CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL4609-2021 Radicación n.° 89165 Acta 38 Bogotá, D. C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NORMAN DARÍO ATEHORTÚA GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de agosto de 2019, en el proceso que instauró el recurrente contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. AUTO Se reconoce personería al doctor Sebastián Torres Ramírez, identificado con cédula de ciudadanía n.° 1.110.545.715 y tarjeta profesional n.° 298.708 del CSJ, Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 2 como apoderado de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder que le fue conferido.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, Norman Darío Atehortúa Giraldo promovió proceso contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que se declarara la ineficacia y nulidad del traslado de su afiliación con Porvenir S.A. y el derecho a solicitar la pensión de vejez a Colpensiones y, como consecuencia de ello, se condenara a Porvenir S.A. y a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones todos los aportes y sus rendimientos que tengan a favor del demandante; se condenara a Colpensiones aceptar y recibir el traslado de los aportes y a activar su afiliación al régimen de prima media con prestación definida; y se condenara a Porvenir S.A. a lo ultra y extra petita y a pagar las costas procesales.
En su oportunidad procesal, la parte actora presentó reforma a la demanda en cuanto a los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho. Con relación a las pretensiones reiteró las relacionadas en la demanda inicial y solicitó se declarara la nulidad del traslado realizado a Old Mutual S.A. y, en cuanto a los hechos, adicionó cuatro – del 26 al 29- para reiterar la falta de información de las administradoras al momento del traslado, incluida Old Mutual.
Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 26 de julio de 1959; que se trasladó del Seguro Social a Porvenir S.A. en 1997; que antes del traslado cotizó 750 semanas; que el trasladó de régimen obedeció a la gestión comercial que iniciaron los fondos de pensiones conforme al nuevo sistema creado por la Ley 100 de 1993; que en 1994 Porvenir S.A. le informó que el régimen de ahorro individual tenía muchas ventajas; que el asesor de Porvenir S.A. le informó que la pensión sería mucho mejor en el RAIS que en el régimen de prima media, pudiéndose pensionar a cualquier edad y con el monto que quisiera, pero que no le explicó cómo; y que el asesor de Porvenir S.A. le explicó las ventajas del traslado al RAIS pero no las desventajas.
También explicó que el asesor de Porvenir S.A. no le informó cómo operaba la pensión en cada uno de los dos regímenes; que no le informó que la pensión en el RAIS depende del comportamiento del mercado financiero, ni le informó que la pensión sería en todo caso mejor en el régimen de prima media aun sin ser beneficiario del régimen de transición; ni que se podía regresar al régimen de prima media en donde se le reconocería una mejor pensión; que para buscar una mejor rentabilidad de sus aportes se trasladó a Colfondos S.A. sin que le informaran como se liquidaba la pensión en cada régimen; que para la época del traslado en 1997 solo le faltaban cinco años de cotizaciones para consolidar el derecho a la pensión en el régimen de prima media, sin que la AFP se lo informara; y que el 16 de agosto de 2016 agotó la vía gubernativa en Colpensiones.
Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, su traslado de régimen en 1997 y el agotamiento de la vía administrativa y, sobre los demás dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, la innominada o genérica, la inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, caducidad, inexistencia de causal de nulidad y la no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social de orden público, Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, el traslado de régimen pensional a Porvenir S.A. el 22 de abril de 1997 y, sobre los demás dijo que unos no eran ciertos y otros no le constaban.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones labores de tracto sucesivo y la innominada o genérica. Colfondos S.A. en su defensa manifestó que no se oponía a las pretensiones de la demanda en cuanto no impliquen una sanción o perjuicio en su contra como, por ejemplo, condena en costas y, en cuanto a los hechos, aceptó el traslado al régimen de ahorro individual del actor a través de Porvenir S.A. en 1997, el traslado a Colfondos S.A. a partir del 1 de febrero de 2002 e indicó que el actor se trasladó el Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 5 26 de octubre a Skandia S.A., hoy Old Mutual S.A., regresando nuevamente a Colfondos S.A. a partir del 1 de septiembre de 2010 y sobre los demás dijo que no le constaban.
Propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorte necesario con Old Mutual S.A. De fondo propuso la inexistencia de la obligación, ausencia de vicios del consentimiento, prescripción, falta de presupuestos legales y jurisprudenciales para el traslado al régimen de prima media con prestación definida, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, nadie puede ir en contra de sus propios actos, innominada o genérica y petición antes de tiempo.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 20 de marzo de 2019 (fls. 282 y 283), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción, propuestas por las demandadas en la forma advertida en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR que la vinculación del Sr. NORMAN DARÍO ATEHORTÚA GIRALDO identificado con la C.C. 79.103.430, al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS administrado por PORVENIR S.A. y COFONDOS S.A. fue ineficaz y por consiguiente no produjo efectos jurídicos.
TERCERO: DECLARAR que el Sr. ATEHORTÚA GIRALDO, se encuentra válidamente afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida hoy a cargo de COLPENSIONES y que esta Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 6 entidad tiene la obligación legal de validar su vinculación sin solución de continuidad, según las consideraciones expuestas.
CUARTO: ORDENAR a las Administradoras de Fondos de Pensiones PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A., a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubieren recibido con motivo de la vinculación del Sr. ATEHORTÚA GIRALDO, tales como cotizaciones, sumas adicionales de aseguradora, si a ello hubiere lugar, bonos pensionales si a ello hubiere lugar, con todos sus frutos e intereses, en la forma expuesta en la parte motiva.
QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES, recibir el traslado de fondos a favor del demandante, que efectúen las Administradoras de Fondos de Pensiones Demandas y a convalidarlos en su historia laboral, para efectos de la suma de semanas a que haya lugar en el régimen pensional.
SEXTO: CONDENAR EN COSTAS a COLPENSIONES S.A., PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. En firme esta providencia, por secretaría, practíquese la liquidación de costas, incluyendo como agencias en derecho por valor de $600.000 M/Cte., a cargo de cada una.
SÉPTIMO: SE DISPONE LA CONSULTA a favor de COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta surtido a su favor, mediante fallo de 13 de agosto de 2019 revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a las demandadas de las pretensiones invocadas en su contra.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de Casación de la Corte Suprema de Justicia, en materia de Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 7 nulidad o ineficacia de trasladado de régimen pensional se ha establecido para algunos casos especiales (sentencias 31089 y 31314 de 2008 y 33083 de 2011) que procede la inversión de la carga de la prueba y corresponde a las administradoras de pensiones «[…] demostrar la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado en o al momento de la afiliación al RAIS […]», aclarando que en esos eventos «[…] los demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensiona […]», casos en los cuales tiene aplicación el precedente judicial.
Aseguró que en los eventos en que no se presenten las anteriores circunstancias fácticas, «[…] deberá entonces el interesado si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación, probar que se incurrió en un vicio del consentimiento o en una causa y objeto ilícito […]», advirtiendo que los hechos enrostrados en la demanda sobre la falta de información por parte de las administradora al momento de los traslados, «[…]no pueden constituir un vicio en el consentimiento que dé lugar a la nulidad o ineficacia, pues justamente la ley 100 de 1993 creó otro sistema pensional, el RAIS, con unas características propias y unas diferencias estructurales de fondo con el régimen de prima media de acuerdo a variables financieras por la vía del monto de las cotizaciones y la modalidad pensional escogida […]» Sostuvo que lo anterior se corrobora con las sentencias Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 8 31989 de 2008, CSJ SL236 de 2014, CSJ SL4964 de 2018, CSJ SL 037 de 2019 y en particular la CSJ SL 19447 de 2017 que por tratarse de un afiliado que al momento del traslado ya tenía cumplidos los requisitos para la pensión, «[…] se decreta la ineficacia del traslado, resaltándose en ella que en cuanto a la insuficiencia de la información, la supedita, en que ésta genera lesiones injustificada en el derecho pensional del afiliado impidiéndole su acceso al derecho de mejores condiciones […]».
Adujo que la sentencia CSJ SL19447 de 2017 resultaba emblemática en cuanto ratificaba que la carga de la prueba solo en casos especiales se invierte para imponerla a los fondos de pensiones privados, en el evento de encontrarse acreditado que el interesado en la nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional, «[…] era beneficiario del régimen de transición previsto en la ley o como en dicho contexto fáctico, la demandante ya tenía reunido los requisitos para pensionarse con base en el régimen de prima media y no demostró la AFP privada, que le hubiera advertido de las consecuencias nefastas que en ese contexto fáctico jurídico, les representaba un perjuicio el trasladarse el régimen de prima media al RAIS […]».
Arguyó que el demandante nació el 26 de julio de 1959, lo que significaba que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 34 años edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues de acuerdo a la historia laboral solo contaba con 615.86 semanas «[…] por lo que se colige que al momento de traslado al RAIS a través de PORVENIR S.A. el 22 Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 9 de abril de 1997 folios 47 y 120, el demandante no tenía ni podía llegar a tener, por no acreditar la edad ni el tiempo de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, una expectativa pensional para adquirir su prestación pensional bajo el régimen de transición en los términos de la ley 100 de 1993[…]».
Planteó que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, no es posible la inversión de la carga de la prueba en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, «[…] en cuanto y en tanto, sólo a quienes acrediten ser titulares de la transición normativa al momento de iniciar el traslado al RAIS, se les puede catalogar como eventuales titulares del criterio de que su decisión de traslado al RAIS vertida al suscribir el formato preimpreso de afiliación al nuevo régimen pensional, obedece a una manifestación de voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una información incompleta o sesgada en los términos de la sentencia C-345 de 2017 […]».
Expuso que no podía advertir un perjuicio injustificado de acceso al derecho pensional, dado que; «[…] 1.- está válidamente afiliado al sistema de seguridad integral en pensiones; y 2.- el monto de su eventual prestación pensional y su disfrute quedaron supeditados por su libre y espontánea manifestación de voluntad a los requisitos que están previamente señalados en la ley 100 de 1993 de acuerdo a la modalidad que optó en dicho régimen privado […]».
Sostuvo que le correspondía al demandante la carga de Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 10 probar lo manifestado en la demandada conforme el artículo 167 del Código General del Proceso, finalidad que no se cumplió con las afirmaciones realizadas de forma general en los hechos de la demanda y que los interrogatorios de parte con lo que se pretendía «[…] trasladar la carga probatoria a la entidad accionada, cuando era su deber legal demostrar que le había hecho incurrir en error con base en su narración fática, aunado a que las documentales que obran en el expediente no logra evidenciar la Sala ninguna clase de presión y/o constreñimiento que refleje que fue inducido a firmar el formulario de afiliación al RAIS, sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado […]».
Destacó que todas las situaciones de falta de información expuestas en los hechos de la demanda, «[…] no constituyen un vicio del consentimiento, pues este no procede por un eventual error de derecho e incluso, debe tenerse en cuenta que tanto el régimen de prima media como el individual con solidaridad, se encuentran, desde fecha anterior a su decisión de traslado, regulados en la ley 100 de 1993 y por ende, están edificados sobre determinados parámetros legales […]», además de que cuando el actor decidió trasladarse de régimen, no tenía ni siquiera una expectativa de pensionarse en el régimen de prima media, el cual abandonada por su propia voluntad.
Aseveró que la AFP demandada en el formulario de afiliación, dejó constancia de la vinculación del demandante de manera libre, voluntaria y sin presión alguna «[…] hecho Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 11 que se reitera además con posteriores traslados dentro de las AFP privadas y en el sistema RAIS a Colfondos del 22 de diciembre de 2001, a SKANDIA hoy OLD MUTUAL el 26 de octubre de 2007 y nuevamente a COLFONDOS el 16julio de 2010, folios 48, 49, 122, 200 y 203, lo cual permite inferir a esta colegiatura que en su momento la AFP cumplió con el deber de información, en los términos y para los fines previstos en el decreto 692 de 1994[…]», presumiéndose el consentimiento informado y previo al traslado, con lo cual se infiere que la AFP cumplió con el deber de información según lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994.
Finalmente aseveró que las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, «[…] insisten en la procedencia de la inversión de la carga de la prueba, pero sólo en los eventos en los que los afiliados se encuentran en régimen de transición que no es el caso de la aquí demandante «[…]». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia del A quo. Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 12 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, con réplica, que la Corte resolverá conjuntamente, por estar orientados por la misma vía, ser complementarios y buscar el mismo propósito.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir la Ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 4°, 5°, 14° y 15° del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 32, 72-f del Decreto 663 de 1993; 10° del Decreto 720 de 1994; 13-b, 31, 32, 33, 34, 59, 60, 63, 64, 90, 91-d, de la Ley 100 de 1993; y 1603, 1604, 1502 y 1508 del Código Civil Colombiano, lo que llevó a la violación medio del artículo 167 del Código General del Proceso.
En la demostración del cargo advierte que la vía y la modalidad seleccionada es la que corresponde por haber basado el Tribunal su decisión en criterios jurisprudenciales; así mismo, que no se discuten los aspectos fácticos del fallo. Asevera que lo que lo que discute es que el Tribunal haya impartido total validez al traslado, sin que se hubiera acreditado que la decisión estuvo provista de «[…] la información necesaria, suficiente, cierta, clara y oportuna, pues el actor desconocía la incidencia que su decisión tendría […]», en cuanto a los aspectos relevantes para acceder a la prestación dentro del régimen de ahorro individual.
Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 13 Arguye que el error del Tribunal consistió en no haber indagado si la AFP cumplió con el deber de información, como obligación a su cargo para explicar al afiliado las diferencias entre los dos regímenes pensionales, limitándose a señalar algunos aspectos del régimen de ahorro individual en cuanto a los requisitos de semanas para acceder a la pensión de garantía mínima, la cual exige un menor número inferior a las 1300 requeridas en el régimen de oprima media con prestación definida.
Sostiene que el ad quem no entendió el deber de información que tenían las administradoras al momento de la afiliación, independientemente de si el afiliado pertenecía o no al régimen de transición, pues, basado en los predicados que cita en su decisión, en ellos se hacía referencia a personas beneficiarias del régimen de transición, a quienes se les ocasionaba un perjuicio o menoscabo económico inmediato, argumento que considera equivocado, al señalar que ni la jurisprudencia, ni la legislación, tienen establecido que se deba contar con una serie de expectativa pensional o derecho causado «[…] para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información […]».
Asegura que las argumentaciones expuestas por el Tribunal demuestran que no comprendió: «[…] (i) que la afiliación de régimen pensional debió ser informada; (ii) independiente que el derecho pensional contara o no con una expectativa legítima; (iii) que la inversión de la carga se traslada al fondo, (iv) que las consecuencias de la afiliación Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 14 por no distinguir los regímenes pensionales, no es un error de derecho […]».
Manifiesta que a pesar de haber estimado el ad quem que se invertía la carga de la prueba y que la diligencia y cumplimiento corría a cargo de la AFP, «[…] en todo caso adujo que esto solo ocurría para los eventos en que el traslado ocasionaba un perjuicio por encontrarse en el régimen de transición o ad-portas de la pensión», sin tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, por lo que era deber de la AFP, «[…] acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional».
Destaca que el Tribunal tuvo como cierta la información que suministró la administradora, cuando el fondo demandado no la acreditó, interpretando de manera errada la figura de la carga de la prueba, en gran parte base de la sustentación del fallo, sin entender que la información necesaria exigida por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre las características, ventajas y desventajas de cada régimen, así como a las consecuencias del traslado, «[…] evitando recalcar lo bueno y guardar silencio sobre o malo, como efectivamente no se acreditó al proceso […]».
Estima que el Tribunal no podía darle validez a la afiliación con la sola manifestación en el formulario de haberse realizado de manera libre y voluntaria, «[…] cuando Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 15 el actor desconocía sobre la incidencia que aquella podía tener frente a sus derechos prestacionales, ni que pudiese estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica».
Destaca que al Tribunal no le correspondía analizar los traslados del demandante dentro del régimen de ahorro individual, como quiera que lo que se discute es el traslado de régimen pensional y no el cambio de administradora dentro del régimen de ahorro individual. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de transgredir la Ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de violación directa de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.
Aduce como razones de la infracción acusada, las siguientes: 1. Es claro que esta disposición -Artículo 271- consagró que si se impedía o atentaba de cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación o selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, la consecuencia era la multa, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. 2.
A su vez el Artículo 272 indicó que el Sistema Integral de Seguridad Social, no tendría en ningún caso aplicación cuando menoscabara la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, por lo que los principios mínimos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendría plena validez y eficacia. 3. Empero como el Tribunal pasó por alto lo dispuesto en estas normativas, frente a la ineficacia de la afiliación, es evidente la infracción directa de esas disposiciones legales.
Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 16 Asegura que la norma que debió invocar el Tribunal para definir lo atinente a la ineficacia del traslado de régimen, era el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por haber incumplido el fondo de pensiones su deber de información al momento de la afiliación, lo que demuestra que la figura de la ineficacia fue desconocida por el ad quem, quien incumplió su deber de aplicar la consecuencia que trae la citada norma, pese a no haberse acreditado el cumplimiento del deber de información. VIII.
RÉPLICA Expone la oposición de Colpensiones que la demanda de casación adolece de defectos técnicos que hacen inviable el estudio de los cargos; así, señala que en el desarrollo de la acusación se limita a indicar errores que bajo su criterio considera cometió el fallador de segunda instancia, omitiendo «[…] puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de que goza la sentencia. Asemejándose el ataque a un alegato de instancia y no a un recurso extraordinario de casación».
Manifiesta que no podía el juez de instancia declarar una nulidad con la sola aseveración del actor sobre la ausencia de información, si lo que se evidencia es su interés por continuar el RAIS, realizando afiliaciones horizontales a Porvenir, Colfondos y Old Mutual, argumento que utilizó el ad quem, de donde se puede concluir «[…] que el mismo es conocedor de las condiciones generales de cada régimen para Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 17 que su deseo sea continuar ahí, desvirtuando su argumento de no haber recibido la adecuada información».
Asegura que el actor no logró demostrar vicios en el consentimiento en la afiliación que hicieran viable la nulidad o ineficacia, pues la afiliación como lo estableció el Tribunal se realizó conforme al artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que el demandante tuvo la oportunidad de regresar al régimen de prima media en los términos de la Ley 797 de 2003, ampliamente difundida por los medios de comunicación, sin perjuicio del deber para los afiliados de buscar asesoría, informarse y estar seguros de las decisiones respecto de su pensión, «[…] pues no por actos de ignorancia o negligencia propia, se puede responsabilizar a los fondos, pues estaríamos asignando cargas no estipuladas en la normatividad vigente, y más, cuando los fondos pensionales cumplen su carga de informar a sus afiliados de todas sus ventajas y desventajas de sus regímenes».
Advierte que la sentencia atacada estuvo fundamentada en armonía con los elementos materiales probatorios, razón por la cual no era procedente declarar la ineficacia y retornarle todo a Colpensiones, «[…] pues ello conllevaría a una ruptura financiera entre los fondos de pensiones, sin contar que se vería realmente perjudicada la entidad representada por el suscrito, sin tener injerencia en los hechos objeto de la presente acción».
Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 18 IX. CONSIDERACIONES Si bien es cierto que, como lo señala la réplica, la demanda que sustenta el recurso extraordinario no es un modelo a seguir, en especial, por mezclar aspectos jurídicos y fácticos en el desarrollo de los cargos no obstante que los mismos están orientados por la vía directa, también lo es que, sin atención a tales desatinos, del desarrollo de la acusación fácil es entender que el reproche medular que se endilga al Tribunal es haber omitido verificar el cumplimiento del deber de información que correspondía brindar a Porvenir S.A. cuando el actor optó por el cambio de régimen pensional.
Se reitera, el eje central de la argumentación esgrimida por el recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal al haberle impuesto la carga de demostrar algún vicio en el consentimiento en la decisión del traslado y haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, obligadas a dar a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan una expectativa o no hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde en virtud de la carga de la prueba demostrar la asesoría brindada al momento del traslado, no solamente cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, como equivocadamente lo entendió el juez de alzada, sino en todos los casos, la cual no es posible deducir del formulario de afiliación. Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 19 En consecuencia, corresponde a la Sala establecer si la vinculación del recurrente al régimen privado se realizó con estricto acatamiento a las normas de validez y eficacia de traslado, para lo cual es necesario verificar si la decisión del demandante fue libre en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; de igual manera, si la administradora de pensiones que lo recibió, le entregó la información necesaria e idónea sobre las consecuencias del traslado, dada la relevancia de la decisión para el futuro pensional del afiliado.
De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información al demandante, pues de esa forma desconoció que para esclarecerse si la decisión fue libre y voluntaria, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó al afiliado la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.
Por igual motivo cabe reprochar un desacierto al Tribunal, por haber comprendido que la carga de la prueba Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 20 solo se impone a las administradoras de pensiones, para que demuestren que entregaron información al afiliado, únicamente cuando se trata de beneficiarios del régimen de transición, porque esa visión no corresponde ni a lo reglado por el legislador, ni al criterio de esta Sala, que en su jurisprudencia tiene establecido que el deber de información se encuentra contenido en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como una de las características del sistema general de pensiones, vinculante para los dos regímenes, es decir, para todos los filiados sin ninguna otra consideración. Así, se observa que no le asistió razón al Tribunal, como quiera que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia, no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452- 2019 - CSJ SL4360-2019); de ahí que, es este el tratamiento que corresponde darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Al respecto, ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 21 trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.
Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al simple estudio del elemento «consentimiento» y la existencia de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en vez de ello, centrar el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras, en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado (CSL SL1688-2019).
En ese orden, el deber de información que envuelve la función previsional de las administradoras de pensiones, existe desde su fundación y durante la vigencia del sistema, como lo viene explicando la Sala a través de las etapas normativas vigentes al momento del traslado; por ejemplo, para el año de 1997 cuando se trasladó el reclamante, correspondía observar la regulación correspondiente, en los términos señalados por la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, CSJ SL 4426-2019: 1.
El deber de información a cargo de las administradoras de Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 22 fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 23 creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 24 obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 25 operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).
De lo anterior se desprende que es la información que se entrega lo que permite, a través de elementos claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y, si ello es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las consecuencias. En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse de que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirá decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.
Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 26 De igual manera, queda demostrado el error del Tribunal al darle validez y eficacia a la afiliación con la sola suscripción del formulario, sin exigir ni conocer la información suministrada por la administradora de pensiones para esclarecer si la decisión fue libre y voluntaria, porque nada al respecto indica la leyenda preimpresa en los formatos de vinculación, que solo cumple la formalidad dispuesta por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
En consecuencia, si la suscripción del formulario de afiliación se hizo de manera voluntaria y libre de cualquier vicio del consentimiento, ello no era una razón justificable para que la administradora de pensiones Porvenir S.A., omitiera informar al demandante de forma clara y objetiva, las incidencias y consecuencias de su traslado, carga probatoria que correspondía a la administradora no al actor, como lo viene señalando la Sala, entre otras sentencias en la CSJ SL-4373-2020: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 27 En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. Por último, considera también la Sala que la circunstancia de aparecer varios traslados dentro del régimen de ahorro individual, no puede tenerse como indicativo del conocimiento informado del régimen pensional que pudiera atribuírsele el afiliado o de la información que recibió de parte de la AFP, pues lo que se discute no es la validez del cambio de administradora sino del traslado de régimen pensional, que es lo que tiene incidencia prestacional y restricciones para la movilidad, lo que no ocurre con los traslados dentro del régimen de ahorro individual, porque el afiliado se puede cambiar de administradora indefinidamente cada seis (6) meses, con Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 28 cierta uniformidad en el nivel de las prestaciones que tienen a su cargo las AFPs, por la aproximación en el comportamiento de las rentabilidades que obtienen, en razón a la inversión de sus recursos y la regulación que les imparte la Superintendencia Financiera (cita radicado despacho 2021).
Así, el Tribunal incurrió en los dislates enrostrados por la censura, suficientes para casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de los cargos. I. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en su favor. Como complemento a lo dicho en casación, el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993-.
Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 29 Por tanto, para el afiliado, la permanencia en el régimen que escoja libremente se convertirá en la causa directa de los recursos disponibles con que cuente en el futuro para afrontar el retiro laboral y las consecuencias económicas de las necesidades que acompañan a la vejez, proceso en el que es parte fundamental su administradora de pensiones.
En ese sentido, reiteró la Corte en sentencia CSJ SL4806-2020, que habrá ineficacia de la afiliación: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Por tal razón, en tratándose de ineficacia, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 30 aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).
En consecuencia, habrá de modificarse el ordinal cuarto del fallo del a quo, en el sentido de que Porvenir S.A. deberán trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y bonos pensionales, lo recaudado por concepto de gastos de administración y comisiones, incluidos el costo de las primas de los seguros previsionales y los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, sumas que deberán ser indexadas para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, y durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, exceptuando los valores que debe trasladar directamente Colfondos S.A. a Colpensiones.
En consecuencia, igualmente se ordenará a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante estuvo vinculado a dicho fondo, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, sumas que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.
Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 31 En relación con la excepción de prescripción aducida por Colpensiones, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL1688-2019;
CSJ SL12715- 2014; CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347 y CSJ SL 8397, 5 jul. 1996. Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Costas en la alzada a cargo de la parte demandante y las de primera instancia quedan como lo definió el a quo. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 32 dentro del proceso ordinario laboral seguido por NORMAN DARÍO ATEHORTÚA GIRALDO contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESATÍAS y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia de primer grado, en cuanto a los valores que deberán trasladar las AFPs demandadas a Colpensiones: a) Ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES, además del saldo existente en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por comisiones y gastos de administración durante todo el tiempo que NORMAN DARÍO ATEHORTÚA GIRALDO permaneció en el RAIS, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, sumas que deberán ser debidamente indexadas, exceptuando los valores que debe trasladar directamente Colfondos S.A. a Colpensiones. b) Ordenar a COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías a trasladar a COLPENSIONES las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados durante todo el tiempo de afiliación del señor NORMAN DARÍO ATEHORTÚA Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 33 GIRALDO, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, y que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás el fallo de primer grado.
TERCERO. Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 34 FERNANDO CASTILLO CADENA IMPEDIDO Radicación n.° 89165 SCLAJPT-10 V.00 35 SALVO VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACION DE VOTO Radicación n.° 89165 Acta 38 Referencia: Demanda promovida por NORMAN DARÍO ATEHORTÚA GIRALDO, contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESATÍAS y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, en cuanto dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, no comparto el hecho de que la Sala en sede de instancia, haya procedido a «resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en su favor», pues consideró en mi prudente juicio, que no ha debido surtirse este último, en la medida en que dicha entidad, tal y como se evidencia, apeló la sentencia dictada por el juzgado, por lo que Rad. 89165 Aclaración de Voto 2 el estudio de la Corte en sede de instancia se ha debido limitar a lo discutido en el recurso de alzada propuesto, conforme lo he venido expresando en otros asuntos, como es en la aclaración de voto que hice en la providencia CSJ SL2279- 2021, en la que expuse detalladamente las razones de mi disentimiento y a la que me remito en el presente asunto para dejar sentada mi posición al respecto.
Así mismo, en relación con las condenas adicionales que se les impusieron a los fondos privados de pensiones, me permito aclarar lo siguiente: Se observa que, en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que las administradoras de pensiones también debían trasladar a Colpensiones, «además del saldo existente en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por comisiones y gastos de administración durante todo el tiempo que NORMAN DARÍO ATEHORTÚA GIRALDO permaneció en el RAIS, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima (…)».
Lo anterior, a pesar de que el demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el juzgado, por lo que en mi prudente juicio, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos Rad. 89165 Aclaración de Voto 3 que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de las entidad convocadas a juicio.
En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.