ( ) en audiencia pública celebrada el 29 de enero del corriente ario 2019, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia, para en su lugar condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - Colpensiones y a CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en el sentido de precisar que el monto de la mesada pensional corresponde a: $3.435.732,90, para el ario 2014; de $3.561.480,72 para el 2015; $3.892.597,97 para el ario 2016; $4.021.242,06, para el 2017; $4.185.710,87, para el ario 2018 y $4.318.816,47, para el ario 2019.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal sexto de la sentencia emitida en primera instancia, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias en las mesadas pensionales, causadas antes del 24 de julio del 2014.
TERCERO: ADICIONAR el ordinal sexto de la sentencia analizada en esta instancia, aclarando que la reliquidación y el pago de las diferencias pensionales deben ser efectuadas por COLPENSIONES una vez Chevron Petroleum Company realice el pago del cálculo actuarial a que alude el ordinal segundo de esta providencia, la cual se confirma. Costas.
Se confirma la condena en costas de primera instancia. En esta instancia se imponen costas a cargo de la demandada Chevron Petroleum Company ( ). La sala aclara que las mesadas pensionadas deben ser canceladas por Colpensiones, y que la condena es con respecto a Chevron Petroleum Company, para hacer los aportes que se indican en la parte motiva a la seguridad social ( ).
En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem mencionó que el tema central a determinar era la «Obligación de afiliación a la seguridad social», que le habría asistido a Chevron Petroleum Company. Para lo indicado, manifestó que, debía recordar que, esta Corporación había dispuesto que «no era obligatoria la ( ) afiliación donde no existía cobertura de seguridad social en el SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.°86506 territorio nacional ( )», por ende, el reconocimiento de la prestación continuaba en cabeza del empleador.
Anotó que, tal tesis fue modificada por la jurisprudencia y con la Ley 100 de 1993, se volvió obligatoria la afiliación al régimen de seguridad social en pensiones. Explicó que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dispuso la obligación de los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al ISS, en los casos en que éste asumiera dicha obligación, por lo que subrayó que esta Corporación, sostuvo que la falta de pago de aportes, ante la ausencia de cobertura, no aguarda armonía con los postulados y principios del sistema de seguridad social y por tanto dejó sentado que si es obligatorio para el empleador responder por los aportes a la seguridad social, incluso respecto de aquellos tiempos en los cuales no existía cobertura ( )», como se apreciaba en fallos CSJ SL3892-2016, SL2138-2016 y SL2903-2018.
Manifestó que, con fundamento en lo narrado, resultaba claro que los argumentos de Chevron Petroleum Company, no estaban llamados a prosperar, dada la obligatoriedad del precedente, por tanto, le asistía rayón al a quo, además que las aludidas cotizaciones tenían incidencia para el monto de la pensión. Más adelante hizo alusión al aEstatus de pensionada» y relievó que, de acuerdo con el plenario, a la accionante le fue reconocida a partir del 1 de febrero de 2005, pensión de vejez SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°86506 con sustento en el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición. Luego mencionó que, debía examinar si sumadas las cotizaciones de Chevron Petroleum Company, la tasa de reemplazo a aplicar, sería equivalente a un 90%.
Refirió que «si en la presente litis, además de las 1011 semanas efectivamente cotizadas por el (sic) demandante, tenemos en cuenta las cotizaciones dejadas de realizar por la empresa Chevron ( )», en el «período comprendido entre el 13 de octubre del 69 al 12 de octubre del 97, tendríamos un total de 1422 semanas, con las cuales la demandante tendría derecho a que se le aplique una tasa de reemplazo del 90% como en forma acertada lo adujo el a quo ( )».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso Chevron Petroleum Company, fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, por lo que se procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo de segundo grado, en sede de instancia se revoque la condena dispuesta por el a quo, y en su lugar, se le absuelva por todo concepto.
En subsidio, pide que se case parcialmente la sentencia, en cuanto condenó al pago de un cálculo actuarial, y en sede de instancia se modifique la del juzgado, en el sentido de SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.°86506 condenar solamente al pago del 75% de los aportes indexados, correspondientes al sistema de seguridad social en pensiones, causados a favor del ISS desde el 13 de octubre de 1969 y hasta el 12 de octubre de 1977, debiendo la trabajadora pagar el 25% restante.
Con el señalado propósito, plantea dos cargos que recibieron réplica y se analizarán conjuntamente, por cuanto se orientan por la misma senda y con argumentación similar. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos: 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 9 y 76 ejusdem, 193, 259 y 260 del CST, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, 26 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la CP.
En el desarrollo, copia segmentos de la argumentación del ad quem, y aduce que se equivocó al considerar que, si bien, el contrato terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que el sector petrolero hubiera sido llamado a inscripción, el simple trabajo desplegado en favor del empleador, debía tener efectos pensionales. Enuncia que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento cuando el contrato terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez o el trabajo fue realizado en zonas no cubiertas por el seguro SCLAPT-10 V.00 'o Radicación n.°86506 social o laborado en empresas no sujetas al llamamiento a inscripción. Declara que el legislador facultó al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, para que determinara, previa aprobación del gobierno, las actividades y regiones a las cuales aplicaría la obligación de aseguramiento, lo que fue progresivo, según unas etapas, por tanto, no se aplicó de manera automática, ni instituyó una obligación de aprovisionamiento, sino que el deber iniciaba de acuerdo al llamamiento a inscripción, que para el sector petrolero comenzó el 1 de octubre de 1993.
Alega que la Ley 90 de 1946, en su artículo 16, contempló la contribución tripartita y en el artículo 66 ejusdem, dispuso las sanciones por omisión en la inscripción, declaración tardía o inexacta, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento. Invoca el artículo 259 del CST, expone que fue interpretado erróneamente por el ad quem, por cuanto la obligación allí contenida, tenía carácter provisional, y en el caso de las empresas dedicadas a actividades extractivas, la asunción del riesgo se dio por parte del ISS desde el 1 de octubre de 1993, de acuerdo con resolución 4250 de 1993, en consecuencia, se equivocó el juez plural cuando adujo que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, contempló una obligación de aprovisionamiento y el consecuencial cálculo actuarial, cuando lo cierto era que la encausada se encontraba sujeta SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.°86506 a un régimen patronal que solo hasta el 1 de octubre de 1993, se subrogó. Asevera que, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, las prestaciones patronales continuaban rigiendo, de manera que, si un trabajador no alcanzaba a completar los 20 arios de servicios, no le asistía derecho alguno, mucho menos el pago de un cálculo actuarial que no fue contemplado en ese precepto y los únicos trabajadores que quedaron con alguna prerrogativa, fueron quienes al momento del tránsito normativo, tenían más de 10 arios.
Dice que no debe confundirse el concepto de bono pensional con el de título pensional, esté último debe ser emitido por empresas que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 19930 se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha».
Alude que es trascendental advertir que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue interpretado erróneamente, pues el mismo fue declarado exequible por el fallo CC C-506-2001, pero en la providencia se aceptó que «El derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efectos de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993.
Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.°86506 por los tiempos servidos a entidades privadas ( )» y más adelante, destacó que en el mismo fallo, dijo la Corte Constitucional que «si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación ( ) de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional ( )».
Argumenta que de haber interpretado correctamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, habría advertido que, para efectos del sistema de seguridad social, no era dable «colacionar tiempos de servidos prestados por empleados de empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993», lo que implicaba que al terminar el contrato con anterioridad a la égida, de este último compendio normativo, no existía obligación de aprovisionar hacia el futuro el valor de un cálculo actuarial.
Dice que existen casos idénticos al presente, en los que esta Corporación adoctrinó que ala no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del primero de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo», tal y como constaba en sentencias del a9 de septiembre de 1982», CSJ SL22 nov. 2007, rad. 29571;
SL 27oct. 2009, rad. 32639; y SL 24en. 2012, rad. 35692. Transcribe pasajes de estos pronunciamientos, de los cuales concluye que ala no afiliación de trabajadores que SCUOPT-10 V.00 13 Radicación n.°86506 prestaban servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implicaba una omisión legal por parte del empleador» y reitera que la fecha de inscripción inició para el sector petrolero el 1 de octubre de 1993, y con anterioridad los derechos pensionales se regulaban por el régimen previsto en el artículo 260 del CST.
Para concluir dice que en un estado social de derecho la ley no puede ser retroactiva, por tanto, no puede darse ese efecto a disposiciones de la Ley 100 de 1993. VII. RÉPLICA La parte actora, se opone a la prosperidad del cargo, con sustento en que esta Corporación a partir de providencia CSJ SL17300-2014, modificó su línea jurisprudencial en esta materia, por ende, a partir de la misma sí hay responsabilidad de los empleadores en relación con los aportes, así no existiera cobertura del ISS.
Colpensiones en su escrito de oposición, menciona que los argumentos del recurrente son contrarios a la doctrina de esta Corporación, que consta en los fallos CSJ SL9856-2014 y 17300-2014, y las omisiones legislativas no pueden «cargarse a la parte más débil de la relación laboral, esto es, al trabajador», por ende, sí estaba obligada la dadora de laborío al traslado del cálculo actuarial.
VIII. CARGO SEGUNDO También por la senda de puro derecho, acusa aplicación indebida de los artículos 33 literales c y d, del parágrafo SCLAPT-10 V.00 I 4 Radicación n.°86506 Primero, de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, 259 y 260 del CST, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 del mismo ario, 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, 17 del Decreto 3798 de 2003, 18 del Decreto 1474 de 1997 y 53 de la CP.
Dice que el ad quem aplicó indebidamente las normas de la proposición jurídica al condenar ala llamada ajuicio al pago de un cálculo actuarial, no obstante que entre el 13 de octubre de 1969 y el 12 de octubre de 1977, ni siquiera existía ese concepto jurídico y aduce que en las sentencias hito sobre esta temática, que en su criterio son la CC T-784- 2010 y T-712-2011, se ordenó que la administradora de pensiones liquidara alas sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró» y la empresa debía transferir el valor actualizado de esa suma, por tanto, procedería, a lo sumo, el pago de las cotizaciones indexadas, pero nunca sufragar un cálculo actuarial.
Reitera los argumentos del ataque precedente, relacionados con la cobertura gradual del sistema de aseguramiento, cita el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, con sustento en el cual manifiesta que, ese canon no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento, o pago de cálculo actuarial, por cuanto allí no se consagra nada parecido, sino algo muy diferente: (i) reitera que quienes no ingresaban al sistema de seguros sociales por excluirlos SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.°86506 los nuevos reglamentos, quedaban sujetos a la legislación anterior;
(ii) en caso de cumplir los requisitos del antiguo régimen, los empleadores tenían la obligación de pagar esas pensiones; (iii) cuando el ISS, los llamara a inscripción debían afiliados y cumplir «el aporte previo», para los que quedaran incluidos en el régimen, no para los excluidos. Aduce que ninguna norma aplicable al sub examine, hace referencia a cálculos actuariales, ni aprovisionamientos, el concepto de «aporte previo», que debían eventualmente efectuar algunas empresas, cuando el Seguro Social, fuera asumiendo las respectivas pensiones, dista mucho de un supuesto deber de aprovisionamiento, que indebidamente aplicó el colegiado.
Reproduce el contenido del parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, manifiesta que allí se contempló tener en cuenta el tiempo de servicios para efectos del cómputo de las semanas para las pensiones, pero laborado con empleadores que tenían a su cargo la pensión, «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley ( )».
Adiciona que, solo con la ley atrás mencionada, se introdujo el concepto de cálculo actuarial, condicionado a lo inmediatamente trascrito, tesis que también encuentra fundamento en el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994. En armonía con los preceptos inmediatamente aludidos, expone que no se puede disponer el pago de un cálculo actuarial para relaciones laborales extinguidas con SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.°86506 anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues significaría otorgar efectos hacia el pasado a una obligación, sino que, lo más ajustado a la equidad, sería que a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas, con sustento en las tarifas que fijaban los reglamentos del ISS en la parte correspondiente al empleador, como lo ordenó la Corte Constitucional en fallo T-492-2013.
IX. RÉPLICA La actora enuncia que, no incurrió el sentenciador en aplicación indebida de la normatividad, por cuanto la convocada al juicio sí estaba obligada a efectuar los aprovisionamientos respectivos en vigencia del nexo laboral, de acuerdo con la Ley 90 de 1946. Colpensiones se opone al ataque, con apoyo en que para «el caso concreto no es importante que el vinculo laboral se encontrara vigente o haya iniciado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues la base del cobro del cálculo actuarial es la omisión de la afiliación» y argumenta que el cálculo actuarial, es el mecanismo creado por el legislador que más se compadece con la sostenibilidad financiera del sistema.
X. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para los ataques, no se discute que: la accionante prestó sus servicios a la demandada entre el 13 de octubre de 1969 y el 12 de octubre de 1977; que durante dicho periodo no se efectuaron aportes para SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.°86506 financiar la futura pensión; la ausencia de las cotizaciones influyó de manera negativa en la tasa de reemplazo para la liquidación de la pensión, la cual fue reconocida por la administradora del régimen de prima media a partir del 1 de febrero de 2005.
Dentro del citado contexto, el libelista estima que el fallador plural incurrió en el desaguisado jurídico que le endilga, toda vez, que no era viable disponer el pago de un cálculo actuarial, por periodos en que no había la obligación de efectuar aportes, debido a que el llamamiento a inscripción del sector extractivo no se había efectuado, por ende, la obligación impuesta, en sentir del atacante, no tiene sustento legal, especialmente no se deriva de lo ordenado en los artículos 16, y 72 de la Ley 90 de 1946, ni es posible regularla de acuerdo a lo previsto en el parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el vínculo terminó con anterioridad a la vigencia de ese compendio.
La Sala advierte que, la tesis de la censura tuvo algún asidero antes de la sentencia de esta Corporación, con radicado CSJ SL9856-2014, pero a partir de dicho pronunciamiento, esta Sala de Casación, determinó que el empleador tiene responsabilidad desde el punto de vista financiero por el tiempo en el cual, el asalariado brindó su fuerza de trabajo, independiente de la falta de cobertura del ISS o del llamamiento a inscripción y afiliación. Esta Corporación, en causa seguida en contra de la misma demandada, ante argumentos similares a los que aquí SCLAIPT-10 V.00 18 Radicación n.°86506 propone, en providencia CSJ SL1356-2019, determinó que si estaba obligada al pago del cálculo actuarial por los periodos anteriores a la fecha de llamamiento del sector extractivo.
En algunos de los pasajes dijo la mencionada sentencia: El problema jurídico que debe desatar la Sala consiste en establecer si la empresa demandada debe asumir el costo del cálculo actuarial del periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 1977 y el 20 de diciembre de 1987, pese a que no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS durante dicho lapso.
Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos —los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.
Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535- 2018, en la que se enserió: En efecto, desde hace más de dos décadas (CS] SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SU 7300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.°86506 inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografia nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia Cal SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos«( ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social..
En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAD, a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.
Yes que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la leu de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del SCLA)PT-1.0 V.00 20 Radicación n.°86506 artículo 33 de la Let,' 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Leu 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.
(Subraya la Sala). En la última sentencia se expresó: ( ) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CS.] SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Let,' 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
(Subraya la Sala) Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que « el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo »siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, contenida en el literal »c» parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 ( ).
Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social ( ) Como se vislumbra de lo estudiado fue acertada la decisión de segundo nivel que acogió el precedente SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.°86506 horizontal, según el cual, además, no tiene relevancia para tal exigencia, que el contrato hubiera terminado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues como se subrayó en las aludidas citas, «desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social».
Con sustento en lo descrito, siguiendo los parámetros jurisprudenciales memorados, se descarta la prosperidad del segundo ataque, que se sustenta en que es improcedente dicho gravamen y que lo adecuado, a lo sumo, es condenarla a pagar las cotizaciones al sistema de seguridad social de acuerdo a las tarifas que imperaban en la época, solución que no se aviene a las enseñanzas jurisprudenciales transcritas.
De igual manera, de cara a la aplicación del parágrafo 1, del articulo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003), que de manera insistente repudia el atacante, además de lo ya descrito, esta Sala de Casación, ha adoctrinado que la norma que rige situaciones como la presente, son las que se encuentran vigentes al momento en que se causa la prestación pensional, lo que constituye una razón adicional para descartar la violación normativa que endilga en los dos ataques.
(CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015). Así mismo, la jurisprudencia de la Corporación, si ha encontrado fundamento de la obligación impuesta, no solo SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°86506 en la Ley 100 de 1993, sino desde la égida de la Ley 90 de 1946, como se detalló en providencia CSJ SL1551-2021: Ha determinado también la Corte que esa obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el articulo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo articulo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que no es cierto que, como lo dedujo el Tribunal, para la fecha de suscripción del acuerdo conciliatorio - 22 de septiembre de 1994 -, no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes correspondientes a periodos en los que no se registró la afiliación, por medio de cálculo actuarial, pues esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.
En consecuencia, el fallador de segundo grado no incurrió en la violación normativa endilgada, sino que lo decidido acorde con la doctrina de la Corporación. Por tanto, los cargos no tienen ventura. Costas a cargo de la recurrente, a favor de la demandante y de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de 88.800.000, de conformidad con el articulo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de febrero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°86506 DC, dentro del proceso seguido por ISABEL SUÁREZ DE ROBERTO contra CHEVRON PETROLEUM COMPANY y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEF I rrn--0 1 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P SÁNCHEZ Y SCLAJP1--10 V.00 "),4