República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No.40988 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 461-2013 Radicación No. 40988 Acta No. 22 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO S.A., contra la sentencia del 12 de diciembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que MIGUEL AUGUSTO JARAMILLO ESCOBAR le promovió al recurrente y al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

Reconózcase personería al doctor Iván Darío Polo Quesada como apoderado principal del Departamento de Antioquia y a Víctor Javier Velásquez Gil como sustituto, en los términos de los escritos de folios 50 a 54.

ANTECEDENTES MIGUEL AUGUSTO JARAMILLO ESCOBAR demandó para que se declarara que le asiste derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a cargo de la entidad bancaria; que debe restablecerse la prestación que le fue reconocida en la Resolución 092 de 7 de junio de 1993, y que su pago debe realizarse desde el 3 de mayo de 1997, con las mesadas de junio y diciembre, los incrementos legales y el reembolso de lo deducido entre el 3 de mayo y el 30 de agosto de ese año; además, la reliquidación de la base salarial conforme al IPC, con el retroactivo; todo indexado y las costas procesales.

Explicó que prestó servicios al Departamento de Antioquia y al Banco Cafetero; que este último le reconoció pensión de jubilación, mediante la Resolución citada, conforme con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir de cuando cumplió 55 años, esto es, el 3 de mayo de 1992; que su último salario fue de $62.575,50, el cual equivalía a 8.44 veces el salario mínimo legal mensual vigente, no obstante la prestación que se le otorgó correspondió al mínimo; el 30 de diciembre de 1997 dicha entidad extinguió su derecho pensional y demás beneficios, con fundamento en que el ISS le había otorgado la pensión de vejez, sin autorización, ni orden judicial; elevó reclamación a las demandadas, sin obtener respuesta favorable (folios 2 a 12).

Al contestar, el Departamento de Antioquia dijo no constarle la totalidad de los hechos, salvo el correspondiente al periodo en el que el demandante laboró en dicho ente; se opuso a las reclamaciones y advirtió que concurrió en el pago de la pensión tan solo en la cuota parte que le correspondía; formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe (folios 49 a 55).

Por su parte, el Banco Cafetero aceptó los hechos, salvo los concernientes a la suspensión de la pensión, en tanto acotó haber cumplido con la ley en materia de compartibilidad. Refutó las pretensiones y formuló como medios exceptivos los de inexistencia de las obligaciones demandadas, falta de causa para pedir y prescripción (folios 108 a 120).

El 28 de diciembre de 2007, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Descongestión de Cali declaró que el Banco Cafetero S.A. – en liquidación – debía compartir la pensión de vejez, en el mayor valor; fijó la mesada, para el 3 de mayo de 1992, en $414.119,25, y ordenó su pago actualizado anualmente, así como las mesadas de junio y diciembre; declaró la prescripción de lo causado antes del 7 de junio de 2001; absolvió al Departamento de Antioquia y solo condenó en costas a la entidad bancaria (folios 186 a 207).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el Banco, el ad quem, en decisión de 12 de diciembre de 2008, modificó la de primer grado en cuanto al retroactivo que cuantificó en $98.199.024 “por el lapso del 7 de julio de 2001 al 30 de noviembre de 2008, de los cuales la suma de $68.602.932 corresponde a BANCAFE S.A. y $29.596.092 al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

A partir del 1° de diciembre de 2008 el mayor valor que corresponde a la pensión de vejez se seguirá pagando en cuantía de $1.128.834 de los cuales $788.616 le competen a BANCAFE S.A. y $340.218 le corresponden al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, sin perjuicio de los aumentos legales futuros”; no impuso costas (folios 237 a 255). En lo que al recurso interesa, esto es, lo relativo a la fórmula de indexación de la mesada, destacó que no existe un precedente jurisprudencial pacífico frente al tema, solo que, estimó que la sentencia C-862 de 19 de octubre de 2006, que declaró exequible condicionadamente la expresión “salarios devengados en el último año de servicios” contenida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, clarificó que la actualización debe hacerse con la variación del índice de precios al consumidor.

Encontró coincidente con tal postura, la decisión de esta Sala de la Corte, de 20 de abril de 2007, radicado 29470, la cual copió en extenso, y en tal sentido prohijó la determinación del Juzgado, en tanto halló que el actor satisfizo la edad en vigencia de la Constitución Política de 1991. No obstante lo anterior, revisó la liquidación efectuada, y actualizó la pensión año por año, en valor inferior a la fijada por el a quo.

Con respecto al Departamento de Antioquia, estimó que debía condenarse “a concurrir con BANCAFE en el pago del reajuste de la pensión de vejez y con ello al retroactivo anterior, estima la Sala que en este tema debe revocarse la absolución de primer grado, pues el ente territorial, según puede interpretarse de la contestación de la demanda, admitió tal hecho cuando adujo que esta mediante oficio 408 del 20 de abril de 1993 su responsabilidad en la cuota parte que le consultó en su momento la entidad bancaria”, y por ello asignó a las partes el porcentaje con base en el tiempo en que el actor prestó servicios a cada una de ellas.

EL RECURSO DE CASACIÓN Ambas demandadas lo interpusieron, lo concedió el Tribunal y admitió la Corte; se declaró desierto el del Departamento de Antioquia por falta de sustentación oportuna, así que se procede resolver el de la entidad bancaria. Pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada “esto es, única y exclusivamente en cuanto al procedimiento utilizado para la actualización del salario base de liquidación; para que una vez constituida en sede de instancia MODIFIQUE el fallo del a quo en punto a la fórmula que tomó para indexar la primera mesada pensional, y en su lugar se ordene la actualización de dicho salario, retomando en procedimiento (fórmula) expuesto otrora por esa Honorable Sala, entre otras, en la sentencia 13336 que al efecto dice S.B.C. x I.P.C. x NÚMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO dividido por el NÚMERO DE DIAS contados DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL ACTOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN. Proveyendo sobre costas, lo que en derecho corresponda”.

Por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron replicados. Debido a que denuncian la violación del mismo conjunto normativo, por la vía directa, persiguen igual cometido y se valen de la misma argumentación, se despacharán conjuntamente. PRIMERO Y SEGUNDO CARGOS Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en el primero por la modalidad de interpretación errónea, y en el otro, por aplicación indebida “.. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1º y 73 del Decreto 1848 de 1969, 19 y 259 del C.S. del T., 8º de la Ley 153 de 1887, 11 del decreto 1748 de 1995, 21 de la Ley 100 de 1993, 230 de la Constitución Política y 145 del C.P.L.S.S.”.

Acepta los aspectos fácticos en que se fundó el ad quem para dictar el fallo, esto es, el tiempo que prestó a diversas entidades del Estado, que al cumplir la edad el Banco le otorgó la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, la cual tiene carácter de compartida, el último salario que devengó así como que le asiste derecho a la actualización por tratarse de una prestación otorgada luego de la vigencia de la Constitución Política.

Centra su inconformidad en la fórmula utilizada, “toda vez que el procedimiento que verdaderamente actualiza el ingreso base de liquidación de las personas que teniendo derecho a una pensión de jubilación no hubiesen devengado suma alguna con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni cotizado durante el lapso a que la misma se refiere es el siguiente S.B.C. x I.P.C. x NÚMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO dividido por el NÚMERO DE DIAS contados DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL ACTOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN” y que ese fue el querer del legislador, por así disponerlo en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues “no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos, sino actualizar un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993 (…) tal como lo reiteró esa H. Sala en la providencia No.21.690 de 10 de diciembre de 2004”, la cual transcribe en extenso; expone que fue reiterada en múltiples providencias, y que se ajusta a la verdadera teleología del Estatuto de la Seguridad Social; en ese sentido solicita reevaluar la línea actual, “pues de lo contrario, el descalabro financiero de las mismas llegará a niveles impensables, lo que por demás pondrá el riesgo inminente el pago de las mismas”.

LA RÉPLICA Explica que la vía elegida no fue la adecuada, pues a su juicio la discrepancia con la fórmula de indexación correspondía a la senda de los hechos “toda vez que es necesario confrontar cifras de salarios, IPC, y otros para llegar a una conclusión disímil de aquella a la que arribó el Tribunal”; que en todo caso es el propio artículo 53 constitucional el que dispone el reajuste periódico de las pensiones, y que ello es el resultado de la depreciación monetaria, originada por la economía inflacionaria.

Detalla las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988, para afirmar que son coincidentes en la necesidad de actualizar las mesadas para mantener el poder adquisitivo, y que eso es lo que pregona la Constitución Política; reseña diversos pronunciamientos de esta Corte, en especial el emitido el 9 de diciembre de 2007, radicado 31635, del que reproduce las consideraciones, por estimar que se ajustan al ordenamiento jurídico y a la justicia. SE CONSIDERA No tiene razón el opositor en el defecto técnico que le imputa a las acusaciones pues la discusión que aquí se propicia tiene estirpe jurídica, en tanto lo que aspira es a que se le otorgue una hermenéutica distinta a los preceptos denunciados, los cuales sirvieron de norte para que esta Sala modificara su posición en torno a la indexación de la primera mesada.

En lo que es el punto central del debate dirigido a que se revalúe la actual postura de la Corte respecto de la actualización de la primera mesada pensional, no se exhiben razones distintas de las que en su momento se abordaron y que permitieron el cambio en el precedente jurisprudencial que se ha mantenido pacífica y mayoritariamente, inclusive, idéntica problemática se resolvió, entre otras, en sentencia 40341 de 2 de mayo de 2012, en la que se memoró la dictada el 12 de febrero de 2008, radicación 31240, pues allí la Sala fijó su posición acerca de la fórmula que debe emplearse para actualizar el ingreso base de liquidación de los trabajadores que se encuentran bajo los supuestos fácticos registrados en el caso bajo examen, en los siguientes términos: “Para la definición de instancia se tendrá en cuenta que al momento de empezar a regir la Constitución Política de 1991, el actor no se encontraba laborando, y cumplió los 55 años el 3 de septiembre de 1993.

Que el Banco Cafetero, le otorgó la pensión a partir de la indicada fecha, por haber reunido los requisitos legales. “Para hacerlo, importa recordar, como se dijo al resolver la acusación, que la nueva tesis mayoritaria de la Sala, tuvo su sustento, entre otras, en las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 2006, radicaciones D- 6247 y D-6246, respectivamente.

“De ese modo, resulta necesario fijar el derrotero a seguir frente a la fórmula que debe utilizarse para actualizar las pensiones legales concedidas en vigencia de la Constitución Política de 1991 y antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993. “Para el efecto precisa indicarse que, sobre el punto, no existe norma legal que se haya ocupado de ello.

“En ese orden de ideas, debe aplicarse la fórmula que tradicionalmente se ha adoptado para indexar la base salarial de esas pensiones legales. Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través acción de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “ la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria ”.

(Sentencia T-440/06 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación a través de la sentencia de tutela T-425/07 siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones reconocidas con fundamento en leyes expedidas con anterioridad al 1º de abril de 1994, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal prevista en el Sistema General de Pensiones, como las que no hacen parte de éste, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con idéntico método, es decir, se repite, el establecido en el art. 36 Ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. De este modo se rectifica la anterior orientación relacionada con este aspecto.

“Aplicando las precedentes reflexiones, habida cuenta que a ALVARO RAÚL ORTIZ ARANGO se le reconoció la pensión en cuantía de $19.307,81, desde el 3 de septiembre de 1993, la que se ajustó al salario mínimo legal de ese año, esto es, $81.510,00, mediante la Resolución No. 248 de 30 de diciembre de 1993 (folios 9 a 17), procede su indexación. En consecuencia, el monto de la misma, en cuanto a su valor inicial, tal cual se solicitó en la demanda y en el alcance la impugnación, asciende a la suma de $599.681,34, que es la que se le condena a la entidad demandada del 3 de septiembre de 1993 en adelante, junto con los respectivos incrementos legales decretados a partir del 1º de enero de 1994”.

Por demás, entre muchas otras, en sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, ya se había abordado el estudio de esta temática, así: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en:.

“Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

Aunque lo transcrito resulta suficientemente ilustrativo, cabe agregar, para responder a lo que se reprocha en los cargos, relativo a que es necesario modificar la postura pues de lo “ contrario, el descalabro financiero de las mismas llegará a niveles impensables, lo que por demás pondrá el riesgo inminente el pago de las mismas”, que la actualización de las mesadas pensionales no supone un incremento, o la imposición de un valor mayor que el debido, sino es la manera en la que se protege al trabajador del fenómeno objetivo del envilecimiento de la moneda; de forma que si eso es lo que por justicia y equidad le corresponde, no es viable restringirlo o desconocerlo.

Por lo visto los cargos no prosperan. Costas en el recurso a cargo de la recurrente, en cuantía de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000) toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 12 de diciembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que MIGUEL AUGUSTO JARAMILLO ESCOBAR le promovió al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN y al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

Costas en el recurso a cargo de la recurrente, en cuantía de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000) toda vez que hubo réplica CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 15