CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL4608-2021 Radicación n.° 88667 Acta 38 Bogotá, D. C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA NIETO LICHT, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de junio de 2019, en el proceso que promovió la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

AUTO Téngase a World Legal Corporation SAS, representada legalmente por Miguel Ángel Ramírez Gaitán, identificado con Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 2 CC n.° 80.421.257, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce personería a Maira Alejandra Ríos Henao, identificada con CC n.° 42-160.619 y TP n.° 296.412 del CSJ, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Se reconoce personería a José Juan Francisco Hernández Roa, identificado con CC n.° 19.248.144 y TP n.° 35277 del CSJ, como apoderado de Porvenir SA, en los términos y para los efectos del poder conferido. I.

ANTECEDENTES Claudia Nieto Licht persiguió que mediante demanda laboral ordinaria (f.° 3 a 32) se declarara que Colfondos SA omitió proporcionarle información cierta, real, suficiente, determinante y oportuna al momento de trasladarse del Régimen de Prima Media administrado por el ISS, hoy Colpensiones, induciéndola en error y, por lo tanto, vició su consentimiento.

Que como consecuencia de lo anterior, y en aplicación del precedente jurisprudencial, se declarara: la nulidad del traslado efectuado el 1º de diciembre de 1999 por Colfondos SA; que Porvenir SA, debe realizar el traslado inmediato de los dineros y los rendimientos depositados en su cuenta individual al Régimen de Prima Media administrado por el ISS, hoy Colpensiones, sin descontar valor alguno por gastos Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 3 de administración o cualquier otro concepto; que el detrimento económico mensual que sufriría su mesada pensional es de $1.649.252, es decir que en un año, su patrimonio económico se vería afectado en $21.440.276 y que se disponga su regreso automático como afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

También pidió condenar a los derechos que resulten probados, conforme a las facultades para decidir de manera extra y ultra petita, así como al pago de las costas y agencias de derecho. En subsidio pretendió que se declarara que al no existir una información oportuna, suficiente especializada, clara, expresa, real y proyectada, no hubo libertad de selección informada, viciando su consentimiento y que se condenara a Colfondos a cancelar la diferencia de la mesada entre la que hubiere recibido en el Régimen de Prima Media frente a la que va a recibir a la fecha de pensionarse con el RAIS por no brindar la asesoría especializada, oportuna y suficiente que requería la escogencia y permanencia de su afiliación en el Régimen de Ahorro Individual.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el 12 de julio de 1961; ii) estuvo vinculada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, desde el «21 de enero de 1983» hasta el «05 de noviembre de1999»; iii) el 1.º de diciembre de 1999, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado Colfondos SA; iv) la asesoría previa, Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 4 durante y con posterioridad a la afiliación al fondo de pensiones fue realizada por un promotor comercial y no por un actuario o profesional especializado en el tema de pensiones; v) la información que dio el asesor comercial que acompañó la afiliación que generó el traslado de régimen pensional se limitó a afirmar que a la actora le convenía el RAIS ya que tendría una pensión más elevada en el fondo privado respecto a la que pudiera tener en el ISS y que al Seguro Social no era viable, por cuanto se iba a terminar por lo que, convencida de lo que afirmaba el asesor comercial de la AFP Colfondos, y ante la confianza legítima que el asesor comercial le estaba brindando una asesoría profesional, seria y completa, decidió trasladarse de régimen sin ninguna información adicional; vi) al momento del traslado se encontraba laborando con la empresa Boehringer Ingelheim SA habiendo cotizado 710 semanas en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; vii) el 1.° de mayo del 2002 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, administrado por Porvenir, con la cual aún se encuentra cotizando; viii) de acuerdo a la historia laboral expedida por la AFP Porvenir SA, el 17 de mayo de 2017 había cotizado un total de 1033 semanas, las cuales incluyen las cotizaciones efectuadas tanto en el Régimen de Prima Media, como las efectuadas en el Régimen de Ahorro Individual; ix) contaba a la fecha de presentación de la demanda con 1104 semanas, como quiera que ha seguido cotizando al régimen general de pensiones; x) el vendedor comercial de la AFP Colfondos SA no entregó una proyección de la mesada pensional que podría obtener en el Régimen de Prima Media administrado por el ISS, régimen al cual se encontraba afiliada, y sólo informó de maneral Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 5 general las ventajas que tiene el RAIS frente al RPM, pero nunca señaló las ventajas que tenía la actora al permanecer en el RPM; xi) confió en lo que le había manifestado el vendedor comercial, esto es, que su mesada pensional iba a ser más favorable que la pensión que le podía dar el ISS; xii) no le informaron que el monto de la pensión en el Régimen de la Prima Media dependía de las cotizaciones que realizará en los últimos (10) diez años a la fecha de cumplir la edad para pensionarse, como tampoco que en el Régimen de Ahorro Individual la pensión se construye con el capital que debía ahorrar en su cuenta de ahorro individual y las rentabilidades y el bono pensional y que de eso dependía el valor de su mesada pensional; xiii) tampoco el ISS, hoy Colpensiones, asesoró ni efectuó un estudio que le permitiera inferir las implicaciones económicas que tendría en su pensión al momento de trasladarse de régimen; xiv) el salario devengado a la fecha de traslado ascendía a la suma de $2.522.000, equivalente a 10.66 SMMLV; xv) una empresa elaboró un estudio comparativo de la mesada pensional que obtendría, tanto en el Régimen de Prima Media como en el Régimen de Ahorro Individual, arrojando como resultado una diferencia de $1.649.252, por lo que existe un detrimento económico de ese valor en la mesada pensional, afectando de esta manera su mínimo vital; xvi) de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, los errores u omisiones en que incurran los promotores de las sociedades administradoras de pensiones, que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados, comprometen la responsabilidad de la administradora; xvii) la Superfinanciera mediante concepto 2006043888-001 del 29 de enero de 2007, señaló que las Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 6 sociedades administradoras de pensiones serán responsables de los perjuicios causados por los errores u omisiones en que incurran los promotores de dichas sociedades; xviii) Colfondos SA la indujo en error, pues si se hubiesen tomado los salarios sobre los que venía cotizando, se habría dado cuenta que la mesada pensional que le beneficiaba era la del Régimen de Prima Media y no la que obtendría en el Régimen de Ahorro Individual; xix) el 23 de octubre del 2017 presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, con el fin de que aceptara su afiliación, la cual fue negada por considerar que el traslado de régimen se realizó ejerciendo el derecho de libre selección; y xx) la falta de diligencia en la información brindada a los afiliados por parte de las administradoras de pensiones llevó a la expedición por parte de la Superfinanciera de la Circular 016 de 2016, la cual es un indicio claro que las AFP no estaban cumpliendo con las obligaciones especiales de información y buen consejo a sus afiliados, establecidas en disposiciones legales vigentes.

Al dar respuesta a la demanda (f.° 93 a 101 y 191 a 207), Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la fecha de nacimiento de la demandante; la presentación de la reclamación administrativa y su respuesta; la afiliación al Instituto de Seguros Sociales en los extremos temporales indicados, de conformidad con la historia laboral.

De los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos. Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 7 En su defensa, sostuvo que la demandante no reunía los requisitos para retornar al Régimen de Prima Media y que su afiliación al RAIS no adolecía de causal de nulidad. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la innominada o genérica (f.° 98 a 100 vto. y 202 a 206).

Colfondos SA respondió el escrito generatriz (f.° 132 a 160 y 213 a 214), oponiéndose a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora; su traslado al Régimen de Ahorro Individual; la circunstancia de no ser actuario el funcionario que la asesoró para el cambio de régimen; que el asesor no realizó la proyección del monto de la pensión por no estar obligado a hacerlo; el valor del salario a la fecha del traslado y la elaboración de un estudio comparativo de proyección pensional efectuado por una empresa.

De los demás dijo que no eran hechos, no eran ciertos o no le constaban. En su defensa sostuvo que la demandante no cumple los requisitos para retornar al Régimen de Prima Media, de conformidad con las sentencias SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013; que existe la prohibición de traslado de régimen pensional cuando al afiliado le falten menos de diez (10) años para cumplir la edad para pensión de vejez; que la afiliación efectuada goza de eficacia y que jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia es Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 8 inaplicable en el presente caso.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado; inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad; prescripción; caducidad; buena fe y la genérica o innominada (f.° 133 a 138). Por su parte, Porvenir SA contestó el libelo genitor (f.° 171 a 178), se opuso a las pretensiones, salvo la primera condenatoria sobre la cual manifestó que ni la aceptaba ni se oponía a ella, por cuanto no iba dirigida contra Porvenir SA y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la demandante; el traslado a Porvenir y el número de semanas cotizadas que obra en la relación de aportes.

De los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa sostuvo que la afiliación de la demandante no contiene vicio alguno en el consentimiento y la selección del régimen fue válida como se comprueba con el diligenciamiento del formulario respectivo, en donde dejó expresa constancia de que lo hizo en forma libre y sin presiones y, además, sin que ejerciera el derecho de retracto; que no debe aplicarse la inversión de la carga de la prueba, ni el precedente jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto los supuestos fácticos no son los mismos.

Propuso las excepciones de prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 177 a 178). Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 9 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de febrero de 2019 (f.° 241 a 242 y archivo digital) resolvió absolver de las pretensiones de la demanda y condenar a la demandante en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, desató la apelación de la demandante y mediante fallo del 26 de junio de 2019, confirmó la sentencia apelada, condenando en costas a la parte recurrente en favor de Colfondos. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en «determinar si se ajusta o no se ajusta a derecho esa decisión del Juez Treinta y Cinco Laboral del Circuito, cuando consintió que en el presente asunto no deben abrirse paso a las pretensiones […]».

En esa dirección, expresó que para la época del traslado al RAIS se encontraba vigente el texto original del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que establecía una permanencia mínima en cada régimen de tres (3) años, y luego se expidió la Ley 797 de 2003 que amentó la permanencia mínima a cinco (5) años, pero, además, impuso una restricción consistente en que no habrá modificación del Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 10 régimen pensional cuando la persona le falten 10 años o menos para cumplir la edad para pensionarse, con la sola excepción de las personas que a 1.° de abril de 1994 acreditasen 15 años de servicios, según las sentencias C- 1024-2004 y C-789-2002.

Con ese marco, procedió a verificar la situación de la señora Nieto Licht, encontrando que como nació el 12 de julio de 1961, «[…] para su caso particular, al momento en que entra en vigencia el régimen de la Ley 100 del 93 contaba con 32 años, así como reportaba 426.82 semanas cotizadas, folio 62. Así las cosas, una simple operación aritmética, es fácil determinar que no se encontraba en esa sección de la sentencia prementada C-789 del 2002, como quiera que estas semanas a que hemos hecho referencia solo se traducen en algo más de 8,29 años», y no podía retornar al Régimen de Prima Media.

Aseguró el Tribunal que esa Sala de Decisión se apegaba a la doctrina probable de la Corte Suprema de Justica y que en esas sentencias la persona era beneficiaria del régimen de transición, haciendo referencia a los radicados 33083, 46292, 31989, «[…] Sin embargo, al momento de analizarse de forma técnica la jurisprudencia extractamos que allí siempre se hace referencia a la existencia de una expectativa legítima, se hace referencia a personas, valga la redundancia, del régimen de transición».

Afirmó el juez colectivo que no era descartable lo planteado por la primera instancia, en el sentido de que en Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 11 este caso no era predicable la calidad de afiliado lego, y la Corte Suprema de Justicia hace referencia a ello, […] al deber de obligación con relación a un afiliado lego, y si buscamos la definición de afiliado lego, es una persona que no conoce de un tema en particular.

Y la parte demandante en su interrogatorio, adujo: crear grupos de quienes pertenecían al grupo directivo de la empresa; organizar la reunión para que un especialista en el tema brindara la asesoría a que hubiera lugar en su momento; que la actora conocía no sólo la condición de afiliada de cómo funcionaba el Instituto de Seguros Sociales, sino también porque laboró para dicha entidad como asistente de la Dirección General, lo que no permite predicar en ella, insistimos, la calidad de afiliado lego.

Destacó que en el año 2002, cuando todavía podía retornar al Régimen de Prima Media, la demandante manifestó que había sido asesorada y reflexionó que «[…] analizando el caso en estudio, qué tipo de efecto nocivo puede producirse a la parte demandante al momento del traslado, cuando contaba con 38 años de edad, había cotizado un poco más de 13,73 años y se encontraba en plena formación su derecho a la pensión y el folio 180 en el, insistimos, en el año 2002, cuando aún podía modificar su régimen, prefiere mantenerse el mismo y acepta que fue asesorada» Frente al caso concreto, razonó el juez colectivo de la siguiente manera: En ese orden de ideas, si la demandante, al momento de su traslado le restaban 19 años para cumplir la edad para pensionarse, que en su caso es 57, no era beneficiaria del régimen de transición, ni expectativa legítima, contaba con aportes de algo más de 13 años, le restaban así como mínimo y para obtener una pensión con el monto mínimo en Colpensiones, hoy Colpensiones, 592,86 semanas.

Por demás, afirma en el año 2002 que fue debidamente enterada de las implicaciones del Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 12 cambio de régimen, ¿qué perjuicio irremediable puede predicarse en la parte actora? A continuación, efectuó una reseña de las características que acompañan tanto al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad como al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las cuales dijo, se encontraban en la ley y se preguntó qué tan ajustado a ésta y al principio de solidaridad sería el hecho de «[…] permitir que a un particular cuando tenía la oportunidad de modificar un régimen pensional, no lo hace, decide mantenerse en el mismo régimen, firma un formulario y que sólo cuando ya tiene cumplida la edad de 56 años, es que pretende retornar a un régimen donde nunca creyó, donde nunca contribuyó al pago de pensiones y so pretexto de no habérsele enterado, existiendo una documental que indica lo contrario, pues pretende retornar a un régimen pensional», todo lo cual lo llevó a confirmar la sentencia apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, proceda a, Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 13 - DECLARAR que la información suministrada a la señora CLAUDIA NIETO LICHT por el Asesor Comercial de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS no fue suficiente, clara, veraz, determinante ni completa. - DECLARAR, como consecuencia de la deficiente información suministrada por el Asesor Comercial de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍA a la señora CLAUDIA NIETO LICHT para motivar su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por ese Fondo, que su consentimiento estuvo viciado por el error en que incurrió al tomar esa decisión y, como consecuencia final, - DECLARAR LA NULIDAD del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado efectuado el 1º de diciembre de 1999 por COLFONDOS S.A. FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS COLFONDOS S.A y, - ORDENAR el regreso automático de la señora CLAUDIA NIETO LICHT como afiliada al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES. – - ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., proceder al traslado inmediato de los dineros y sus rendimientos depositados en la cuenta individual de la señora CLAUDIA NIETO LICHT, al “Régimen de Prima Media con Prestación Definida” administrado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES; y - CONDENAR a las sociedades demandadas al pago de las costas y agencias de derecho causadas en las instancias.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «los artículos 1502, 1510, 1511, 1603 y 1746 del Código Civil; 167 del Código General del Proceso; 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; 2º de la Ley 797 Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 14 de 2003; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3º del Decreto 692 de 1994 y artículos 1º, 10 y 12 del Decreto 720 de 2004».

Expresa que la violación de la ley se generó como consecuencia de los evidentes errores de hecho en los cuales incurrió el Tribunal al apreciar equivocadamente los siguientes medios de prueba: 1. Interrogatorio de parte formulado a la demandante en la audiencia de trámite celebrada por el Juez 35 Laboral del Circuito de Bogotá el 28 de enero de 2019, en medio magnético que obra en el expediente. 2.

Contestación de la demanda presentada por Colfondos SA, en cuanto a las confesiones que contiene (f.° 132 a 160). 3. Formulario de afiliación de Claudia Nieto Licht a Colfondos SA (f.° 161). 4. Formulario con membrete de «Horizonte – Pensiones y Cesantías» denominado «Solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias y al Fondo de Cesantías» n.° 2001- 1449473 (f.° 180).

Señala como errores manifiestos de hecho los siguientes: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la señora CLAUDIA NIETO LICHT “en su interrogatorio adujo haber creado grupos de quienes pertenecían al grupo directivo de la empresa y Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 15 organizar la reunión para que un especialista en el tema brindara la asesoría en su momento”. 2.

No dar por demostrado, por el contrario, que lo realmente manifestado por la demandante en su interrogatorio sobre este punto fue lo siguiente: “todo el proceso de información de los empleados fue coordinado por la Gerente de Administración de Personal, pero yo recibí esa información como parte del grupo directivo o de ejecutivos en la organización”. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante en el interrogatorio también sobre este punto expuso lo siguiente: “Yo recibí información en un grupo que nosotros establecimos en la Compañía Boehringer Ingelheim para los ejecutivos, ahí recibí la información, participé en el grupo ejecutivo de la charla informativa y claramente de esa charla para mí quedo que era favorable, que todas las personas que no estuvieran en el régimen de transición les convenia clarísimamente el paso para el régimen privado, por lo cual se tomó la decisión; yo en ese momento estaba desempeñándome como la Gerente de Recursos Humanos de la compañía Boehringer Ingelheim”. 4.

No dar por demostrado, contra la evidencia, que la demandante fue enterada de las diferencias entre los regímenes pensionales en una “charla informativa” de un Asesor de COLFONDOS, donde le quedó claro que el traslado al fondo privado le era favorable por no estar en el régimen de transición. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante manifestó no haber recibido asesoría personal por parte del Asesor Comercial de COLFONDOS. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la información recibida del Asesor Comercial de COLFONDOS fue una charla de veinte (20) minutos durante la cual le entregó el formulario de afiliación para su firma. 7. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS reconoció al contestar el hecho cuarto de la demanda como cierto que la persona que le brindó la asesoría a la señora CLAUDIA NIETO LICHT no era un actuario. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS manifestó al contestar el mismo hecho cuarto que las personas que cuentan con preparación e idoneidad para brindar asesoría suficiente, clara, veraz y completa a las personas interesadas en vincularse al Régimen de Ahorro Individual son ASESORES COMERCIALES. 9. No dar por demostrado, contra la evidencia, que COLFONDOS no prestó a la señora CLAUDIA NIETO LICHT, como persona interesada en vincularse a ese Administradora de Pensiones, una Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 16 asesoría suficiente, clara, veraz y completa a través de un profesional calificado sino que lo hizo en una charla con un “Asesor Comercial”. 10.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma de la señora CLAUDIA NIETO LICHT estampada en el recuadro denominado “Voluntad de Afiliación – Pensiones Obligatorias” con el texto impreso en el que se expresa: “Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual lo he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones”, que aparece en el Formulario de Afiliación a COLFONDOS de fecha 10 de septiembre de 1999, (visible a folio 161 del expediente) es suficiente soporte para presumir que el Asesor Comercial de COLFONDOS, prestó a la demandante una asesoría suficiente, clara, veraz y completa sobre las implicaciones del traslado de su pensión a ese fondo privado. 11.

No dar por demostrado, estándolo, que al confirmar el Tribunal la sentencia proferida por el Juez 35 Laboral del Circuito de Bogotá, confirmó las consideraciones expuestas en esa decisión, en particular, aquella donde expone que “le correspondía a COLFONDOS haber demostrado, si se trataba de una persona lega, haberle dado toda la información sobre el efecto; no hay ninguna prueba entonces que, en efecto, la señora Lech (sic) le hubieran dado una ilustración suficiente”. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que al confirmar el Tribunal la sentencia proferida por el Juez 35 Laboral del Circuito de Bogotá, confirmó las consideraciones expuestas en esa decisión, en particular, aquella donde expone que, “sin embargo el Despacho observa que la demandante ha tenido una amplísima experiencia laboral en todo lo que tiene que ver con el recurso humano”, para justificar con este argumento la omisión de COLFONDOS en haberle dado a la señora CLAUDIA NIETO LICHT una ilustración suficiente sobre las implicaciones de su traslado de régimen pensional. 13.

Dar por demostrado, sin estarlo, que al confirmar el Tribunal la sentencia proferida por el Juez 35 Laboral del Circuito de Bogotá, confirmó las consideraciones expuestas en esa decisión, en particular, aquella donde concluye el a-quo que una persona con una amplísima experiencia laboral en todo lo que tiene que ver con el recurso humano no requiere del Asesor Comercial del Fondo una ilustración suficiente, clara, veraz y completa sobre lo conveniencia del traslado a un régimen pensional. que, pese a su experiencia laboral en todo lo que tiene que ver con el recurso humano pero no con los aspectos jurídicos de los regímenes pensionales. 14.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora CLAUDIA NIETO LICHT con la amplísima experiencia en todo lo que tiene que ver con el recurso humano, como psicóloga profesional no le Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 17 correspondía el manejo de los aspectos jurídicos de los regímenes pensionales y requería del Asesor de COLFONDOS una ilustración suficiente, clara, veraz y completa sobre la conveniencia de su traslado a ese Fondo. 15.

No dar por demostrado, contra la evidencia, que el Asesor Comercial de COLFONDOS omitió suministrar a la señora CLAUDIA NIETO LICHT una información completa, clara, comprensible, objetiva, suficiente, determinante y oportuna acerca de las consecuencias que le traería el cambio de régimen pensional y las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media y sus posibles consecuencias futuras. 16.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora CLAUDIA NIETO LICHT debía ser considerada para el 10 de septiembre de 1999 fecha en la que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual administrado por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS (como lo acepta esta sociedad al dar respuesta al hecho tercero de la demanda) como un “afiliado lego” en los regímenes de pensiones. 17.

Dar por demostrado que la demandante no podía ser considerada en esa fecha (10 de septiembre de 1999) como un “afiliado lego” dada su amplia experiencia profesional y dentro de la cual resaltaba su trabajo en Recursos Humanos, como asesora del Director del Instituto de Seguros Sociales. 18. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma de la señora CLAUDIA NIETO LICHT estampada en el recuadro denominado “Voluntad de Afiliación – Pensiones Obligatorias”, que aparece en el formulario de afiliación a COLFONDOS de fecha 10 de septiembre de 1999, evidencia que la demandante. 19.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante se desempeñó como asesora del Director del Instituto de Seguros Sociales en los años 1988 y 1989, es decir con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. 20. Dar por demostrado que la demandante no podía ser considerada como un “afiliado lego” para el 10 de septiembre de 1999 (fecha en la que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, como lo acepta expresamente esta sociedad al dar respuesta al hecho tercero de la demanda), dada su amplia experiencia profesional y dentro de la cual resaltaba su trabajo en Recursos Humanos, como asesora del Director del Instituto de Seguros Sociales. 21.

No dar por demostrado, estándolo, que el cargo desempeñado por la señora CLAUDIA NIETO LICHT en el Instituto de Seguros Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 18 Sociales fue el de “Coordinadora Nacional del Programa de mejoramiento de la calidad de los servicios”. 22. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la señora CLAUDIA NIETO LICHT estaba más capacitada que los propios asesores de los fondos privados para entender cuáles eran las ventajas y desventajas de uno y otro régimen. 23.

Dar por demostrado, contra la evidencia (como lo expuso el a-quo en consideración confirmada por el Tribunal), que “la demandante tenía suficiente ilustración y experiencia sobradamente en temas pensionales, o debía tenerlos, debía tener el conocimiento pues estaba al lado del Director, insisto, del Director del Seguro Social así fuera con anterioridad a la Ley 100”. 24.

No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante se desempeñó como asesora del Director del Instituto de Seguros Sociales en los años 1988 y 1989, es decir varios años de anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. 25. No dar por demostrado, contra la evidencia, que la señora CLAUDIA NIETO LICHT debía ser considerada el 27 de abril de 2002 como “un afiliado lego” en el régimen de pensiones cuando solicitó su traslado de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS a HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS (hoy fusionada a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR). 26.

Dar por demostrado, sin estarlo, que constituía suficiente prueba de haber sido asesorada la demandante el 27 de abril de 2002 sobre las implicaciones del régimen escogido y especialmente sobre el régimen de transición, el hecho de haber firmado en el recuadro titulado “Voluntad de Afiliación-Pensiones Obligatorias” del formulario de HORIZONTE denominado “Solicitud de vinculación o traslado al Fondo de Pensiones Obligatorias y al Fondo de Cesantías”, que obra a folio 180 del expediente.

En la demostración del cargo la censura transcribe algunos fragmentos del pronunciamiento del Tribunal, con lo cual, afirma que también hizo suyos los razonamientos de la primera instancia y al analizar las pruebas sostiene que del interrogatorio de parte que absolvió dedujo el Colegiado que «[…] no podía ser calificada, para efectos pensionales, como Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 19 “afiliada lega” y confirma lo considerado por el juez de primer grado sobre este mismo particular».

A continuación, la recurrente contrasta su declaración con los errores del Tribunal numerados 1 al 6, para concluir que éste llegó a unas conclusiones que no corresponden a lo afirmado, porque ella «no manifestó en esa diligencia haber creado grupos de quienes pertenecían al grupo directivo de la empresa y organizado la reunión para que un especialista en el tema brindara la asesoría en su momento, cuando lo que expuso sobre ese punto fue que “todo el proceso de información de los empleados fue coordinado por la Gerente de Administración de Personal, pero yo recibí esa información como parte del grupo directivo o de ejecutivos en la organización”».

Añade que el sentenciador confundió el cargo de Gerente de Recursos Humanos por ella desempeñado, con el de Gerente de Administración de Personal, ejercido por la trabajadora de Boehring Ingelheim que coordinó la reunión del asesor comercial de Colfondos con el grupo directivo y de ejecutivos de la empresa. Recalca que la reunión con el asesor no se prolongó más allá de 20 minutos, después de lo cual entregó el formulario de afiliación para su firma y una información general del Régimen de Ahorro Individual y, a efectos ilustrativos, reproduce apartes de la declaración rendida.

Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 20 Resalta que en la contestación de la demanda de Colfondos SA, obrante a folios 132 a 160 del expediente «[…] el sentenciador no tuvo en cuenta en su decisión que esta sociedad reconoció al dar respuesta al hecho cuarto que la persona que impartió la información a la demandante sobre los beneficios del traslado no era un ACTUARIO y que se trataba de un ASESOR COMERCIAL que según lo afirma (aun cuando no lo demuestra) contaba con preparación e idoneidad para brindar asesoría suficiente, clara, veraz y completa […]»., a aquellas personas interesadas en afiliarse al RAIS.

Enfatiza que no hay elemento probatorio alguno que permita inferir que el asesor comercial le haya suministrado «[…] información suficiente, clara, veraz por no tratarse de un profesional calificado en la reunión sino que lo hizo en una charla no mayor de veinte minutos […]»; y expresa que no deja de sorprender que el Tribunal haya considerado como «[…] suficiente prueba sobre esa información la circunstancia de haber estampado «[…] en el recuadro denominado “Voluntad de Afiliación – Pensiones Obligatorias” con el texto impreso en el que se expresa: “Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual lo he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones”, que aparece en el Formulario de Afiliación a COLFONDOS de fecha 10 de septiembre de 1999, que corre a folio 161 del expediente […]», para de ello presumir que la asesoría brindada fue «[…] suficiente, clara, veraz y completa sobre las implicaciones del traslado de su pensión a ese fondo privado, cuando se trata de un documento impreso y previamente redactada por el fondo […]».

Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 21 Refiere que resulta evidente que Colfondos omitió suministrar «[…] una información completa, clara, comprensible, objetiva, suficiente, determinante y oportuna acerca de las consecuencias que le traería el cambio de régimen pensional y las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media y sus posibles consecuencias futuras […]», y que debía ser considerada como un «afiliado lego», sin que en ello tenga incidencia alguna el hecho de que haya fungido como asesora en recursos humanos del Director del ISS en los años 1988 y 1989, es decir, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, pues precisa que en su interrogatorio de parte dejó claro que se desempeñó como «coordinadora nacional del programa de mejoramiento de la calidad de los servicios», es decir, un cargo completamente ajeno al análisis de la pensión de vejez.

Finalmente, aduce que tampoco podía el sentenciador considerar que constituía suficiente prueba de asesoramiento «[…] el hecho de haber firmado en el recuadro titulado “Voluntad de Afiliación-Pensiones Obligatorias” del formulario de HORIZONTE denominado “Solicitud de vinculación o traslado al Fondo de Pensiones Obligatorias y al Fondo de Cesantías”, que obra a folio 180 del expediente […]», pues en la fecha en que se efectuó el traslado de un fondo privado a otro, esto es, el 27 de abril de 2002, se le enfatizó fue sobre las ventajas de los servicios que prestaba la nueva AFP.

Concluye que el Tribunal incurrió en todos los yerros puesto de presente y que la deficiente información dada por Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 22 el asesor comercial, quien no era actuario, tiene como consecuencia la declaratoria de la nulidad de la afiliación al fondo privado, «[…] aun cuando debe tenerse en cuenta que el fenómeno jurídico que se presenta es el de la INEFICACIA y así lo ha precisado esa H. Sala de Casación Laboral en numerosas providencias […]», por lo cual debe casarse la sentencia y procederse por la Corte como solicita en el alcance de la impugnación. VII.

RÉPLICA Colpensiones señala que el traslado de régimen pensional de la actora se produjo en 1999 y que en esa época regían la Ley 100 de 1993, el Decreto 633 de 1993 y los Decretos 692 y 1161 de 1994, que imponían a las administradoras el deber de «“suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”», manifestando su voluntad de continuar en el RAIS al afiliarse a la AFP Porvenir para el mes de mayo de 2002, con lo cual la información suministrada por la AFP al demandante satisface dicha obligación. Expresa que el deber de suministrar información necesaria ha ido evolucionando progresivamente pasando por el de buen consejo para llegar al de doble asesoría. Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 23 Destaca que el análisis de cada caso debe hacerse a la luz de las normas vigentes en cada momento, siguiendo las reglas de aplicación de la ley en el tiempo y bajo el entendido de que lo hacen hacia el futuro.

Sostiene que como la recurrente aceptó el traslado libremente, debe aplicarse la regla del artículo 167 del CGP, con lo cual no es posible invertir la carga de la prueba para dejar sin ella a la parte demandante y afectando a un tercero de buena fe como lo es Colpensiones, quien se ve avocada a asumir una prestación que es más elevada, afectando el principio de sostenibilidad financiera.

Enfatiza en el principio de sostenibilidad financiera y acude a las sentencias CC SU-1024-2004 y CC SU-062 de 2010, para asegurar que la Corte Constitucional «[…] indicó que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría».

Porvenir SA, en su réplica, invoca la sentencia CC C- 1024-2004, de la cual transcribe unos pasajes, para con base en lo allí decidido, sostener que resultaría improcedente casar la sentencia acusada «[…] pues, de hacerlo, se estaría violando en forma crasa lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1996 y, como secuela, lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, argumento del fallo acusado que la impugnante estaba obligada a rebatir y, no Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 24 obstante, no lo hizo, con la consecuente y total imposibilidad de que sus ataques prosperen».

Arguye que el sentenciador asentó su providencia en varios pilares, entre ellos, que tuvo por demostrado «[…] que la instrucción que se le dio a ella por parte de las administradoras del RAIS fue idónea, a más de que ella, dada su formación profesional y su experiencia laboral, no era una lega en la materia», y que el traslado de la demandante se hizo con su pleno consentimiento, que éste estaba exento de vicios, que no desconoció la suscripción de los documentos de vinculación y que la AFP dio cumplimiento a lo señalado en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.8 del Decreto único Reglamentario 1833 de 2016.

Añade que si «[…] subsistiera alguna duda sobre ese consentimiento informado, se copia lo que ella confesó en el formulario de Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. a f.180, c.1[…]», para lo cual transcribe la nota correspondiente del formulario y resalta la frase “HE SIDO ASESORADO SOBRE LAS IMPLICACIONES DEL RÉGIMEN”», destacando que este traslado se hizo en el año 2002 y «[…] la recurrente debía permanecer legalmente afiliada al RAIS hasta el 2007, época a partir de la cual aún le quedaba algo más de un año para haber retornado al RPM sin obstáculos […]», de suerte que para esa época ya contaba con toda la capacitación para tomar una decisión con un consentimiento informado, según se expuso, y no lo hizo, «[…] con esto dejó en irrefutable evidencia su voluntad irrestricta de permanecer en el RAIS».

Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 25 Sobre la prueba de los vicios del consentimiento refiere la sentencia CSJ SL6436-2015. Reprocha que la actora haya tardado veinte años en alegar la nulidad de su traslado al RAIS, por lo que no recuerda las circunstancias que lo rodearon y la información que se le brindó; que dicho acto se funde en la expectativa de obtener una mayor prestación económica en el RPM, y atribuye el que la pensión en el RAIS no sea superior a hechos ajenos a la voluntad del fondo Porvenir.

Asegura, además, que las alegaciones de la demandante lo que demuestran es su conocimiento sobre los regímenes pensionales y sus características estructurales. Menciona que la demandante dejó pasar la oportunidad de retorno consignada en el Decreto 3800 de 2003 y asevera que de seguirse garantizando de manera sistemática un «dudosísimo derecho individual», vendrán consecuencias catastróficas para el sistema pensional colombiano, como lo han advertido autoridades económicas nacionales e internacionales, e insiste en que no se puede examinar en las circunstancias actuales una decisión que fue tomada en el pasado.

Refuta la tesis de la inversión de la carga de la prueba a partir de las afirmaciones indefinidas que hace la demandante, sin que ésta exhiba ningún esfuerzo demostrativo para probar el soporte de sus pretensiones «[…] soslayando que es un principio general del derecho y de la Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 26 equidad más elemental que nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacarles algún beneficio procesal […]».

Considera que de acuerdo con lo señalado en el artículo 230 de la CP, el Tribunal cumplió con la carga de argumentar porqué se separaba de la línea jurisprudencial trazada por la Corte y, al respecto, cita la sentencia CSJ STL1677-2019, de la cual copia algunos pasajes. Insiste en las causas externas para la diferencia entre las mesadas del RAIS y las del RPM, debido a factores macroeconómicos e, incluso, a la legislación expedida y a las medidas económicas adoptadas por el Gobierno Nacional y recalca que, en el evento de una devolución de saldos, ésta resulta más favorable que la indemnización sustitutiva del RPM.

Plantea que con el diligenciamiento del formulario se cumplía con las exigencias legales para que fuera válido el traslado a la luz de lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que sólo con la Ley 1328 de 2009 el deber de información se transformó en deber de asesoría y buen consejo; y con la Ley 1748 de 2014 se creó el sistema de doble asesoría. Argumenta que la demanda y sus contestaciones no son pruebas hábiles en casación, como sí lo son las confesiones que pudieran contener y que lo confesado en el escrito inaugural actuaría en contra de los intereses de la señora Nieto, en tanto en las contestaciones nada se confesó. Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 27 Explica que en la demanda y en el interrogatorio de parte la demandante confesó haber recibido asesoría colectiva primero, e individual después, «[…] Y si nunca se le mencionaron las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales es porque ellas no existen, aunque si haya grandes diferencias, de suerte que la omisión que se reclama es inocua».

Asevera que si bien las administradoras no contaban con documentación que respaldara la asesoría que brindó para el traslado, lo cierto es que para esa época no existía obligación legal de documentar tal actividad y ello no significa que no se haya cumplido con ese deber, lo cual podía probarse con cualquier medio de convicción, «[…] y así lo asumió el sentenciador de segunda instancia con el examen de los formularios de traspaso y con las confesiones hechas por la misma demandante en su tantas veces mencionada demanda inicial y dentro de su interrogatorio de parte».

Por último, sostiene que el cargo carece de presentación lógica y consecuente, sin que se exhiba cómo la desacertada valoración probatoria que hubiera hecho el juez colegiado, «[…] lo condujo a la comisión la (sic) farragosa lista de yerros fácticos que denunció puesto que, es indudable, el desarrollo de la arremetida se centró más en copiar el contenido de las pruebas que en demostrar la existencia de errores de hecho […]», lo que lo convierte en un alegato de instancia, que no puede prosperar.

Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 28 VIII. CONSIDERACIONES Aunque le asiste razón a la opositora al afirmar que la acusación enlistó una atiborrada enumeración de yerros fácticos que poco contribuyen a darle claridad al cargo, que dicho sea de paso tampoco brilla por su estructuración y desarrollo, lo cierto es que la Corte encuentra en él los elementos mínimos que le permiten extraer un cuestionamiento a la apreciación probatoria del Tribunal, que lo condujo a desestimar la ineficacia del traslado de régimen pensional deprecada en el libelo genitor.

Pese a que el cargo fue planteado por la vía indirecta, no es materia de discusión: i) que la actora nació el 12 de septiembre de 1961 (f.° 58, 60 y 61); ii) que a la presentación de la demanda contaba con 56 años de edad; iii) que se afilió por primera vez al Instituto de Seguros Sociales el 24 de enero de 1983 (f.° 62); iv) que el 01 de noviembre se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Colfondos SA (f.° 161 y 219); v) que el 01 de mayo de 2002, se trasladó a Porvenir SA (f.° 180).

En tal sentido, corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal incurrió en error al no acreditar la condición de afiliada lega a la demandante y al tener por cumplido el deber de información y, por tanto, considerar libre y voluntario cada uno de los actos a través de los cuales Claudia Nieto Licht pasó de ser afiliada del Régimen de Prima Media con Prestación Definida -RPM-, administrado por el ISS hoy Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 29 Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS-, a cargo de las administradoras privadas de fondos de pensiones -AFP-, Colfondos SA y Horizonte hoy Porvenir SA. 1.

Los formularios de afiliación. La impugnación cuestiona que el Tribunal no apreciara correctamente una serie de medios de convicción, entre los cuales se encuentran los formularios de vinculación al RAIS visibles a folios 161 y 180 del plenario. En cuanto al formulario 7158296 que obra a folios 161 y 219, correspondiente a la «SOLICITUD DE VINCULACION O TRASLADO AL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS OBLIGATORIAS» dirigida a Colfondos, se consignan, entre otros aspectos, los siguientes: i) que se trataba de un traslado de régimen; ii) los datos básicos de la trabajadora, entre ellos el nombre, el número de identificación, la fecha de nacimiento de la actora que es 12 de julio de 1961, la dirección, el número telefónico y el hecho de ser dependiente laboralmente; iii) que la administradora anterior era el ISS iv) que con su firma, la demandante en instancias hizo constar: «QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. COLFONDOS PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 30 PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS».

Por su parte, en el formulario n.° 2001-1449473, con número interno 05912069 correspondiente a la «SOLICITUD DE VINCULACIÓN O TRASLADO AL FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS Y AL FONDO DE CESANTIAS», dirigida a BBVA Horizonte, se consignan, entre otros aspectos los siguientes: i) que se trataba de una vinculación inicial;; ii) los datos básicos de la trabajadora, entre ellos el nombre, el número de identificación, la fecha de nacimiento de la actora que es 12 de julio de 1961, la dirección, el número telefónico y el hecho de ser dependiente laboralmente; iii) que la administradora anterior era Colfondos; iv) la casilla correspondiente a si ha cotizado más de 150 semanas al ISS o a Cajas al parecer sin diligenciar; y v) que con su firma, la demandante en instancias expresó, «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES HE SIDO ASESORADO SOBRE LAS IMPLICACIONES DEL RÉGIMEN, ESPECIALMENTE SOBRE EL REGIMEN DE TRANSICION EN CASO DE PERTENECER AL MISMO MANIFIESTO QUE HE ESCOGIDO A BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES CONOZCO QUE DISPONGO DE CINCO (5) DIAS HABILES A PARTIR DEL DILIGENCIAMINETO DE ESTE FORMULARIO PARA RETRACTARME DE LA AFILIACION DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTE FORMULARIO SON VERDADEROS».

Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 31 Al respecto, el juez plural consideró dicha manifestación al señalar que encontraba probado su asentimiento con la migración de régimen, pues indicó «[…] en el folio 161 ustedes observan un traslado en el año 1999, el 06 de octubre, donde se plantea el querer de la parte actora de modificar su régimen pensional […]», lo cual reforzó al expresar más adelante que la afirmación de no haber sido informada no podía considerarse suficiente en todos los casos y, sobre el particular, en concreto, se interrogó y respondió al respecto, de la siguiente manera: «Se consulta entonces este estrado judicial, folio 180, voluntad de afiliación. En el año 2002, cuando aún podía retornar al régimen de Prima Media de Prestación Definida, indica que ha sido asesorado sobre las implicaciones del régimen, especialmente, allí se referencia sobre el régimen de transición, en caso de pertenecer al mismo».

Tal apreciación sobre el hecho de que se haya estampado la firma sobre los formularios de vinculación, para la Corte, es demostrativa de que hubo consentimiento, pero no informado, como erróneamente lo dedujo el Tribunal, sin tener en cuenta que el hecho de signar el formato de vinculación no acredita el cabal cumplimiento del deber de información que en cada época correspondía brindar a las AFP.

En efecto, sobre lo que en verdad se deriva de la firma del formulario de vinculación en sí misma considerada, ya ha discurrido la Corte, razonando que tal hecho no conlleva la Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 32 acreditación del cumplimiento del mentado deber de información, por cuanto una decisión de tal trascendencia exige un nivel calificado de ésta que garantice la verdadera libertad en la toma de la decisión de quien concurre en calidad de afiliado a tal acto.

Cabe resaltar que en los formularios de vinculación a las AFP, como en el presente caso, la cláusula de expresión de haber seleccionado el régimen o la administradora, según sea el caso, de forma libre espontánea y sin presiones, y de haber recibido la información pertinente, es preimpresa, obedece a un formato en serie, es decir, es una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera es discutible por quien acude a su suscripción. Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen y al limitado efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la suscripción del formulario contentivo del tipo de cláusulas que se han venido analizando, y ha sostenido lo siguiente, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, en la cual asentó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 33 la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 34 obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”.

Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

En ese orden, como se ha explicado, no cabe duda del desatino del Tribunal en la apreciación hecha sobre los formularios de vinculación al RAIS y de traslado entre AFP y siendo esta documental calificada en casación, le permite a la Sala abordar el estudio de los demás medios de convicción denunciados, lo que así pasa a hacerse. Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 35 2.

La contestación de la demanda de Colfondos SA: Sostiene la recurrente que tal pieza procesal contiene unas confesiones, en cuanto, […] el sentenciador no tuvo en cuenta en su decisión que esta sociedad reconoció al dar respuesta al hecho cuarto que la persona que impartió la información a la demandante sobre los beneficios del traslado no era un ACTUARIO y que se trataba de un ASESOR COMERCIAL que según lo afirma (aun cuando no lo demuestra) contaba con preparación e idoneidad para brindar asesoría suficiente, clara, veraz y completa a las personas interesadas en vincularse al Régimen de Ahorro Individual administrado por ese Fondo.

Sin embargo, no hay elemento probatorio alguno que permita inferir que el Asesor Comercial le haya suministrado a la demandante información suficiente, clara, veraz por no tratarse de un profesional calificado en la reunión sino que lo hizo en una charla no mayor de veinte minutos como lo refiere la demandante en su interrogatorio. Pues bien, procede la Corte a examinar la contestación de Colfondos SA, dada al hecho cuarto de la demanda, para ver si de ella se derivan los efectos enrostrados en la acusación y, supuestamente, omitidos por el juez colegiado.

El tenor de la respuesta es el siguiente:

CUARTO. - Para contestar lo divido así: - Es cierto que el asesor que le brindó la asesoría a la demandante no son actuarios (sic). - No es cierto que no tengan conocimiento en el tema de pensiones, toda vez que, COLFONDOS y sus asesores comerciales a lo largo del tiempo y conforme la legislación y regulación vigente para cada época, han contado con preparación e idoneidad para brindar asesoría suficiente, clara, veraz y completa a las personas interesadas en vincularse al Régimen de Ahorro Individual administrado por mi representada Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 36 Importa indicar que el Tribunal no hizo referencia expresa a la pieza denunciada como mal apreciada por la censura y tampoco a la calidad específica de los asesores de Colfondos, pues su única manifestación se relacionó con el hecho de que un asesor de esa AFP había asistido a la empresa donde trabajaba la impugnante para dar la asesoría a quienes allí se encontraban.

De esa suerte, ninguna confesión contiene la aludida contestación al hecho cuarto de la demanda, por cuanto no reúne los requisitos señalados al efecto por el artículo 191 del CGP, aplicables en materia laboral por la integración dispuesta en el artículo 145 del CPTYSS, en la medida en que lo único que allí se consigna es que quien brindó la asesoría no es actuario, con la aclaración de que ese personal de Colfondos SA ha contado «[…] con preparación e idoneidad para brindar asesoría suficiente, clara, veraz y completa […] a quienes desean afiliarse al RAIS.

En ese orden, ningún yerro se deriva de la apreciación de ese medio de prueba en particular. 3. Interrogatorio de parte formulado a la demandante. La censura manifiesta que de manera equivocada el Tribunal consideró, haciendo suyos los razonamientos de la primera instancia, que Nieto Licht no era una «afiliada lega», y que llegó a conclusiones contrarias a lo afirmado en la diligencia de interrogatorio, puesto que ella, «[…] no manifestó en esa diligencia haber creado grupos de quienes pertenecían Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 37 al grupo directivo de la empresa y organizado la reunión para que un especialista en el tema brindara la asesoría en su momento, cuando lo que expuso sobre ese punto fue que “todo el proceso de información de los empleados fue coordinado por la Gerente de Administración de Personal, pero yo recibí esa información como parte del grupo directivo o de ejecutivos en la organización”».

Le endilga al Tribunal, además, haber confundido su cargo de Gerente de Recursos Humanos, con el de la persona que ejercía la Gerencia de Administración de Personal, quien en realidad fue la que coordinó la reunión con el asesor de Colfondos, y de lo depuesto en el interrogatorio deducir una serie de situaciones contrarias y ajenas a lo allí manifestado.

Tales inferencias erróneas se concretaron en aspectos como que su experiencia en el manejo del recurso humano le daba la calidad de ser «[…] conocedora de los regímenes pensionales y las diferencias y beneficios entre ellos»; o que el haber sido asesora del Director del Instituto de Seguros Sociales en materia de recursos humanos, «[…] era determinante para no ser considerada como una afiliada “lega”», cuando ejerció ese cargo entre 1988 y 1989, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y el Tribunal debía enfocarse en comprobar que no recibió información completa, clara, comprensible, objetiva, suficiente, determinante y oportuna acerca de las consecuencias que le traería el cambio de régimen pensional y las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media.

Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 38 En concreto, del interrogatorio de parte absuelto por Claudia Nieto Licht dedujo el Tribunal su condición de afiliada no lega y dio por satisfechos los deberes de información por parte de la AFP Colfondos SA. Conviene entonces examinar tal medio de convicción, que fue denunciado por la censura como indebidamente apreciado, razón por la cual, se pasa a transcribir el audio mencionado (f.° 237 y archivo digital min. 14:30 a 42:11) APODERADO COLPENSIONES (Minuto 14:30) P. ¿Sírvase indicar a este despacho, sí o no, usted efectuó el paso al Fondo Privado en diciembre de 1999? R. Sí. P. ¿Podría indicarle a este despacho, qué tipo de asesoría recibió para hacer este traspaso? R. (14:57) Yo recibí información en un grupo que nosotros establecimos en la Compañía Boehringer Ingelheim para los ejecutivos, ahí recibí la información, participé en el grupo ejecutivo de la charla informativa y, claramente, de esa charla para mí quedó que yo, era favorable, que todas las personas que no estuvieran en el régimen de transición les convenia clarísimamente el paso para el régimen privado, por lo cual se tomó la decisión, yo en ese momento estaba desempeñándome como la gerente de recursos humanos de la compañía Boehringer Ingelheim, todo el proceso digamos de información de los empleados fue coordinado por la gerente de administración de personal, pero yo recibí esa información como parte del grupo directivo o de ejecutivos en la organización. P. ¿Usted recibió algún tipo de asesoría de forma individual? R. (16:05) No señor, yo sí recibí al asesor en ese momento de Colfondos quien me llevó el formulario a mi oficina y ahí fue donde yo lo firmé. Yo no tuve que desplazarme, digamos, a ninguna oficina de Colfondos ni nada, pero lo firmé en mi oficina.

P. ¿Qué tiempo duro esa asesoría que usted recibió? R. (16:28) ¿En la charla? Yo, pues, creo recordar, eso fue hace muchos años, pero 20 minutos, 15 minutos, o sea no fue una charla tampoco de profundidad, porque lo que se decía digamos era en beneficios importantes, digamos que se tenía como la pensión iba a ser mucho mayor o significativamente mayor en el régimen individual que en el de prima media y, adicionalmente, el Seguro en ese momento, yo la verdad no sé cómo está ahora, pero estaba como entidad muy cuestionado, en el sentido de saber si podía hacerse cargo de las pensiones, de las personas Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 39 que estábamos cotizando por muchos años, como en mi caso ocurrió, porque yo realmente coticé muchos años, desde el año 83 hasta el año 99 en el Seguro Social hoy Colpensiones.

P. Manifestó usted que está fuera del país, ¿desde que fecha se encuentra usted fuera del país? R. (17:35) 2003 P. ¿Usted recibió algún tipo de reportes de sus rendimientos financieros? R. (17:46) Yo realmente lo que recibo son comunicaciones donde hay, digamos, información sobre como esta mi situación pensional, digamos. P. ¿A qué canales de acceso usted ha tenido al fondo, internet, oficinas, video llamadas, llamadas? R. (18:05) No, yo he tenido realmente por internet, digamos, para poder consultar el saldo, porque lo que hay ahí es un extracto, es decir yo no tengo más información de comparar un régimen con el otro, ni nada a esas cosas individualmente, no. Sí tengo, digamos, acceso al saldo de mi cuenta.

P. ¿Pero tuvo clara la información y la diferenciación de los dos regímenes? R. (18:29) Para nada, mire yo si quiero dejar muy claro, es decir no se necesita ser una persona con máster ni nada de eso para saber si le presentan a uno, dos cifras completamente diferentes que es lo que yo me encontré en el año 2015, con una diferencia clarísima, en contra mía, digamos, por el monto de la suma pensional en la administradora de fondos versus lo que podía ser mi pensión en Colpensiones, eso jamás lo recibí. P. ¿Usted firmó el contenido, la suscripción del fondo de pensiones? R. (19:12) Sí, seguramente yo firmé. P. ¿Leyendo y entendiendo el contenido? R. (19:18) No, mire la letra menor obviamente puede ser una situación que usted me va a decir, no usted tiene que leer la letra menor, yo en ese momento como le digo era la Gerente de División de Recursos Humanos con responsabilidad regional y lo que me presentó el señor, el formulario que me presentó, me dijo mire Doctora, más bien un reporte de lo que ha pasado con los empleados, ya se afiliaron tantas personas, quedan tantos, ta, ta, ta, este es su formulario, firme aquí Doctora y así lo hice.

Yo quiero dejar una cosa clara, yo si soy una persona que respeto profundamente el conocimiento y si la persona, como yo pensé, que estaba una persona frente a mí, con un conocimiento técnico de lo que me estaba ofreciendo, pues yo creo, yo creo lo que la persona me dijo y desde ese momento la verdad que para mí era una persona experta, como quien viene a una consulta mía psicóloga, yo soy una psicóloga y soy experta en lo que yo soy, en la materia, no me pasa por la cabeza pensar que yo pueda dar información parcializada a la persona que viene a consulta conmigo, la verdad que no me pasa por la cabeza, pero hoy sí entiendo, que fue una situación parcializada ¿por qué?, porque en el año 2015 yo me doy cuenta al pedir como iba a ser mi Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 40 pensión, ahí me doy cuenta de que claramente la pensión era alrededor de $3.000.000.

P. ¿Usted dice y manifiesta que trabajó en recursos humanos? R. (20:54) Completamente, si señor, mi carrera fue en recursos humanos, como psicóloga, empecé en recursos humanos. P. ¿Y usted tiene conocimiento de leyes pensionales? R. (21:03) No era la experta en las leyes pensionales, señor, si fuera abogada sería otra situación, pero como psicóloga con conocimiento general de lo que es recursos humanos y además trabajando para una compañía multinacional donde tenemos un bufet de abogados, no creo que sea yo una persona experta en pensiones.

Ese trabajo pienso que era para la gente de pensiones, eso sí que trabajaba en las compañías de pensiones, pero no mi trabajo, yo no era experta en pensiones, si soy experta en selección, en capacitación, en desarrollo y en todo lo demás. P. ¿La empresa entonces a la cual usted trabajaba con su grupo jurídico, nunca les dio una asesoría respecto a este tema? R. (21:46) No. nosotros teníamos un abogado y un bufet de abogados que se encargaban de toda la parte jurídica en general de la organización, pero no hacían un estudio actuarial, no tenían el conocimiento de las pensiones y realmente no tenían a profundidad una asesoría pensional a todos los empleados, esa no era la función del abogado laboral de la compañía, no señor.

APODERADA DE COLFONDOS P. Señora Claudia, no me quedó claro cuando indicó que usted recibió, que usted estaba en un grupo y que ahí recibió la información, en ese orden de ideas, le solicito que por favor nos indique de manera específica, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que recibió la charla por parte de los asesores de Colfondos R.(22:41) Sí, el tiempo exactamente yo no le podría decir, porque eso fue hace bastantes años, pero lo que si le puedo decir es que nosotros organizamos grupos de personas para recibir la información de Colfondos, ese grupo de personas, se organizó con base en los niveles ocupacionales de las personas, nosotros teníamos al grupo de ejecutivos, al cual yo pertenecía y en ese momento se convocó una reunión en la sala de reuniones de la compañía Boehringer Ingelheim para asistir a la reunión de información de Colfondos.

P. ¿Quién convocó la reunión? R. (23:29) El área de recursos humanos, nosotros manejamos como les dije anteriormente, manejamos y coordinamos la información a todo el personal y la Gerente de Administración de personal en ese momento, puesto que yo tenía una estructura, digamos, de recursos humanos y ella era la encargada de organizar los grupos de estructurarlos, de coordinar la disponibilidad de la sala y de coordinar todas las cosas operativas, digamos.

P. ¿Para esa época la única charla que usted recibió, que ustedes permitieron que se realizara en las instalaciones de la empresa Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 41 en la que usted laboraba fue solo de Colfondos o asistieron otras AFP? R. (24:12) Yo, la verdad que recuerdo la de Colfondos porque los empleados estuvieron básicamente afiliados a Colfondos, pero no le sabría contestar.

No tendría el conocimiento ahora, y no quiero equivocarme al decirle a usted que, si fueron más administradoras de pensiones, no verdad que no, no lo recuerdo, si claramente nos quedamos con Colfondos, eso sí fue clarísimo. P. ¿Recuerda usted que información le brindaron en esa charla? R. (24:48) Pues todo lo concerniente a los beneficios a que era una cuenta individual, que el beneficio claro era una pensión mayor en la administradora de pensiones de régimen individual y que la persona se podía pensionar en el tiempo que quisiera, no tendría una obligatoriedad, digamos de cumplir 60 años.

Si no más bien era cuestión de un ahorro, digamos, que uno tenía a nivel individual. P. ¿Hablaron o le preguntaron algo sobre régimen de transición? R. (25:34) Solamente mencionaron que para las personas que estaban incluidas en el régimen de transición, no convenia el paso al régimen individual, digamos, al régimen de la administradora, por lo cual ni siquiera se invitaron a estas personas a las charlas, porque claramente para nosotros era que para ellos no era beneficioso pasarse al otro régimen, por lo cual ni siquiera invitamos a estas personas.

P. ¿Señora Claudia usted como Gerente de recursos humanos de esta multinacional y pues siendo parte de las personas que organizó los grupos y el acceso a las conferencias, no tenía ningún conocimiento de los regímenes pensionales? R. (26:30) No en el detalle que se necesitaba, la verdad es que tuve conocimiento, digamos, en términos generales de lo que significaba una compañía de pensiones en ese momento de régimen privado y por supuesto la seriedad de lo que era las compañías de pensiones privadas o sea no tenía ninguna duda como hoy puedo, no se decir bueno voy a empezar a averiguar yo por mi lado, porque la verdad es que las funciones que yo tenía como eran más allá del ámbito nacional, yo no tenía el tiempo para dedicarme exclusivamente o hacer un curso de pensiones específicamente y entender la magnitud de los que yo estaba haciendo.

Cuando uno es joven la verdad que esos temas los deja como primero confiando en la persona experta que para mí era la gente de pensiones y segundo no tiene uno la magnitud de lo que va a pasar en el futuro cuando realmente en el futuro lo que se encuentra uno es con una situación completamente diferente en términos de información, o sea yo estoy aquí principalmente y he tenido que viajar desde Alemania para acá exclusivamente a esta audiencia pero con la tristeza que me da de un país que le toque a uno como individuo decir, cómo es posible que si yo no recibí la información completa, si nunca recibí la asesoría veraz y sobre todo la información de que mi pensión iba a ser menor en la administración individual, cómo es posible que ahora me toque a mí estar aquí al frente de ustedes defendiendo una situación que es mi derecho y que en cualquier situación es el derecho de Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 42 uno a informarse, a tener una información veraz, a que le digan a uno estos son sus beneficios, pero estos son sus riesgos, señora usted quiere tener una pensión menor, si yo hubiera dicho yo quiero tener una pensión muchísimo menor, pues yo ahí estoy asumiendo mi riesgo, jamás tuve esa información y lo que es peor tampoco la tuvo la gente que trabajo en ese momento en la compañía y la gente que yo organicé, porque en ese momento para Colfondos era un negocio que yo lo entendí años después y, claro, había un conflicto de intereses, para Colfondos era entre más ejecutivos tenga y afilie mucho mejor, pero hoy cuando uno ve desde el punto de vista humano lo que ha pasado con las personas como yo que creímos en la información, eso no me parece correcto, discúlpeme yo, la verdad eso me parece terrible, me parece la situación, yo vengo con mucho gusto y vengo a aclararles lo que ha sucedido en mi caso, pero si fuera tan transparente la información que hubieran dado los fondos, yo le aseguro que no estaríamos muchas personas como yo en esta situación de debate, no lo estaríamos.

P. ¿Señora Claudia usted sintió algún tipo de coacción o presión para la suscripción del formulario de afiliación con Colfondos? R. (29:31) Si coacción significa una amenaza no señora, si yo pude tomar una decisión libre, para mí una decisión libre es cuando yo le explico a la persona que tengo en frente los beneficios, los riesgos y a lo que se está exponiendo cuando toma la decisión, yo le diría que yo me sentí engañada y hoy siento que han engañado a muchísima gente.

P. ¿Pero en el momento de la afiliación usted sintió que la obligaron, la presionaron? R. (30:04) No, a mí no me pusieron ninguna pistola, yo lo que le digo, le describo la situación que ocurrió, el asesor me acuerdo como hoy, entró a mi oficina, yo tenía otros asuntos y todo eso, el entra me dice mire Doctora estamos muy contentos, ta, ta, ta, y usted aquí firme, yo firmo y el señor se va, desaparece y ya.

Cuando uno trabaja como vicepresidenta de una corporación multinacional no tiene el tiempo para, digamos, y se atiende los asuntos rápidamente, no tiene el tiempo para dedicarse a ser una especialista de cada tema, eso no lo tiene. P. ¿Señora Claudia por favor infórmenos las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual usted realizo la afiliación a la AFP Porvenir? R. (30:49) ¿Porvenir?, yo realmente lo que hice fue un traslado de Colfondos a Horizonte porque cambié de trabajo, o sea yo cambie de compañía, deje de trabajar con la compañía Boehringer Ingelheim y me pase a trabajar a la compañía Varta Rayovac, en ese momento como vicepresidenta de la región de Suramérica y allá realmente lo que me ofrecieron, fue, lo que yo encontré cuando yo llego a ser Gerente de Recursos Humanos, de gestión humana como lo llamábamos en Varta, era que la mayoría de las personas y los ejecutivos estaban con Horizonte.

En ese momento yo sí recibí la información de los beneficios de Horizonte versus el servicio que yo estaba recibiendo en Colfondos y básicamente lo que yo recibo es una comparación entre los servicios que ofrece Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 43 cada una de las administradoras, en ese momento tampoco, porque yo estaba convencida que era lo mejor, tampoco por la información que yo recibí inicialmente, tampoco recibo de ninguna manera una información de este es el régimen pensional de prima media y estos son los fondos privados, yo no recibo esa información tampoco.

P. Pero, ¿cómo se dio esa información por parte del asesor de Horizonte, se hizo una charla, lo convocaron, usted lo cito, o la citaron? R. (32:36 )No, el señor fue a la oficina, en esos casos de vicepresidente uno no va a ningún lado, las personas van y lo visitan a uno, van y lo visitan de acuerdo con la agenda, le presentan los beneficios y no es que tenga uno todo el día para ilustrarse sobre esos temas, yo eso si es que lo quiero dejar claro porque no es que digamos que ellos vayan a gastar con uno todo un día o medio día explicándole estos beneficios o estos riesgos, ellos tienen un tiempo específico, bueno yo necesito 20 minutos con la Doctora o media hora con la Doctora, el asesor pide el tiempo que necesita y la secretaria por supuesto se encarga de organizarle la agenda de uno y la cita de uno de acuerdo a los tiempos que uno tiene, entonces es el asesor quien pide el tiempo, no es el que yo le digo, bueno entonces son 5 minutos, tengo 5 minutos usted explíqueme el asesor le dice yo necesito 15 minutos y en esos 15 minutos el, son personas, ustedes tiene personas expertas, no es que uno vaya, ellos son expertos y ellos saben los niveles y como se dirigen a cada nivel, ellos le presenta un resumen a uno ejecutivo y eso lo estoy asumiendo yo por mi experiencia, no es que le presenten a uno todos los detalles que presenta a otros niveles, sino a uno le presenta resúmenes ejecutivos de lo que tiene que hacer para decidir.

P. ¿Señora Claudia cuales fueron las ventajas que le dijo el asesor de Horizonte y en virtud de la cual usted decide trasladarse de mi representada a Horizonte? R. (34:19) En general de beneficios, yo la verdad que las pocas veces, porque realmente fueron pocas veces que yo necesitaba por ejemplo alguna información con Colfondos, tuve una experiencia no directamente yo sino la persona que me asistía, uy es que se me demoran, Doctora no contestan, no Doctora es que conseguir a estas personas es realmente muy difícil, y entonces en términos de servicio, porque eso fue lo que yo recibí, la comparación entre una y otra, entre Colfondos y Horizonte y la facilidad que se tenía, digamos, del proceso digamos que ellos hacían interno de tener a todo el mundo en un solo fondo de pensiones, eso hacía que se hicieran mejores servicios, o sea si se tiene un grupo de personas de Boehringer, por ejemplo, ahí los fondos prestaban mejores servicios, a que si era una persona individual o independiente, es diferentes los servicios que ustedes prestan con todo respeto, pero cuando hay grupos, a los grupos se les da mejores servicios que a las personas individuales.

P. ¿Es decir que lo único que le dijeron era que iba a tener más servicios? Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 44 R. (35:43) Sí y rápida atención, cualquier cosa que se nos ofreciera a nosotros ellos tenían una persona, incluso que era como una contraparte del área de administración de personal y de nómina con la que ellos podían tener un dialogo permanente, entonces había un mejor servicio de mi área.

P. Usted manifestó ahorita que la persona que la ayudaba le había manifestado que ante las solicitudes de información o ante las solicitudes que usted necesitaba en mi representada, pues que Colfondos no contestaba, no atendía, ¿qué tipo de información solicitaba usted? R. (36:21) Pues cuando yo llego a Varta ellos como tenían, digamos, todas las personas con Horizonte, yo empiezo a través de mi secretaria a solicitar un asesor de Colfondos, y la verdad que fue muy difícil que se pudiera hacer una cita prontamente, y entonces por eso yo decido también, digo no, pero no vamos a desgastarnos todo este tiempo si ya tenemos una persona de Horizonte que esta manejado todo el grupo de Varta, pues yo me paso para Varta porque podemos asegurar que vamos a tener un mejor servicio.

P. Pero, ¿cuál era el fin de solicitar un asesor de Colfondos si usted ya se encontraba afiliada, tenía alguna duda respecto al régimen, al fondo o porque quería una nueva asesoría? R. (37:16) Pues de comparación entre los fondos de pensión básicamente, de comparación porque como le digo cuando yo llego me encuentro con la situación de que en Varta la mayor cantidad de personas estaban con Horizonte y ahí se tenía un intermediario del fondo para el área de recursos humanos, entonces era mucho más expedito y fácil todo el trámite que se podía hacer pues con la compañía. P. ¿Qué es lo que usted en este momento considera desventaja de estar afiliada al régimen de ahorro individual, que es lo que le incomoda o le parece desventajoso? R. (35:59) Pues que la mesada pensional que hoy después de ser consiente en el 2015 de lo que recibo entre la administradora de fondos y pensiones y Colpensiones es mucho mayor en Colpensiones y no en este momento en Porvenir, digamos.

P. ¿Conoce usted cual sería el valor de la mesada en Colpensiones? R. (38:25) Yo después del año 2015 cuando yo vine al país a mirar el tema en Porvenir, me hablaron aproximadamente de $3.500.000, o alrededor de $3.500.000, lo cual me pareció terrible, una persona como yo, que siempre tuvo la cotización del mayor valor en toda mi carrera profesional, de los 20 años que estuve aquí en Colombia y en la otra la diferencia más o menos es alrededor de $2.000.000 más, o sea, $3.000.000 hoy en Colombia cuando yo vengo solamente por estas eventualidades al país y lo que tengo que hacer, $3.000.000, parece que no fuera nada y la verdad es que no tiene ninguna relación con todo lo que yo aporté durante el tiempo de servicio que tuve en Colombia.

P. ¿Es este el motivo por el cual usted está iniciando este proceso judicial? Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 45 R.(39:25) Sí, estoy iniciando claramente porque hay un beneficio diferencial en términos de mesada pensional en el caso de Colpensiones y la diferencia es significativa, la diferencia no es de $100.000, porque si fuera de $100.000 yo no hago todo esto porque el pasaje me cuesta €1000 euros, yo no hago todo esto sino estuviera consciente que la diferencia para mi es una diferencia importante, pues nada más divida 3.000.000 en 2.000.000, la diferencia de los que le da eso es el porcentaje de diferencia entre un régimen y el otros para mí en pensiones.

JUEZ P. ¿Por favor haga un breve recuento de su vida laboral en Colombia, indicando las entidades y los cargos que ha desempeñado? R. (40:32) Claro. Yo empecé trabajando en la Corporación de Ahorro y Vivienda Davivienda como jefe de selección, de ahí pase a ayudar un año a trabajar en Resurgir con Pedro Gómez, después pase al Seguro Social como asistente de la Dirección General, durante 2 años estuve trabajando allí como asistente de la Dirección, P. ¿En dónde? R. En el Seguros Social, en el Instituto de Seguros Sociales, como asistente de la Dirección General y estaba responsable de toda la comunicación interna y externa, fui parte de los negociadores por parte del Seguro Social de las convenciones colectivas de trabajadores y muchos otros temas a nivel de recursos humanos, luego pasé (…) P. ¿Eso en qué año fue? R. Eso fue, yo empecé en 1987 al 89 estuve en el Seguro Social, con seis meses que no estuve trabajando en el Seguro Social, el Director en ese entonces fue nombrado Ministro y me pidió que me fuera a trabajar con él seis meses, así que me fui como asesora del despacho del Ministro de Salud, Doctor José Granada y, posteriormente, regresé al Seguro Social, trabajé como coordinadora nacional del programa de mejoramiento de calidad en los servicios en el Seguro Social y, posteriormente, me vinculé a las compañías multinacionales Boehringer Ingelheim, trabaje alrededor de 11 años y Varta Rayovac 3 años.

P. ¿Infórmele al Despacho si usted sabe, según lo que usted ha insistido aquí, que su pensión le resulta, es menor en términos monetarios que la que le ofrece el régimen de ahorro individual o de prima media, usted sabe en qué se soporta esa diferencia? R. (42:11) No señor. […] (Subrayas de la Sala) De la declaración de parte se extrae que la deponente afirma ser psicóloga de profesión; haber trabajado en el área de recursos humanos en compañías multinacionales la Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 46 mayor parte de su vida laboral; haber tenido un paso fugaz por el Instituto de Seguros Sociales y el Ministerio de Salud en los años 1987 a 1989; haber participado en una reunión colectiva en la cual un asesor de la AFP Colfondos dio una charla informativa de 15 0 20 minutos; haber firmado el formulario luego de esa reunión; haberse trasladado años después a la AFP Horizonte para recibir un mejor servicio y no haber recibido en ninguno de los dos casos, es decir, en el traslado inicial de régimen pensional, de Prima Media a Ahorro Individual y, luego, entre fondos privados, información suficiente que le permitiera tomar la mejor decisión sobre cuál era el esquema pensional que mejor le convenía. De la mentada diligencia no encuentra la Corte asidero alguno para deducir que la recurrente carecía de la condición de «afiliada lega» o que hubiese confesado haber recibido información con la calidad y oportunidad que la jurisprudencia de la Sala ha decantado.

El simple hecho de trabajar en el área de recursos humanos, en manera alguna puede entenderse como habilitante per se, para considerar a una persona experta o siquiera conocedora del sistema pensional, máxime si, como lo relata la demandante en instancias al absolver el interrogatorio, sus funciones se centraban en la selección, capacitación y desarrollo del personal de las empresas para las cuales laboró. Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 47 Tampoco resulta trascendente, como lo entendió el Tribunal, aún con el equívoco que se le endilga sobre el verdadero cargo y función de la señora Nieto Licht, el que hubiera participado o no en la organización de la reunión del asesor de Colfondos SA, con los ejecutivos de la empresa Boehringer Ingelheim para dar una charla informativa, de carácter colectivo, que a lo sumo tuvo una duración de 20 minutos y en la cual se mencionaron generalidades del Régimen de Ahorro individual.

En verdad, ello tampoco convierte a ninguna persona en conocedora o experta en materia pensional, y más con la capacidad y alcance de hacerle perder el atributo de «lega» en la materia, es decir, como lo afirmó el mismo colegiado, «una persona que no conoce de un tema en particular». En el mismo sentido, el haber sido asistente del Director del Instituto de Seguros Sociales entre los años 1987 y 1989, en materias que en nada tenían que ver con el sistema pensional desde el punto de vista operativo, jurídico o financiero, pues recuérdese, asesoró en temas de recursos humanos y fue coordinadora nacional del programa de mejoramiento en calidad de los servicios, y nótese, mucho antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema General de Pensiones objeto de este debate, no variaba la condición profana en estos asuntos de la recurrente, como para enrostrarle una supuesta experticia en el tema pensional, de la cual carece, para negar la circunstancia de afiliada lega en su favor y tener por satisfechos los deberes de las AFP en el suministro de información, en su caso particular.

Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 48 Significa lo anterior que, en efecto, se han comprobado desaciertos graves del Colegiado en la valoración probatoria, lo cual lo condujo a extraviarse en su argumentación, pues como lo tiene asentado la Corte y se explicó párrafos atrás, ante la afirmación de no haber recibido información con la calidad y oportunidad debidas, corresponde a las AFP la actividad demostrativa contraria, esto es, que la información si se suministró. Téngase presente que la Corte ha señalado que el mentado deber de información ha existido desde el inicio mismo del Sistema General de Pensiones, esto es 01 de abril de 1994, por cuanto se encuentra plasmado en normas vigentes para la época, y que lo que ha ocurrido es un proceso de ajuste y refinamiento, con el propósito de que los usuarios-afiliados, tengan cada vez mayor acceso a una información que de suyo debe ser oportuna, objetiva, veraz y suficiente.

Así se plasmó, en un cuadro-resumen, en la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada entre otras en las sentencias CSJ SL!741-2021; CSJ SL1743-2021 y CSJ SL1942-2021: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 49 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden, debe reiterarse que desde la primera época, esto es, en vigencia de la versión original de la Ley 100 de 1993 y el numeral 1.° del art. 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), existía la obligación, por parte de las AFP, de ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluía dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

Estas normas estaban vigentes tanto para el año 1999, época del traslado del régimen pensional de la recurrente, como para el año 2002, en el cual se hizo el cambio de AFP y cuya explicación se echa de menos en lo relatado por la absolvente que, se itera, describe que le transmitieron generalidades del sistema de ahorro pensional. Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 50 Por ello se ha sostenido que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 51 de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019) El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio del elemento «consentimiento» para buscar la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 52 Puesta así la controversia, conviene recordar el contenido del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; (Subrayas y cursivas de la Sala) A su turno, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dispone:

ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.

En relación con el contenido del precepto en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL12136-2014 asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 53 positivas y negativas de su acogimiento.

En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

La concreción de una adecuada asesoría, pasa por asegurarse que el afiliado, de una manera inteligible, comprenda no sólo el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, sino la forma en que se estructura o construye la prestación, más aún, cuando en el RAIS ello depende de múltiples factores macro y microeconómicos y de la modalidad que finalmente llegue a seleccionar el interesado, entre aquellas que permite la ley, con lo cual el nivel de detalle en ese caso es de mayor exigencia. Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 54 La comprensión, entre otros, de los tópicos someramente enumerados, es lo que permite completar la triada de que ha venido hablando la jurisprudencia, en el sentido de que se conjuguen la información objetiva, la circunstancia subjetiva de cada individuo y la asesoría externa, que conlleven a la toma de la mejor decisión en materia pensional que, a no dudarlo, no es un tema menor, en el ciclo vital-laboral de cada individuo.

Ahora, en las circunstancias descritas, el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, en tanto ello no significa per se, que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP.

En suma, el análisis conjunto de los medios señalados como indebidamente apreciados, no deja duda respecto de que otro rumbo habría tomado el proceso de haber efectuado en debida forma el ejercicio valorativo, con lo cual se acreditan los yerros enrostrados por la censura. De lo que viene de decirse, prospera el cargo. Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 55 IX.

SENTENCIA DE INSTANCIA Corresponde en sede de instancia, desatar la apelación propuesta por la parte demandante en contra de la sentencia del a quo. Como el fundamento del fallo pronunciado por el juez de primera instancia, a partir del interrogatorio de parte de la demandante, fue precisamente la deducción que hizo sobre la adecuada ilustración de la afiliada, según el criterio del fallador, con base en el conocimiento que ella tenía o debía tener en materia pensional, dada su trayectoria laboral, especialmente por haber sido asesora del Director del Instituto de Seguros Sociales, es decir, la afirmación de que no era una afiliada lega, resultan suficientes los argumentos vertidos en casación para desvirtuar tal análisis.

En sede extraordinaria se asentó que el estudio de este asunto se debe efectuar desde la perspectiva de la ineficacia y no de la nulidad por error de hecho o de derecho, vicios del consentimiento, objeto ilícito o incapacidad. Lo anterior porque desde el inicio del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, conforme lo ordenaron la Ley 100 de 1993 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993 num. 1.° art. 97), existió el deber de información, el cual fue detallado y pormenorizado en la legislación con el transcurso del tiempo y es la ausencia del cumplimiento de dicho deber la que genera como efecto que el acto de vinculación sea considerado ineficaz, por Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 56 cuanto transgrede normativa de orden público a la que estaban sometidas las AFP.

Así, entonces, dado que la demandante afirmó en los hechos de la demanda que la AFP Colfondos SA, no había cumplido con ese deber con la calidad y en la oportunidad debidas, correspondía a esta última, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 1604 del Código Civil, probar que sí había tenido la debida diligencia en esa materia, para desvirtuar, además, la negación indefinida hecha por la promotora del juicio.

Sostener que la suscripción de los formularios de afiliación, que contienen la leyenda preimpresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones, no es de recibo, ni resulta idóneo para probar, se itera, el cumplimiento del deber de información suficiente, oportuna, veraz y completa sobre los dos regímenes pensionales, referida, además, al caso particular y las circunstancias individuales de la aquí demandante.

Como según lo descrito, la carga de la prueba correspondía a la AFP Colfondos SA, es claro que en el plenario no obra ningún medio de convicción que acredite el cumplimiento del deber que se echa de menos. Por ello resulta importante resaltar la posición que en torno al tema de la ineficacia de traslado ha asumido la Corte, que se ha venido repitiendo tanto en pronunciamiento de casación, como los que corresponde proferir en instancia, y que ya son muchedumbre, verbi gratia el CSJ SL2001-2021, en donde Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 57 en instancia, se memoró el CSJ SL4806-2020, en tanto explicó que: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Por otra parte, importa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 58 si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Así las cosas, las consideraciones ya expresadas resultan suficientes para darle prosperidad a la alzada y, en consecuencia, REVOCAR el fallo proferido el 11 de febrero de 2019 por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá para, en su lugar: Declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por Claudia Nieto Licht, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Colfondos SA, el 10 de septiembre de 1999, teniendo en cuenta: Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 59 i) que ésta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tendría derecho la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

Condenar a Colfondos SA Pensiones y Cesantías y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, a devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora Claudia Nieto Licht, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliada, sin descontar valor Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 60 alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima.

Declarar como aseguradora del demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 24 de enero de 1983, hasta la actualidad, sin solución de continuidad, con el deber de actualizar en ese sentido su historia laboral. Se absolverá de las demás pretensiones de la demanda y se declararán no probadas las excepciones propuestas, pues, además de lo ya abundantemente dicho sobre la procedencia de la ineficacia del traslado, en la calidad de afiliado no es asunto sujeto al fenómeno prescriptivo.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del mismo. Las costas en las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 61 dictada el veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA NIETO LICHT contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, el 11 de febrero de 2019, para en su lugar, SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por Claudia Nieto Licht, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Colfondos SA, el 10 de septiembre de 1999, teniendo en cuenta: i) que ésta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tendría derecho la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de gastos Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 62 de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a Colfondos SA Pensiones y Cesantías y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, a devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora Claudia Nieto Licht, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliada, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima.

CUARTO: DECLARAR como aseguradora del demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 24 de enero de 1983, hasta la actualidad, sin solución de continuidad, con el deber de actualizar en ese sentido su historia laboral. Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 63 QUINTO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda y DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

SEXTO: COSTAS como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88667 SCLAJPT-10 V.00 64 SALVO VOTO