CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL4609-2020 Radicación n.° 60859 Acta n.º 33 Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación que XIMENA ASTRID AGUILERA VANEGAS interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 28 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario que adelanta contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM.
I.
ANTECEDENTES La actora solicitó que se ordene a CAFAM a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento de su despido o, a otro igual o de superior jerarquía, sin solución de continuidad, con el pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir, las cotizaciones al sistema de seguridad Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 2 social en salud y pensiones causadas con posterioridad al despido, y las costas procesales.
En respaldo de sus aspiraciones, relató que laboró para la demandada a través de contrato de trabajo a término indefinido para desempeñar las labores de auxiliar de odontología, desde el 10 de febrero de 1988 hasta el 31 de octubre de 2007, data en la que la demandada la despidió de manera unilateral e injusta, y que el último salario que devengó ascendió a $940.200.
Indicó que desde el 5 de mayo de 2004 empezó a padecer «DERMATITIS ALÉRGICA» ocasionada por el uso diario de guantes de nitrilo; que posteriormente presentó fisuras y sangrado con «DEFORMIDADES HIPERQUERATÓSICAS», y que el 31 de mayo de 2006 se le realizó una biopsia de piel que implicó «DERMATITIS ESPONFIÓTICA SUBAGUDA Y CRÓNICA». Expuso que el dictamen que la EPS Famisanar emitió el 30 de abril de 2008 señaló que estuvo «expuesta a residuos de amalgama, quirurger (desinfectante de superficies, talco de guantes)», y que el origen de su enfermedad era profesional; que, posteriormente, el 22 de octubre de 2009 la Junta Regional de Calificación de Invalidez precisó que padece «paroniquia crónica la cual es causante de la distrofia ungueal secundaria», y que si bien en dicha evaluación no se precisó que fue a causa de la relación laboral, «podría haberse iniciado allí».
Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 3 Aseveró que cuando le hicieron el examen de ingreso estaba apta para trabajar y en el de egreso se dejó constancia de la enfermedad que padece y, pese a esto, la despidieron sin la autorización de la oficina de trabajo del Ministerio de la Protección Social, de modo que procede el reintegro previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 porque la causa de su desvinculación obedeció a una «discriminación» por sus condiciones médicas (f.° 3 a 17).
Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos en que se basan, aceptó la relación laboral y sus extremos, el cargo que desempeñó la demandante y el salario que devengó. Sobre los demás, manifestó que no le constaban o no eran ciertos. Afirmó que cuando finalizó el contrato de trabajo desconocía que la actora sufriera «limitaciones físicas» que la imposibilitaran para trabajar, pues tal circunstancia no le fue puesta en conocimiento y si bien la terminación fue unilateral y sin justa causa, canceló la debida indemnización. Expuso que de la historia clínica y los diagnósticos sobre afectaciones en la piel no se desprende ningún grado de invalidez para la fecha del despido, ni aún después de este se le ha determinado un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y destacó que los conceptos médicos se produjeron «dos años después de terminado el contrato y en todo caso no determinan cuando ha podido haberse iniciado Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 4 la enfermedad».
Agregó que la dependencia de salud ocupacional recomendó que a la actora se le proporcionaran guantes de tela para usarlos junto con los de nitrilo, lo cual atendió y que por la dermatitis alegada la EPS solo le otorgó 3 días de incapacidad entre el 2 y el 4 de mayo de 2006, sin que en el año 2007, cuando finalizó el vínculo, presentara quebrantos de salud relacionados con dicho diagnóstico.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, «inexistencia de las obligaciones que se pretenden por el demandante» y compensación (f.° 59 a 65). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 31 de mayo de 2011, el Juez Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, impuso costas a la accionante y concedió el grado jurisdiccional de consulta en caso que la decisión no fuere apelada (f.° 296 a 306).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, a través de sentencia de 28 de septiembre de 2012 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la del a quo e impuso costas a la recurrente (f.º 18 a 28, cuaderno del Tribunal). Para los fines que interesan al recurso, el ad quem señaló que en el proceso se acreditó que: (i) entre las partes Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 5 existió un contrato de trabajo entre el 10 de febrero de 1988 y el 31 de octubre de 2007;
(ii) la demandante se desempeñó como auxiliar de odontología y devengó como último salario $940.200; (iv) fue despedida sin justa causa y recibió una indemnización por valor de $24.786.430. Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la actora estaba amparada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y el precedente judicial establecido en la sentencia C-531-2000 de la Corte Constitucional y, por tanto, era procedente declarar la ineficacia del despido para ordenar su reintegro.
Al respecto, destacó que según la jurisprudencia de esta Corporación los beneficiarios de la protección contemplada en dicho artículo son aquellos que tienen una minusvalía moderada, severa o profunda. En sustento de esta afirmación, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 3 mar. 2009, rad. 32510. Así, al analizar las pruebas que se aportaron al plenario, advirtió que la demandante no acreditó una pérdida de la capacidad laboral superior al 15%, para ubicarla en el primer grupo de especial protección. Agregó que si bien la historia clínica daba cuenta que para el 27 de abril de 2006 aquella padecía dermatosis localizada en las extremidades superiores y la accionada admitió conocer que tenía una afección en las manos al atender las recomendaciones del área de salud ocupacional, lo cierto es que de estas pruebas no se desprendía el grado de discapacidad laboral ni si dicho Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 6 padecimiento le impedía desempeñar cabalmente las funciones contratadas, para así concluir que por esa causa se finalizó el vínculo contractual.
Asimismo, destacó que tanto los dictámenes médicos que la EPS Famisanar Ltda. y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá emitieron el 30 de abril de 2008 y el 22 de octubre de 2009, respectivamente, son posteriores a la fecha del despido, esto es, al 31 de octubre de 2007. Por último, expuso que Aguilera Vanegas informó en el interrogatorio de parte que aún se desempeñaba como auxiliar de odontología en un consultorio particular, lo que demuestra que no estaba en un estado de debilidad manifiesta que ameritara protección. IV.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.
Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados. La Corte los estudiará conjuntamente por tener el mismo propósito, identidad de normas denunciadas y similares argumentos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 26 de la Ley 361 de 1997; 25, 53, 228 y 229 de la Constitución Política; 8.º, 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 8.º y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; «Ley 1143 de 4 de julio de 2007 que aprobó el T.L.C. sus “cartas Adjuntas y sus entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006 numeral 17.3 y concordantes sobre “Derechos fundamentales en el trabajo y su aplicación efectiva”»; 1494, 1495, 150, 1508, 1513, 1613 a 1617, 1626, 1648, 1649 y 1973 del Código Civil; 55, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 177, 252 modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, 207, 208, 254 y 268 del Código de Procedimiento Civil.
Manifiesta que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, siendo irrelevante que la actora no había acreditado una calificación de pérdida de la capacidad laboral superior al 15% que la ubique dentro del grupo de población especialmente protegida en su estabilidad laboral. Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 8 2.
Dar por demostrado, siendo contraevidente, que las pruebas aportadas al proceso si (sic) indican que la actora padece dermatitis alérgica de contacto, pero que estas fueron aportadas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo. 3. No dar por demostrado, estándolo, que a la terminación del contrato de trabajo, la actora se encontraba en estado de discapacidad, debido a una dermatitis alérgica, hecho conocido por la empresa meses antes de su retiro. 4.
Dar por probado, siendo intrascendente, que la actora aunque padece dicha enfermedad, continúa desempeñándose como auxiliar de odontología en un consultorio particular. 5. No dar por demostrado, siendo axiomático que la actora, por encontrarse discapacitada al momento de su despido injusto, la entidad demandada “CAFAM requería previamente, autorización del Ministerio del Trabajo. 6.
Dar por demostrado, siendo lo contrario, que no milita prueba de que la incapacidad no hubiese sido informada a la demandada. Refiere como pruebas erradamente valoradas: a) Copia de la historia clínica de la demandante expedida por la IPS CAFAM (f.° 41 y ss.) b) Dictamen médico de origen del diagnóstico emitido por la EPS FAMISANAR LTDA el 30 de abril de 2008 (f.° 25 a 27). c) Ponencia del dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá el 22 de octubre de 2009 (f.° 29 y 30). d) Memorando del área de Salud Ocupacional (f.° 38) e) Récord de incapacidades e incapacidad médica de tres (3) días por dermatitis alérgica de contacto (f.° 76). f) Interrogatorio de parte rendido por la actora (f.° 110 y 111). g) Interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada.
Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 9 Expone que el ad quem pasó por alto que la historia clínica (f.º 41) prueba que para el 27 de abril de 2006 padecía de «dermatosis localizada en las extremidades superiores». Asimismo, que el representante legal de la demandada en el interrogatorio de parte manifestó conocer dicho padecimiento, de modo que el argumento que ese diagnóstico se emitió con posterioridad al despido y que tampoco había sido puesto en conocimiento de la empleadora es equivocado.
Señala que a folio 42, 44 y 45 constan los documentos sobre las consultas externas del 2 y 26 de mayo de 2006 y 10 de enero de 2007, lo que evidencia que CAFAM conocía su precario estado de salud y en virtud de ello fue desvinculada laboralmente. Aduce que los dictámenes de la EPS Famisanar Ltda. y de la Junta Regional de Calificación de Invalidez debieron valorarse en forma conjunta para avalar lo consignado en la referida historia clínica.
Por último, menciona que el hecho que la demandada siguiera las recomendaciones del área de salud ocupacional en cuanto a suministrarle unos guantes no es motivo para absolverla de las pretensiones, pues dicho actuar no enerva su estado de discapacidad al momento del despido ni justifica la ausencia de la autorización por parte del Ministerio del Trabajo.
Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 10 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de infringir directamente, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 25, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 8.º, 24, 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 8, y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la «Ley 1143 de 4 de julio de 2007 que aprobó el T.L.C. sus “cartas Adjuntas y sus entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006 numeral 17.3 y concordantes sobre “Derechos fundamentales en el trabajo y su aplicación efectiva”».
Manifiesta que el Tribunal erró al supeditar la protección de estabilidad reforzada reclamada a la prueba de pérdida de la capacidad laboral superior al 15%, pues así interpretó de manera errónea el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, argumentos que se contraponen a las sentencias T- 426-1992, T-1040-2001 y C-531-2000 de la Corte Constitucional, las cuales tienen efecto erga omnes y fuerza vinculante para las autoridades judiciales.
Así, recordó que la última providencia declaró exequible el citado artículo «bajo el supuesto de (…) que carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación física sin que exista autorización previa de la oficina del Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato».
Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. RÉPLICA La opositora sostiene que ni para la fecha del despido ni posteriormente la demandante fue calificada en los términos establecidos en el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 y que cuando rindió interrogatorio de parte manifestó que laboraba como auxiliar de odontología en un consultorio particular, lo que demuestra que no está impedida o discapacitada para trabajar.
Advierte que si bien la actora presentó una dermatitis aguda, dicha enfermedad fue tratada, tanto con las medidas preventivas tomadas por la empresa, como con el tratamiento médico aplicado, lo que condujo a que superara el quebranto, pues el mismo no era de carácter permanente. Por último, que el criterio jurídico del Tribunal está acorde con la sentencia CC C-531-2000, CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 32510 y CSJ SL, 15 abr. 2008, rad. 32532, que son consistentes en que el amparo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 opera cuando la discapacidad es conocida a la fecha de terminación del vínculo, esté en los grados de «severa y profunda» e impida un adecuado desempeño laboral.
IX. CONSIDERACIONES En sede casacional no es objeto de controversia que: (i) la actora laboró para CAFAM desde el 10 de febrero de 1988 hasta el 31 de octubre de 2007; (ii) se desempeñó como Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 12 auxiliar de odontología y el último salario que devengó ascendió a $940.200; (iii) los dictámenes médicos que la EPS Famisanar Ltda. y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá profirieron el 30 de abril de 2008 y el 22 de octubre de 2009 no establecieron que la demandante tuviera pérdida de capacidad laboral alguna, y (iv) la empresa dio por terminado el vínculo laboral sin justa causa y canceló la respectiva indemnización por valor de $24.786.430.
Así, la Corte debe determinar si el Tribunal incurrió en un desatino al considerar que la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 está sujeta a que se acredite una pérdida de capacidad laboral superior al 15% y al no advertir que las pruebas denunciadas dan cuenta que la accionante estaba discapacitada y que en razón a este estado la demandada la despidió. Pues bien, es oportuno precisar inicialmente que respecto a la protección de estabilidad reforzada, en este caso, no es aplicable la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley 1618 de 2013 sino el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con los grados y porcentajes de discapacidad previstos en el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación, toda vez que era la norma vigente al momento del despido.
Ahora, en el asunto que se analiza, tal como lo advirtió el Colegiado de instancia, de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado que para Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 13 la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora, sino que debe acreditarse que al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134- 2015, SL10538-2016, SL5163-2017 y SL11411-2017).
Precisamente, en la primera providencia aludida se explicó: (…) esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación (…).
“Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.
Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997.
Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 14 ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%;
“severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50% (…) “Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.
De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;
(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social (Negrillas del texto original). Por otra parte, en cuanto a que la decisión del ad quem pasó por alto el precedente judicial que la Corte Constitucional ha establecido en las sentencias la T-426- 1992 y T-1040-2001, debe señalarse que «las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes.
Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces». Por tanto, los fallos que la Corte Constitucional emita en sede de tutela, por regla general tienen efectos respecto a las partes involucradas en el trámite, es decir, inter partes, de modo que no es procedente que la regla en ella definida se Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 15 aplique a terceros.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2350-2020, la Sala indicó: (…) olvida el memorialista que los fallos de la Corte Constitucional en sede de tutela por regla general tienen efectos respecto a las partes involucradas en el trámite, es decir, inter partes, no siendo procedente que la regla en ella definida, se aplique a terceros que no fueron parte de la actuación constitucional, a menos, que esa Corporación con fundamento en la misión de salvaguardar la integridad del ordenamiento superior, decida modular el fallo extendiendo sus efectos a personas que, estando en situación equiparable a la demandante no han instaurado la acción respectiva, o acudiendo a ese mecanismo, obtuvieron pronunciamientos diferentes, situación que no se presenta en la providencia con la que se sustentó el ataque.
Al respecto en sentencia SU 011-2018, la Corte Constitucional, sobre el eje temático señalado, de los efectos de la sentencia de tutela, expresó: “Como lo ha dicho ampliamente la jurisprudencia de esta Corte, por regla general, los efectos de las decisiones que profiere este Tribunal en su labor de revisión de las sentencias de tutela son inter partes, es decir, solo afectan a las partes involucradas en el proceso.
Sin embargo, también se ha admitido que el juez constitucional puede determinar los efectos de sus fallos, para garantizar la mejor protección de los derechos fundamentales y su plena garantía. En uso de esta facultad, esta Corte ha proferido diversas providencias de tutela, en las que ha definido un alcance mayor a los efectos inter partes en casos en que ha advertido que limitar su decisión a dichos efectos podría, por ejemplo, violar el derecho a la igualdad de quienes en circunstancias comunes no acudieron a la acción de tutela.
A estos efectos se les ha denominado inter comunis (entre comunes)”. Asimismo, el Tribunal tampoco desconoció que el inciso 2.º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-531-2000 y bajo el supuesto que «carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 16 despido o terminación del respectivo contrato».
Nótese que en este caso lo que asentó aquel juez es que no había prueba que indicara que la ruptura del vínculo contractual laboral obedeciera a una situación de discapacidad de la accionante. Precisamente, desde una perspectiva fáctica, la Sala advierte que si bien en el interrogatorio de parte el representante legal de la demandada afirmó conocer el diagnóstico de la actora y que siguió las recomendaciones del área de salud ocupacional, pues le suministró guantes de tela y que por dicha enfermedad se le dieron 3 días de incapacidad entre el 2 y el 4 de mayo de 2006, lo cierto es que esta sola circunstancia no la hace acreedora de la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tal como se dijo, pues la demandante no acreditó grado de discapacidad alguno y tampoco que dicha enfermedad fuese de tal envergadura que le impidiera continuar desempeñando cabalmente sus funciones ni que en razón a esto se hubiese finalizado el vínculo contractual.
Por otra parte, respecto a la historia clínica de la demandante (f.° 41 a 45) y el memorando del área de salud ocupacional (f.° 38), es oportuno destacar que dichos documentos tampoco acreditan un hecho objetivo que le indique a la Corte que la demandante tenía el grado de discapacidad que se requiere para brindar la protección contemplada en la normativa en referencia, ni que durante la vigencia de la relación laboral haya iniciado el trámite de calificación de la pérdida de la capacidad laboral.
Nótese que la primera solo demuestra que por su diagnóstico estuvo Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 17 incapacitada del 2 al 4 de mayo de 2006 y, el segundo, que se recomendó el uso de guantes de nitrilo para disminuir su padecimiento de salud. En cuanto al dictamen médico de origen del diagnóstico emitido por la EPS Famisanar (f.° 25 a 27) y la ponencia del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá (f.°29 y 30), que no son pruebas calificadas (CSJ SL716-2013 y SL, 14 nov. 2012, rad. 37823), en todo caso debe indicarse que el Tribunal no se equivocó al señalar que fueron emitidos con posterioridad a la fecha del despido, esto es, 30 de abril de 2008 y 22 de octubre de 2009, respectivamente.
Además, tales documentos no informan el origen de la enfermedad, el grado y la fecha de estructuración, y menos que la finalización del vínculo obedeció de forma exclusiva al estado de salud de la actora. Por último, en cuanto al interrogatorio de parte que rindió la accionante y respecto del cual considera que el ad quem lo apreció erradamente, basta decir que este medio de prueba solo es posible valorarlo en casación cuando contenga confesión, esto es, aquella manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, según lo previsto en el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la fecha en que se profirió la decisión de segundo grado, de modo que no es el caso.
Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los yerros que se le endilgan, pues, se reitera, el solo padecimiento de un Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 18 quebranto de salud o de una incapacidad no estructuran la protección de estabilidad reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 porque para ello es necesario que el trabajador acredite mínimo un grado de discapacidad igual o superior al 15%, en los términos previstos en el Decreto 2463 de 2001.
En el anterior contexto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 28 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario que XIMENA ASTRID AGUILERA VANEGAS promovió contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM.
Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 19 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 60859 SCLAJPT-10 V.00 20 República de Colombia Corte Suprema úe Justicia Sala de Casasión Laboral IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 60859 XIMENA ASTRID AGUILERA VANEGAS VS. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar por las razones que a continuación expongo: El propósito de la disposición que contiene el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, fue el de impedir que los trabajadores, en condición de discapacidad, fueran administrativa,autorizacióndespedidos sin comprobación de que dicho estado es incompatible e insuperable con el cargo, sin perjuicio, claro está, de la posibilidad adicional de la reubicación en el sitio de trabajo; mas no que, ante la existencia de otro tipo de causas, el empleador no pudiera desvincularlos. previa v. Por esta razón, si el trabajador desafía judicialmente la decisión del empleador, en torno a que se declare que la SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 60859 terminación del vínculo laboral fue ineficaz debe, sin hesitación ninguna: i) demostrar que fue despedido, y ii) que se encontraba en situación de discapacidad; una vez honrado ello, emerge a su favor la protección legal que revierte la carga de la prueba al empleador, a quien corresponderá acreditar que las razones invocadas para prescindir de los servicios del asalariado no fueron las concernientes a su estado de discapacidad y, dada esta circunstancia, se hallaba exonerado de agotar los mecanismos legales protectores de esta población. Lo anotado nos lleva la necesidad de indagar a partir de qué momento surge la protección foral.
Una persona puede estar en una situación de discapacidad; no obstante, la misma no necesaria y rigurosamente debe gozar de la protección laboral de estabilidad reforzada, claro está, bajo el entendido que solo requiere la acción afirmativa la que tiene una connotación relevante y que, según postura reiterada de esta Corporación, es aquella de tipo leve, moderada o severa partiendo del 15%.
Empero, disiento de este límite por cuanto la evolución normativa, ha mostrado que dicho porcentaje no impide que la persona en tal estado quede expuesta a un trato discriminatorio. Lo precedente, toda vez que resulta insoslayable el artículo 2o de la Ley 1145 de 2007, que reza: «Persona con discapacidad: Es aquella que tiene limitaciones o deficiencias en su actividad cotidiana y restricciones en la participación SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 60859 social por causa de una condición de salud, o de barreras físicas, ambientales, culturales, sociales y del entorno cotidiano. Esta definición se actualizará, según las modificaciones que realice la Organización Mundial de la Salud, QMS, dentro de la Clasificación Internacional de Funcionalidad, CIF.» y, precisamente, de este último instrumento emerge, de manera cristalina, los parámetros de calificación de discapacidad, así: (ninguno, insignificante) No hay problema 0-4 % 5-24 %(poco,escaso)Problema LIGERO (medio, regular) 25-49 %Problema moderado 50-95 %(mucho, extremo)Problema grave 96-100 %(total)Problema completo Este aspecto es corroborado actualmente por la reciente Resolución 130 de 2020, expedida por el Ministerio de Trabajo, que dentro de su anexo técnico al referirse a la discapacidad severa, moderada y leve acogiendo la escala, precisamente de la CIF, definió el siguiente gradiente: RangosDescriptorCalificador 0-4%Ninguna0 5-24%Leve1 3SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 60859 Moderada 25-49%2 50-95%Severa3 Completa o no lo puede hacer 96-100%4;
Como colofón, los cambios normativos evidencian que el límite mínimo de protección de estabilidad laboral reforzada en salud del 15%, debe ser aumentado al 25% o más y, en todo caso, inferior al 50% de la pérdida de capacidad laboral. Conforme a lo anterior, aclaro el voto. Fecha ut supra FERNANDí DENA SCLAJPT-10 V.00 4