CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68797 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4608-2019 Radicación n.° 68797 Acta 37 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GELEN ABELLYTH SUÁREZ PAREDES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra EDUCASALUD LTDA.

ANTECEDENTES Gelen Abellyth Suárez Paredes llamó a juicio a Educasalud Ltda., con el fin de que se declare: i) la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 21 de marzo de 2002 y el 12 de enero de 2011, devengando como último salario la suma de $2.406.000; ii) que la terminación de la relación laboral fue sin justa causa e imputable al empleador, por lo cual se debe condenar a pagar 187 días de salario; iii) que no aportó al sistema de seguridad social en pensiones entre el 1° de noviembre de 2002 y el 30 de mayo de 2004, en consecuencia se condene al pago de esas cotizaciones en ING Pensiones y Cesantías; iv) que el empleador entre el 30 de mayo de 2004 y el 12 de enero de 2011, contribuyó a la seguridad social con un salario base de cotización inferior al realmente devengado, en consecuencia se condene al pago de la diferencia entre lo aportado y lo que debía cancelar; v) que no consignó en un fondo en su oportunidad las cesantías correspondientes al periodo del 21 de marzo de 2002 al 31 de diciembre de 2005, por lo que debe condenarse a su cancelación, junto con las sanción legal, esto es, un día de salario por cada día de retraso hasta el día de su pago; vi) que al momento de la terminación del contrato, el empleador le adeudaba la suma de $6.865.944 por concepto de salario y prestaciones sociales, por lo que pide se condene a su pago, junto con la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; vii) que el empleador no le informó por escrito dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato, por lo que a título de sanción moratoria se condene a pagar un día salario diario a partir del día « 61 » posterior a dicha finalización, y hasta que queda ejecutoriada la sentencia; viii) solidariamente responsable a la señora Mercedes Helen Restrepo Orlandi y al señor Gabriel Restrepo Orlandi.

Se condene a la indexación, ultra y extra petita, y a las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar a la empresa Educasalud Ltda., mediante contrato de trabajo a término indefinido, el cual se ejecutó entre el 21 de marzo de 2002 y el 12 de enero de 2011; que fue afiliada al sistema de seguridad social en el mes de abril de 2002 hasta el día de su retiro; y que desempeñaba el cargo y las funciones de directora administrativa en los términos y condiciones determinadas por el empleador.

Señaló que no le fueron consignadas en un fondo las cesantías causadas entre el 21 de marzo de 2002 y el 31 de diciembre de 2005; que no le aportaron al sistema de seguridad social en pensiones entre el 1 de noviembre de 2002 y el 30 de abril de 2004; que su salario mensual estaba compuesto por: Periodo Básico Bonos sodexo Apoyo transporte, celular Apoyo comercial Total 1/07/2007 a 30/06/2009 900.000 300.000 406.000 200.000 1.806.000 1/07/2009 a 30/04/2010 1.300.000 300.000 406.000 200.000 2.206.000 1/05/2010 a 12/01/2011 1.500.000 300.000 406.000 200.000 2.406.000 Indicó que el IBC reportado para esos periodos fue el básico, siendo este inferior al realmente devengado; que la relación laboral terminó por decisión unilateral del empleador sin justa causa, momento para el cual le adeudaba la suma de $6.865.944 en razón a las cesantías e intereses de las misma, vacaciones del año 2008 a 2010, dos días de salario, y las primas de servicios de 2008 a 2010; conceptos que a la radicación de la demanda no se le habían cancelado; que dentro de los 60 días siguiente al fenecimiento del contrato no le informó por escrito el estado de pagos de las cotizaciones a la seguridad social y parafiscales; y que la demandada se constituyó mediante escritura pública 0000717 de la Notaria 44 de Bogota el 31 de mayo de 2001, la cual tiene como socios a los señores Mercedes Helen Restrepo Orlandi y Gabriel Restrepo Orlandi.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicó que entre las partes existieron varios contratos, el primero entre el 21 de marzo de 2002 hasta el 5 de noviembre de 2002 el cual finalizó de mutuo acuerdo, el segundo a través de un contrato de prestación de servicios, y finalmente un contrato de trabajo a término indefinido desde el 16 de abril de 2004 hasta el 12 de enero de 2011 desempeñado el cargo de coordinador administrativo; que en efecto entre el 6 de noviembre de 2002 y el 7 de junio de 2004 la empresa no realizó aportes al sistema de seguridad social, por no existir relación laboral; que consignó las cesantías a Porvenir S.A., el 11 de febrero de 2005 desde la fecha de su vinculación laboral; y que su salario correspondía solo al básico, ya que los bonos y auxilios no hacían parte del mismo, conforme lo pactado entre las partes.

Señaló que el contrato de trabajo terminó con justa causa las cuales fueron demostradas, garantizándose el debido proceso y el derecho de defensa, que el 11 de enero de 2011 se realizó audiencia de descargos, negándose la demandante a firma dicha acta, la cual se le envió por correo certificado; informó que la empresa le pagó a la actora todos sus salarios, prestaciones sociales, vacaciones, aportes a la seguridad social, además el 2 de febrero de 2012 le consignó mediante depósito judicial la suma de $3.111.200.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo entre el 2002 y el 16 de abril de 2004; prescripción; contrato no cumplido: despido con justa causa y derecho a la defensa; cobro de lo no debido; pacto de exclusión laboral; y mala fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 21 de octubre de 2013 (f.° 473-495), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada EDUCASALUD LTDA a pagar a favor de la demandante GELEN SUÁREZ PAREDES, los aportes al sistema integral de seguridad social en pensiones desde el 1 de noviembre de 2002 al 30 de mayo de 2004 sobre el salario mínimo legal, así como al pago de la diferencia entre las sumas aportadas a partir del año 2008, para incluir como salario base de cotización, la suma de $340.000 por medios de transporte y a partir del 16 de abril de 2009, para incluir la suma de $344.000 por medios de transporte y $300.000 de bonos sodexo, como ingreso base de cotización, según lo indicado en la parte considerativa.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto a la sanción por no consignación del auxilio de cesantía con anterioridad al año 2005, por lo expuesto en precedencia.

CUARTO: DECLARAR solidariamente responsable y hasta por el límite de sus aportes en la sociedad demandada a MERCEDES HELEN RESTREPO ORLANDI, de acuerdo a lo anteriormente expresado. Condenar en costas a la demandada, tásense incluyendo como agencias en derecho la suma de $200.000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 8 de mayo de 2014, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, decidió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado (14) Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogota D.C., para en su lugar absolver a la demandada EDUCASALUD LTDA; de conformidad con la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás.

TERCERO: Sin COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico, de un lado, de la parte actora los siguientes: i) determinar si al momento del despido, se realizaron los pagos de salarios y prestaciones sociales; ii) si el pago de cesantías durante el periodo entre el 21 de marzo de 2002 y el 31 de diciembre de 2005, se efectuó en debida forma; y iii) si ¿el despido el cual fue objeto la demandante fue sin justa causa?, y de otro, de la parte accionada, verificar si la relación laboral que existió entre las partes se dio bajo la figura de prestación de servicios; y establecer si los aportes efectuados a pensión, se dieron teniendo en cuenta el salario real devengado.

Señaló que existía controversia en cuanto a los extremos y la clase de contrato que existió entre las partes, por lo que resultaba oportuno remitirse a los testimonios recabados por el a quo, entre ellos los de los señores Carlos Alberto Varón Pérez y Yasmin Alicia Báez, quienes manifestaron que conocieron a la actora en la empresa demandada, y que esta prestaba funciones de forma personal y constante en la compañía (folios 432-438 y 438-444).

Mencionó como pruebas documentales allegadas las siguientes: folio 37 copia simple de solicitud de vinculación al fondo de pensiones y cesantías; folio 38 copia del formulario de afiliación a Salud Total; folio 39 respuesta derecho de petición por parte de ING pensiones y cesantías; folios 47 a 65 comprobantes de pago; folio 66 formato de liquidación de vacaciones; folio 73 comprobante de egresos de liquidación de sueldo y vacaciones; folio 197 contrato individual de trabajo a término indefinido; y folio 199 certificado laboral expedido por Educasalud Ltda. Explicó que revisada la documental relacionada, y al remitirse al folio 199, se colegía que la accionante trabajó con la compañía desde el día 21 de marzo de 2002, y dado que la pasiva no había acreditado mediante ningún medio probatorio, la terminación de dicho vinculo, ni que éste se haya efectuado bajo una modalidad distinta, se podía concluir que entre las partes se ejecutó un contrato individual de trabajo a término indefinido en el lapso comprendido entre el 21 de marzo de 2002 y el 1° de enero de 2011, con un último salario básico de $1.500.000.

Sostuvo con respecto a la terminación del contrato de trabajo alegada por parte de la accionada, que los hechos endilgados para dar por concluido el vínculo se lograron comprobar en primera instancia, tales como que la actora no tenía un buen trato con los compañeros de trabajo ni con sus superiores, razones que condujeron a la empresa a realizar varios requerimientos y escritos dirigidos a la actora, actuaciones que justifican jurídica y socialmente la decisión del despido.

Recalcó que la anterior premisa encontraba sustento probatorio con los siguientes documentos: i) la comunicación dirigida a la actora en el mes de junio de 2010, la cual da por terminado el contrato de trabajo (folio 250); ii) la declaración de los testigos Carlos Alberto Varón Pérez y Jazmín Alicia Báez; iii) los correos y comunicaciones intercambiadas entre las partes (folios 218 a 241); y iv ) el acta de audiencia de descargos (folios 256 a 260).

Expresó frente al pago de los aportes en pensión, que, al no existir controversia, respecto de que la actora recibía, además de un salario básico, una suma mensual por bonos sodexo y otra por pago de trasporte, era importante recordar que el artículo 128 de CST, establecía que « no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria v lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes », ni los « beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractual mente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad ».

Igualmente, resaltó que la cláusula segunda del contrato de trabajo, determinaba que: « las partes acuerdan que en los casos en que se le reconozca al TRABAJADOR beneficios diferentes al salario, por concepto de alimentación, habitación o vivienda, transporte y vestuario, se consideran tales beneficios o reconocimientos como no salariales y por tanto no se tendrán en cuenta como factor salarial para la liquidación de acreencias laborales, ni pago de aportes para fiscales » (folio 197).

En ese orden de ideas, sostuvo que el a quo se había equivocado al condenar a la demandada a reajustar los aportes de seguridad social teniendo en cuenta, los pagos adicionales que se realizaban a la demandante, como eran el pago de trasporte y de bonos, recordando que estos últimos eran participaciones de ganancias de la compañía, debido a que, como había quedado señalado esos conceptos adicionales no constituían salario, « ni fueron acordados en el contrato de trabajo », en consecuencia se revocó el numeral primero de la sentencia apelada, para en su lugar absolver a la demandada de esa obligación. Expuso frente al pago del auxilio de cesantías entre el 21 de marzo de 2002 y el 31 de diciembre de 2005, que saltaba a la vista de forma clara la planilla de consignación del 2005/02/11 (f.° 215), con la cual la empresa logró demostrar que, si había realizado los aportes por ese concepto en debida forma, por lo cual debía absolver de ellos.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo, y en su lugar se acceda a las suplicas de la demanda inicial y se provea en costas.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 249 y 65 del CST, en relación con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Estima que a tal violación se llegó como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por probado, sin estarlo, que las cesantías correspondientes al periodo trascurrido desde el 21 de marzo de 2002 hasta el 31 diciembre de 2003, así como las del 2005, fueron consignadas al fondo de cesantías, oportunamente, esto es antes del 15 de febrero del año siguiente de su causación. 2.- No dar por probado, estándolo, que el empleador incurrió en mora por la no consignación al fondo de cesantías, en el plazo legal, del auxilio a las cesantías correspondientes al periodo transcurrido desde el 21 de marzo hasta el 21 de diciembre de 2002, ni las correspondientes al 2003, ni las correspondientes al 2005. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que a la terminación de la relación laboral se adeudaba a mi mandante el auxilio a las cesantías correspondiente al periodo transcurrido desde el 21 de marzo de 2002 hasta el 31 de diciembre del mismo año, así como las del 2003, y las 2005. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el empleador incurrió en mora por el no pago directamente al trabajador, a la terminación de la relación laboral, del auxilio a las cesantías correspondientes al periodo transcurrido desde el 21 de marzo de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002, así como las correspondientes al 2003 y las del 2005.

Cita como pruebas mal apreciadas, las siguientes: a) la planilla de liquidación del auxilio de las Cesantías (f.° 215); y b) la demanda inaugural, en la cual en el hecho 9 se expresó una negación indefinida, al indicar que el empleador no consignó al fondo de cesantías las cesantías correspondientes al periodo transcurrido desde el 21 de marzo de 2002 al 31 de diciembre de 2005.

En la demostración del cargo refiere que de las pruebas obrantes en el expediente se deduce que estuvo vinculada mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 21 de marzo de 2002 hasta el 11 de enero de 2011 con la demandada, que se afilió al fondo de cesantías Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que desde el 21 de marzo de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003, y desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2005, el empleador no pago los aportes al fondo de cesantías; que a la terminación de la relación laboral el empleador no canceló los concepto de auxilio a las cesantía correspondientes a los años 2002, 2003 y 2005.

Sostuvo que la equivocada apreciación de las pruebas reseñadas, provocó que el colegiado inaplicara, primero, el artículo 249 del CST, y bajo esa perspectiva no imputó condena respecto de las cesantías correspondientes a los periodos del 21 de marzo al 31 de diciembre de 2003 y del 1° de enero al 31 de diciembre de 2005; segundo el artículo 99 de la Ley del CTS (sic); y tercero, el artículo 65 del CST, omitiendo imputar a la accionada la responsabilidad de pagar un día de salario por cada día de mora por el retraso en la consignación de las cesantías.

Señaló que la cesantía es una prestación social que le corresponde al trabajador por cada año laborado, por ello la norma le impuso la obligación al empleador de pagar un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por fracción del año, la cual de acuerdo a la Ley 50 de 1990 debe ser liquidada año a año y consignada en un fondo de cesantías a más tardar el 14 de febrero del año subsiguiente, y en caso de no depositarse la sanción será un día de salario por cada día de mora.

Estima que el artículo 65 del CST fijó la obligación al empleador de pagar un día de salario por un día de retardo en el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudas al trabajador, sanción que se basa en la presunción de mala fe como consecuencia directa de la omisión en sus obligaciones, la cual se configura cuando el pago no se efectúa dentro del plazo previsto en la ley, a la terminación de la relación laboral.

Explica que de las pruebas reseñadas se infiere que el ad quem debió valorar objetivamente la conducta de la demandada y de esa manera determinar si se aportaron las cesantías correspondientes al periodo reclamados, y si se había incurrido en mora por la consignación de las misma. Estima que el colegiado error en su decisión, pues, a pesar de no existir prueba del pago de los aportes a las cesantías correspondientes a los periodos del 21 de marzo al 31 de diciembre de 2003 y del 1° de enero al 31 de diciembre de 2005, concluye que, si fueron consignados basándose en la planilla de detalle visibles a folio 215, desconociendo que esta soló se verifica el deposito realizado para la cesantía causada en el año 2004.

Arguye que esa planilla (f.° 215) no tenía la eficacia probatoria para desvirtuar la negación indefinida que se hizo en el hecho 9° de la demanda inaugural, con la cual se comprobó el no pago de las cesantías causadas desde el 21 de marzo de 2002 al 31 de diciembre del mismo año, del año 2003, y del 2005, por lo cual estaba acreditado que el empleador incurrió en mora por la no consignación al fondo de cesantías dentro del plazo previsto en la ley.

Con dicha presunción también se demostró que a la terminación de la relación laboral el empleador incurrió en mora por no pagar directamente el saldo de cesantías adeudados a la empleada. Recalca que de los elementos de juicio allegados al proceso se constató que el empleador, Educasalud, no consignó al fondo de cesantías los valores correspondientes a los periodos correspondientes al 2002, 2003 y 2005, dentro del plazo estipulado en la ley, ni canceló directamente al trabajador el valor de las mismas, por lo que se generó el derecho a percibir un día de salario por cada día de retraso en la consignación de las cesantías, y adicionalmente un día de salario por cada día de mora en el pago de las mismas a partir del día siguiente de la terminación de la relación laboral.

RÉPLICA El replicante frente al recurso de casación, indica que el recurrente impugnó una sentencia de fecha 22 de junio de 2011, la cual no correspondía a la expedida dentro de ésta litis, por lo tanto y por sustracción de materia no era posible oponerse, ni para esta Sala casar una providencia inexistente. Sin embargo, manifiesta que las decisiones tomadas tanto en primera como en segunda instancia, fueron sustentadas en derecho y con material probatorio suficiente para que prosperaran las excepciones planteadas, por lo tanto, no hubo violación de la ley sustancial por la vía indirecta.

CONSIDERACIONES Advierte la Sala que, si bien le asiste razón a la oposición en cuanto que el recurso de casación, en el acápite de la sentencia impugnada refiere a una « proferida por Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota de 22 de junio de 2011 », lo cierto es que, en los cargos planteados ataca el texto de la emitida en esta litis por esa misma sala el 8 de mayo de 2014, razón por la cual este lapsus cálami se dará por superado.

El Tribunal fundamentó su decisión en que el auxilio de cesantías causado entre el 21 de marzo de 2002 y el 31 de diciembre de 2005, se encontraba depositado por parte de la empleadora en debida forma de acuerdo a lo observado en la planilla de consignación del « 2005/02/11 », obrante a folio 215. La censura radica su inconformidad en que el pago que se registró en la planilla de fecha « 2005/02/11 », correspondía únicamente a las cesantías causadas en el año 2004, y que no existía prueba que le hubiesen sido depositadas la de los años 2002, 2003 y 2005, por lo que el Tribunal se equivocó en su valoración, lo que lo llevó a no aplicar las sanciones moratorias de que trata los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y el 65 del CST.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al establecer que las cesantías correspondientes al periodo trascurrido desde el 21 de marzo de 2002 hasta el 31 diciembre de 2003, así como las del 2005, fueron consignadas al fondo de cesantías, oportunamente, o si por el contrario no fueron depositadas. El auxilio de la cesantía, se encuentra consagrado en el artículo 249, el cual establece que todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año; así mismo artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, preceptúan que su liquidación se hace año a año al 31 de diciembre y que el plazo legal para que el empleador cumpla con la obligación de consignarlas, es hasta el 15 de febrero del año siguiente.

Ahora, debe recordase que es a la terminación de la relación de trabajo que, surge propiamente la obligación de satisfacer las sumas causadas por este concepto así no se hubiera depositado, y por ende será ese momento el que se tiene como fecha de exigibilidad de las cesantías, pues, durante la ejecución de la relación laboral la obligación de pagar, propiamente dicha, en realidad no se suscita, sino que su deber es depositar la cesantía anual a un fondo para que esta administre tales recursos y los entregue a la finalización del vínculo o en uno de los eventos autorizados por la ley (sentencia CSJ SL18569-2016).

Bajo los anteriores lineamientos, y teniendo en cuenta que la relación laboral existente entre las partes tuvo como extremos temporales, desde el 21 de marzo de 2002 hasta el 12 de enero de 2011, entran la Sala a estudiar la pieza procesal y la prueba acusada, con el fin de verificar si las cesantías de los años 2002, 2003 y 2005 fueron consignadas en un fondo o si fueron entregadas a la demandante al finalizar su vínculo, así: 1.- La demanda inaugural, respecto de la errada valoración de su hecho 9° el cual literalmente señaló: « el patrono no consignó la cesantía en un fondo para tal fon (sic) de las causadas a favor de la accionante por haber laborado entre el 21 de marzo de 2002 y el 31 de diciembre de 2005 ».

Frente a lo referido, se tiene que al ser este hecho una negación indefinida, la cual no puede acreditarse materialmente por quien la alega, en este caso el demandante, la carga de la prueba de desvirtuada dicha situación corresponde a la demandada pues es quien realmente puede demostrar que, si cumplió con su obligación, en este caso, de consignar el auxilio de cesantía de los periodos 2002, 2003 y 2005 al fondo elegido por la trabajadora, en los términos estipulado por la ley, es decir, antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación. El empleador frente a este hecho, argumentó que no era cierto, porque la demandante había sido vinculada a través de contrato a término indefinido desde el 16 de abril de 2004, ya que antes prestaba sus servicios profesionales sin vinculación laboral.

Refirió que realizó un depósito a favor de la accionante a Porvenir S.A., el 11 de febrero de 2005 por valor de $283.050. De lo anterior se observa que la demanda Educasalud Ltda., si se defendió de la negación indefinida, pues argumentó que la vinculación laboral había surgido a partir del 16 de abril de 2004, no obstante, lo cierto es que en instancias se encontró demostrado que el contrato de naturaleza laboral inicio el 21 de marzo de 2002, sin que le fuera pago o consignado el auxilio de cesantía para los siguientes periodos: i) del 21 de marzo de 2002 al 31 de diciembre de 2002; ii) del 1° de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003; y iii) del 1° de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005.

Pues la consignación que recalcó, por su fecha de pago, esto es, el 11 de febrero de 2005, se infiere razonablemente que corresponde a la causada para el año 2004. 2.- De la denominada « planilla de detalles» «liquidación telefónica o internet » de « cesantías Porvenir », « fecha 2005/02/11 » obrante a folio 215, se extrae lo siguiente: a) información del empleador: i) nombre: Educasalud Ltda.; ii) dirección: Cra 22#86-30 of 201; iii) código: 2920219; b) información afiliados: i) número porvenir: 3; ii) número de identificación: 52.418.467; iii) apellidos: Suárez; iv) nombre: Gelen; v) fecha de nacimiento: 000; vi) salario base ($): 0; y vii) valor cesantía: 283.050.

De la documental bajo examen, se observa que en ella no hay información acerca del periodo de auxilio de cesantía que se consignó, sin embargo, dada la fecha de la planilla, esto es, 11 de febrero de 2005, se deduce que ese valor corresponde a las causadas en el año 2004, máxime que el valor depositado $283.050, es inferior al SMMLV regulado para esa anualidad, el cual equivalía a $381.500.

Así las cosas, al mirar en contexto las documentales bajo examen, esta Corporación concluye que el empleador Educasalud Ltda., solo consignó a Porvenir S.A., y a favor de la demandante la cesantía proporcional desde 16 de abril de 2004 hasta el 31 de diciembre de esa misma anualidad, como quiera que, de un lado, en la contestación de la demanda se informó que desde esa data surgió un contrato de trabajo, porque con anterioridad la accionante prestaba sus servicios profesionales sin vinculación laboral; y de otro, el valor depositado es bastante inferior al salario mínimo mensual del año 2004, lo que indica que no se le consignó la suma correspondiente a un año de trabajo, sino proporcional al tiempo trabajado.

En consecuencia, encuentra esta Sala que el Tribunal se equivocó en la valoración probatoria de las pruebas referidas, pues encontró que el empleador a través de la planilla obrante a folio 215 había consignado las cesantías de los periodos: i) del 21 de marzo de 2002 al 31 de diciembre de 2002; ii) del 1° de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003; y iii) del 1° de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005, cuando en realidad lo había hecho de forma proporcional desde el 16 de abril de 2004 hasta el 31 de diciembre de esa misma anualidad, por considerar que con anterioridad a esa data no tenía esa obligación, pues la demandante no contaba con vinculado laboral.

Corolario con lo anterior, el cargo prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127, 249 y 306 del CST, en relación con el artículo 99 de la ley 50 de 1990, y el artículo 65 del CST. Estima que a tal violación se llegó como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por probado, estando, que a la fecha de la terminación de la relación laboral la trabajadora devengaba una asignación mensual de 2.406.000, los cuales son el reflejo de las siguientes erogaciones: $1.500.000 por concepto de asignación básica, más 300.000 por concepto de bono, más 406.000 por otros medios, más 200.000 como apoyo comercial. 2.- Dar por probada, sin estarlo, la existencia del pacto de exclusión salarial sobre los bonos, el apoyo comercial, así como lo cancelado por otros medios. 3.- No dar por probado, estando, que los bonos, el auxilio de movilidad, así como lo cancelado por concepto de apoyo comercial, y otros medios constituyen factor salarial. 4.- No dar por probado que la liquidación de las prestaciones sociales se excluyeron factores salariales tales como: los bonos, el apoyo comercial, y los otros medios. 5.- No dar por probado que las prestaciones sociales se liquidaron por debajo del promedio salarial realmente devengado, no se computaron los bonos ni el apoyo comercial, ni lo pagado por otros medios, ni el auxilio de movilidad. 6.- No dar por probado que los aportes a pensión se hicieron por debajo del salario realmente devengado. 7.- No dar por probado que en la liquidación de las vacaciones dejaron de incluir en el salario promedio los bonos, apoyo comercial, auxilio de movilidad y lo devengados por otros medios, por lo que se liquidó por debajo del salario realmente devengado las prestaciones sociales. 8.- Dar por probado, sin estarlo, que el empleador liquidó las prestaciones sociales sobre el salario realmente devengado. 9.- No dar por demostrado, estándolo, que a la terminación de la relación laboral se adeudaba a mi mandante las prestaciones, prima de servicio, auxilio a las cesantías, y las vacaciones. 10.- No dar por demostrado, estándolo, que el empleador incurrió en mora por el no pago, a la terminación de la relación laboral, de las prestaciones sociales, prima de servicio, y auxilio de las cesantías. 11.- No dar por probado, estándolo, la mora en que ocurrió el emperador al no pagar el auxilio a las cesantías.

Cita como prueba mal apreciada el contrato individual de trabajo suscrito por las partes (f.° 197) y la demanda inaugural (f.° 2-7); y como no valoradas la certificación laboral (f.° 45) y las documentales visibles a folio 46 a 64. En la demostración del cargo, señala que de las pruebas obrantes en el expediente se deduce que a la terminación de la relación laboral la accionada devengaba una asignación mensual asignación mensual de $2.406.000, compuesta por una asignación básica de $1.500.000, por concepto de bonos $300.000, por otros medios $406.000, más $200.000 como apoyo comercial; además que la liquidación de la prima de servicio, vacaciones, auxilio de cesantías y el salario de los días 11 y 12 de enero de 2011, se realizaron sobre la base de 1.300.000; que el empleador siempre cotizó al sistema de seguridad social por debajo del salario realmente devengado, al igual que las cesantías y sus intereses; y que la empresa se encuentra en mora por la falta de pago de los salarios correspondientes a los 11 y 12 de enero de 2011, y las prestaciones sociales las cuales se liquidaron por debajo del salario realmente devengado.

Sostiene que la equivocada apreciación sobre el acervo probatorio trajo consigo que colegiado inaplicara el artículo 127 del CST, por lo que se excluyó del salario elementos constitutivos del mismo, tales como los bonos, el apoyo comercial y los valores otros medios, lo que conllevó el desconocimiento de la correcta liquidación de las cesantías artículos 249 y 253 del CST, y de la prima de vacaciones artículo 306 CST, como quiera que el salario base sobre el cual se debe la primera es el promedio del sueldo devengado en los 12 meses que corresponden a cada una de las liquidaciones; y la segunda el promedio del sueldo devengado en los seis meses que corresponden a cada una de las liquidaciones.

Recuerda que conforme el artículo 127 del CST constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que adopte, como bonificaciones habituales, primas, auxilio, sobresueldo etc., es decir, que la su naturaleza jurídica corresponde a la retribución que se le hace al trabajador por su servicio personal, de modo que este carácter no se puede variar ni por disposición unilateral del empleador ni por convenio individual o colectivo.

De otro lado, informó que en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 disponía que la base de cotización para los trabajados dependientes tanto del sector público como los del sector privado se determinará sobre el salario mensual devengado, los cuales deben efectuarse durante la vigencia de la relación laboral. Igualmente, estima el artículo 65 del CST impone la obligación al empleador de pagar un día de salario por un día de retardo en el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudas al trabajador, durante los primeros 24 meses, un día de salario por cada día de mora, vencido ese lapso, a partir del mes 25, deberá pagar interés a la máxima tasa legal.

Sanción que se basa en la presunción de mala fe como consecuencia directa del no pago de los salarios y prestaciones sociales debidos al trabajador, como excepción al principio general de buena fe, la cual se configura cuando el pago no se efectúa dentro del plazo previsto en la ley, a la terminación de la relación laboral, o cuando el pago no comprende todos los conceptos salariales o prestacionales debidos, o no liquida como debe ser, o se retienen tales derechos sin justificación alguna.

Advierte que el ad quem incurrió en un error de hecho, pues, aunque en el expediente aparece acreditado que la accionante devengaba además de la asignación básica de un $1.500.000, más un bono de sodexo por $300.000, $200.000 como apoyo comercial, y $406.000 por otros medios, no obstante, concluyó que tales emolumentos no constituyen factor salarial basado en la cláusula segunda del contrato de trabajo, la cual no refiere que dichos conceptos sean no salariales, por lo cual le dio un alcance que diferente al contenido de esa prueba, e ignoró la certificación de factores salariales, visible a folio 45.

Aduce que los conceptos referidos en el cargo, no fueron excluidos mediante el contrato de trabajo como factores salariales, que el ad quem, de una manera arbitraria, se apartó de su contenido material para llegar a otras conclusiones. Agrega que el Tribunal no apreció la certificación de folio 45 mediante la cual se verificaba que la accionante devengaba un salario de $2.406.000, compuesto por un básico, bonos sodexos, otros medios, y apoyo comercial.

Recalca que en el expediente no existe prueba que le quite el carácter de factor salarial a los bonos sodexos, al auxilio de movilidad, a los valores cancelados como apoyo comercial y otros medios, por lo que está debidamente demostrado que la liquidación de salarios y prestaciones sociales, así como las vacaciones y aportes a seguridad social, se hizo con un salario inferior al realmente devengado, de lo que dedujo que el empleador incurrió en mora por el no pago completo de sus obligaciones.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que no existía controversia frente a que la demandante recibía, además de su salario básico, una suma mensual por bonos sodexo y otra por pago de transporte. Por lo cual argumentó que conforme el artículo 128 del CST y la cláusula segunda del contrato de trabajo, dichos bonos y pago de transporte, eran participaciones de ganancias del empleador, debido a que estos no constituían salario, « ni fueron acordados en el contrato de trabajo », razón por la cual revocó la condena impuesta a la empleadora de incluir en los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, además del salario básico, los bonos sodexo y los « otros medios (transporte) ».

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó al dar por probado, sin estarlo, la existencia de un pacto de exclusión salarial sobre los bonos, el apoyo comercial, así como lo cancelado por otros medios (transporte). Indicó que el artículo 127 del CST reguló los elementos que constituyen el salario, entre ellos todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio sea cualquiera la forma o denominación que adopte, recalcando que el colegiado le dio un alcance diferente a la cláusula segunda del contrato de trabajo, pues allí no se establecía que dichos conceptos no fueran salariales, ignorando incluso la certificación de factores salariales, visible a folio 45.

Antes de entrar al análisis del cargo, esta Sala advierte que el ad quem no pudo haber incurrido en los errores de hecho 4, 5, 7, y 8, como quiera que, al no haber sido planteados en el recurso de apelación, tampoco fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez de segunda instancia, ya que, si bien analizó si el carácter salarial de los bonos sodexo y « otros medios (transporte) », lo hizo de cara a la condena impuesta a la empresa demandada, esto es, única y exclusivamente frente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por ser estos objeto de alzada por parte de Educasalud Ltda. Por lo anterior, la recurrente no se encuentra legitimada para imputar en sede casacional que los conceptos de bonos sodexo, otros medios (transporte) y apoyo comercial eran factor salarial para efectos de reliquidarle su salario, prestaciones sociales y vacaciones, como quiera que ello conlleva una variación de los fundamentos invocados en el recurso de apelación; por tanto, bajo esta perspectiva, no podría abordarse tal debate en la esfera casacional.

Debe recordarse que conforme a la regulación del recurso de apelación en el proceso laboral, este medio de impugnación restringe la competencia del juzgador de segundo grado al análisis de los puntos motivo de inconformidad que le son trazados por los apelantes, de allí que exista el deber de sustentación del recurso de apelación, en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la reproche respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia de primera instancia. Sobre tal asunto, es pertinente recordar lo expresado por esta Corporación entre otras, en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2006, rad. 26936, reiterada en decisión CSJ SL3199-2017, donde se indicó: La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.

Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.

No puede reclamar un apelante que el Ad quem resuelva por añadidura a lo que es objeto de disconformidad manifiesta con relación a uno de los aspectos de la decisión judicial sobre una de las pretensiones, porque no puede sobre entenderse que la protesta también comprende la resolución sobre otras que debieron ser formuladas de manera expresa en la demanda, o que fueron objeto de consideraciones específicas o de tratamiento separado en la sentencia, o de las que pueden seguir o no a una principal, aunque dependan de éstas para su existencia. Por consiguiente, el Tribunal de conformidad con los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984, 66A del CPTSS adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, carecía de competencia para examinar de un lado, si lo cancelado mensualmente por bonos sodexo, otros medios (transporte) y apoyo comercial eran factor salarial para efectos de reliquidarle su salario, prestaciones sociales y vacaciones; y por otro, incluir el apoyo comercial como salarial para efectos de los aportes a la seguridad social en pensiones, pues esto, no fue propuesto en el recurso de apelación, lo que lleva como consecuencia que esta Corporación tampoco pueda analizarlo, ya que al haber guardado silencio al respecto, la dedición del a quo quedo incólume frente a ese aspecto.

Establecido lo anterior, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal erró al establecer que los dineros reconocidos a la demandante mensualmente por concepto de los bonos sodexo, y otros medios (transporte), no constituían salario para efectos de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, o si por el contrario tal como lo alega la recurrente, estos eran elementos constitutivos del mismo.

Como la acusación está orientada por la senda indirecta, es deber de esta Sala señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Igualmente, para que se configure el yerro fáctico no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de « creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 » (CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679). Bajo los anteriores lineamientos se entran a estudiar las pruebas acusadas, así: 1.- Contrato individual de trabajo a término indefinido, firmado el 14 de abril de 2004 (f.° 197), donde se lee: i) empleador: Educasalud Ltda.; ii) trabajador: Gelen Abellyth Suárez Paredes; iii) cargo: Coordinador administrativo; iv) salario: « SMLV $358.000+ auxilio de transporte $41.600 »; entre otros.

Adicionalmente este documento en su cláusula segunda, señala literalmente lo siguiente: REMUNERACIÓN: el empleador pagará al trabajador por la prestación de sus servicios el salario indicado, pagadero en las oportunidades también señaladas arriba. Dentro de este pago se encuentra incluida la remuneración de los descansos dominicales y festivos de que tratan los capítulos I, II y III del título VII del C.S.T.

PARÁGRAFO PRIMERO: se aclara y se conviene que en los casos en que el trabajador devengue comisiones o cualquiera otra modalidad de salario variable, el 82.5% de dichos ingresos, constituyen remuneración de la labor realizada, y el 17.5% restante está destinado a renumerar el descanso en los dominicales y festivos de que tratan los I y II del título VIII del C.S.T.

PARÁGRAFO SEGUNDO: las partes acuerdan que en los casos en que se le reconozca al TRABAJADOR beneficios diferentes al salario, por concepto de alimentación, habitación o vivienda, transporte y vestuario, se consideran tales beneficios o reconocimientos como no salariales y por tanto no se tendrán en cuenta como factor salarial para la liquidación de acreencias laborales, ni pago de aportes para fiscales (diferentes a los de la seguridad social) de conformidad con los arts. 15 y 16 de la ley 50/90, en concordancia con el art. 17 de la 344/96.

El censor refiere que el parágrafo segundo de esta cláusula fue mal apreciado, pues en esta no se indica de forma expresa que el pago mensual de bonos sodexo, y otros medios (transporte), no fueran factores salariales, por lo que en su concepto tergiversó el contenido de la misma. Recuerda la Sala que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario « todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte », de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. Respecto de los conceptos que no constituyen salario, y los pactos o cláusulas de exclusión salarial, esta Corporación recientemente en sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, expresó: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.

Así las cosas, conforme la providencia citada, por regla general todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad es salario, a menos que, sea para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales, de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, los que se realizan por disposición legal, y los que se pacten expresamente por las partes que no son salario.

Sin embargo, para que dicho pacto o cláusula de exclusión salarial, sea tomado como tal, debe ser expreso, claro, preciso y detallado de los rubros o conceptos cobijados en él, ya que, de no ser así, pueden tener connotación salarial. En esos términos, el parágrafo segundo de la cláusula segunda del contrato de trabajo, constituye un pacto de exclusión salarial, únicamente respecto de los conceptos allí plasmados, esto es, los « beneficios diferentes al salario, por concepto de alimentación, habitación o vivienda, transporte y vestuario, se consideran tales beneficios o reconocimientos como no salariales» (Subraya la Sala).

De lo anterior, se tiene que en dicha cláusula no se incluyeron los bonos sodexo, sin embargo, no sucede lo mismo con el concepto denominado « otros medios » (transporte), ya que se dice fueron otorgados para transporte o movilización de la trabajadora, y siendo ello así, estos se encuentran excluidos del salario, primero, por la cláusula bajo análisis, y segundo, por misterio de la ley.

Por lo que resulta evidente que dicha cláusula no estableció de forma expresa, clara, precisa y detallada la exclusión salarial de los bonos sodexo, lo que obliga de cara a esta documental aplicar la regla general, es decir, que para todos los efectos son retributivos directos del servicio, razón por la cual el Tribunal se equivocó de forma manifiesta en su valoración. 2.- La certificación laboral (f.° 45), expedida por la demandada el 9 de diciembre de 2010, en la cual se lee: Por medio de la presente se certifica que la señora Gelen Abellyth Suárez Paredes identificada con C.C. 52.418.467 labora para la empresa Educasalud Ltda., con NIT. 830.089.150-0 desde el 21 de marzo de 2002 a través de un contrato a término indefinido como directora administrativa y con un sueldo de $1.500.000 básico, $300.000 por bono sodexo, $406.000 por otros medios y $200.000 como apoyo comercial para un total mes de $2.406.000.

(Subraya la Sala) Refiere la censura que el Tribunal no valoró esta documental, incurriendo en un error grave, al negar la incidencia salarial de las sumas a ella canceladas mensualmente, por concepto de bonos sodexo, otros medios y apoyo comercial, pues estaba demostrada contundentemente que si constituían factor salarial. De la anterior certificación se derivan varias conclusiones, la primera, que la demandante fue vinculada mediante contrato a término indefinido desde el 21 de marzo de 2002 y, la segunda, que durante ese lapso devengó mensualmente un salario básico, bonos sodexo, « otros medios» (transporte) y un apoyo comercial.

Sin embargo, allí no se establecido que conceptos constituían o no salario, razón por la cual de ella no es posible extraer una información que no se encuentra allí plasmada. No obstante, lo que si evidencia esta Sala es que la propia empleadora certificó que los bonos sodexo, los « otros medios» (transporte) y el apoyo comercial, se cancelaban mensualmente a la trabajadora, por lo tanto, el ad quem, al no valorar esta documental, omitió dar por probado, estándolo, que la demandante en efecto, recibía mes a mes, otros conceptos diferentes a la asignación básica, tales como los ya referidos, y desde esta perspectiva la falta de apreciación de esta certificación si constituyó un yerro fáctico, frente a los bonos sodexo, pues se recuerda que al no haber sido materia de apelación por parte de la demandante la inclusión del apoyo comercial como factor salarial, el Tribunal no se pronunció sobre ese concepto y por tanto, esta Sala se encuentra imposibilitada para hacerlo.

Resulta oportuno recordar que esta Corporación, respecto a los hechos expresados en las certificaciones laborales, ha sostenido que deben reputarse como ciertos, a menos que el empleador demandado acredite contundentemente que lo registrado en esas constancias no se aviene a la verdad. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL14426-2014, en la que se reiteró el criterio expuesto en los fallos CSJ SL, 8 mar. 1996, rad. 8360;

CSJ SL, 23 sept. 2009, rad. 36748; CSJ SL, 24 ago. 2010, rad. 34393; y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38666, señaló: Sobre el valor probatorio de los certificados laborales, esta Sala de Casación en sentencia CSJ SL, 8 mar. 1996, rad. 8360, reiterada en CSJ SL, 23 sept. 2009, rad. 36748, CSJ SL, 24 ago. 2010, rad. 34393, CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38666, señaló: El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas.

Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral.

(Subraya la Sala). En el sub lite, la empresa demandada, por un lado, no desconoció dicha certificación de folio 45 y, por otro, tampoco suministró elementos de persuasión encaminados a desmentir lo consignado en la misma, razón por la cual se equivocó el Tribunal a omitir su análisis, pues allí se plasmó que mensualmente a la demandante se le cancelaba entre otros conceptos $300.000 por concepto de bonos sodexo. 3.- De las documentales visibles a folios 46 a 64, los cuales corresponden a algunos desprendibles de nómina de la aquí demandante expedidos por Educasalud Ltda., se extrae lo siguiente: La censura denuncia que el Tribunal no valoró estos documentos, los cuales en su decir demostraban que la trabajadora devengaba un salario básico, más $300.000 por bonos sodexo, $406.000 por otros medios, y $200.000 como apoyo comercial.

Observa la Sala que en efecto el Tribunal omitió apreciar estas documentales, las cuales reflejan, de un lado, que la demandante percibía periódicamente y de forma uniforme una suma de dinero diferente al salario básico, denominada « otros medios », los cuales en los desprendibles de nómina se mencionan como « auxilio de movilización » o « medios de transporte », que por su nombre se puede inferir que el empleador los otorgó para el cabal desempeño de sus funciones, máxime que en el parágrafo segundo de la cláusula segunda del contrato de trabajo, se estipuló que los beneficios diferentes al salario, por concepto de «transporte», que el contratante reconociera a la subordinada no serían salariales lo que significa, que no se pueden tener como factor salarial; y de otro lado, en estos desprendibles de nómina no se plasmó el denominado « apoyo comercial » ni los bonos sodexo.

Por lo anterior, se concluye que el ad quem si bien, indicó equivocadamente que todas las sumas adicionales al salario básico que recibía la demandante constituían una « participación de ganancias de la compañía », lo cierto es que los denominados « otros medios » no retribuían la labor de la accionante, como quiera que fueron destinados para movilización o transporte y que el denominado « apoyo comercial » no podía ser objeto de estudio en sede casacional, como quiera que el a quo absolvió frente a este y la demandante en relación con ese tema guardó silencio, por lo que dicha decisión en este aspecto, se encuentra en firme.

En consecuencia, como quiera que el empleador no demostró la existencia de un pacto de desalarización que incluyera los bonos sodexo, ni explicó la finalidad u objetivo que cumplía su pago mensual (f.° 45), ello de cara a las funciones asignadas a la trabajadora; el cargo prosperará parcialmente, por la no inclusión de este concepto como factor salarial, pero única y exclusivamente frente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, que es lo que se pretende en la esfera casacional.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida del « artículo 62 del CST, subrogado por 7° del Decreto 2351 de 1965, del parágrafo transitorio del artículo 6° de la ley 50 de 1990 », en relación con el numeral 5° del artículo 57 del CST y el artículo 4° del código de procedimiento civil.

Estima que a tal violación se llegó como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por acreditado, no estándolo, que la demandante fue llamada a descargo antes de ser despedida. 2.- Dar por acreditado, no estándolo, que la demandante fue despedida con causa justa. 3.- Dar por demostrado sin estarlo que la demandada cumplió con su deber de acreditar los hechos que le imputa a la demandante como justas causas para dar por terminada la relación laboral. 4.- No dar por probado, estándolo, que la terminación del contrato de trabajo se dio con la violación al debido proceso.

Cita como pruebas mal apreciadas las siguientes: a) la carta de terminación del contrato de trabajo (f.° 250); b) el acta de descargos (f.° 256); c) las documentales de folios 218-241; y d) los testimonios de Carlos Varón y Jazmín Alicia Baes. Y por falta de valoración, la declaración juramentada de la señora Gelen Suárez visible a folio 45, y el acta de visita, visible a folio 412.

En la demostración del cargo señala que en el expediente existe prueba que demuestra que: i) en la terminación de la relación laboral se violaron los derechos de audiencia y defensa de la accionante, pues no hubo un debido proceso, dado que el empleador no aportó al expediente prueba idónea que acreditara el llamamiento a descargo y el acta de descargo aportada no está firmada por la trabajadora, por lo cual no se podía dar por cierto dicho hecho; y que ii) no existió una causal objetiva para la terminación de relación laboral, pues no se percató que la carta de despido visible a folio 250 fue suscrita el 11 de enero, fecha en la cual supuestamente se llevó acabo la diligencia de descargos.

Agrega que tampoco valoró la declaración de la señora Gelen Suárez, quien al responder la pregunta 16, informó que el 11 de enero, al regresar de vacaciones, le fue entregada la carta de despido y que posteriormente le hicieron una especie de interrogatorio, sin haber elevado ello a un acta ni haberle permitido ejercer el derecho de defensa, por lo cual infiere que no hubo descargos.

Argumenta que el despido fue injusto, como quiera que el empleador dio por terminada la relación laboral sin existir una causal objetiva que justificara su actuar, y que al haber probado la animadversión que se gestó en su contra, dado que conforme a la respuesta de la pregunta 14 se evidencia que la causa de la finalización del contrato fue la renuencia de la accionante a firmar una constancia de visita del 12 de noviembre de 2010, con la cual la empresa pretendía cobrar un servicio a Liberty Seguros sin haberlo prestado; en consecuencia la representante legal enfiló una serie de acciones en su contra entre las cuales estaban « las múltiples labores descomedidas que le asignaba a mi mandante », los variados memorandos que le envió e inclusive trató de « enlodar su nombre para avasallar su imagen ».

Señala que el Tribunal ignoró tal declaración y dio por sentado que la causa de la terminación de la relación laboral fueron los actos de indisciplina y el bajo rendimiento de la trabajadora, lo que constituye un error de hecho ya que dio por cierto que la relación laboral terminó a raíz de la investigación que se gestó en contra de la trabajadora.

Advierte que el ad quem desconoció los postulados de los artículos 57 N° 5 del CST, 29 de la CN y 4° de CPC, los cuales le impone al empleador ciertas obligaciones, dentro de las cuales se encuentran el respeto a la dignidad del trabajador, al derecho a audiencia y defensa, con base en este último, el empleador tiene la obligación de manifestarle a su subordinado los motivos concretos y específicos por los cuales está finalizando el vínculo, así como determinó a favor del empleado, la posibilidad de ejercer el derecho de defensa frente a las conductas imputadas, antes de que se lleve a cabo la terminación del contrato de trabajo.

Manifiesta que el empleador tiene determinadas limitaciones para dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa, unas que son de forma y otras frente a las causales que puede alegar. Respecto a las primeras, manifestarle al trabajador los hechos por los cuales se va a dar por terminado el contrato, sin que le sea posible alegar hechos diferentes en un eventual proceso judicial posterior, cita la sentencia CC C-299 de 1998; y en cuanto a las segundas, que la causal debe estar consagrada expresa y taxativamente en el Código Sustantivo del Trabajo.

Estima que el colegiado se equivocó al darle valor probatorio al acta de descargos, de un lado porque no estaba firmada por la trabajadora y de otro, porque por disposición constitucional, es nula la prueba obtenida con violación del debido proceso, adicional a que las declaraciones rendidas por los testigos fueron recabadas en una investigación nula.

Así las cosas, alega que en el expediente no aparece acreditado que la terminación del contrato de trabajo hubiese estado precedida de un debido proceso, con el respeto a las garantías de la empleada, máxime que no fue escuchada antes de ser despedida, por lo que concluye que la finalización de la vinculación laboral no fue ajustada a derecho, pues el acta carece de autenticidad, por lo cual no tiene eficacia probatoria.

Revela que el colegiado apreció erradamente los testimonios de Jazmín Alicia Báez y el señor Carlos Varón, los cuales son inverosímiles, ya que, la primera, manifestó haber presenciado actos de indisciplina dentro del horario laboral, sin embargo, está acreditado que esta fue enviada en misión a la sede principal del Banco BBVA en la calle 72 con carrera 9, y la accionante trabajaba en Educasalud ubicada en la calle 86 con carrera 13, por lo que no era posible que hubiese observado las conductas de indisciplina referidas, máxime que al preguntarle por los actos subordinados de la demandante indició que no tenía conocimiento porque prestaba sus servicios en otro lugar.

Y el segundo, informó que en la empresa había un ambiente hostil por las malas relaciones entre la accionante y la señora Mercedes, indicando que este se generó por la negativa de la señora Suárez a cometer un fraude, por oponerse a firmar una orden de servicio inexistente, adicionalmente el deponente admite que no se la llevaba bien con la demandante, de lo que infirió animadversión, circunstancia que le resta credibilidad.

Concluye que no existían razones que justificaran la terminación de la relación laboral. Agrega que tampoco se valoró la constancia de servicio del 12 de noviembre de 2010 (f.° 412) mediante la cual la empresa Educasalud pretendía facturar unas asesorías, documento en el cual se falsificó la firma de la demandante. Y que la declaración rendida por la accionante no fue apreciada correctamente, ya que ella informó que el 11 de enero de 2011 regresó de sus vacaciones, y a las 10:00 am, se le comunicó que a partir de ese día estaba despedida, sin que se le hubiese garantizado su derecho de defensa y debido proceso.

Advierte que el ad quem, fundó su decisión de dar por probabas las causas de la terminación del contrato en los folios 218-241, los cuales carecen de valor demostrativo porque no son documentos auténticos en cuanto no se conoce con certeza quien los otorgó, pues, el referido llamado de atención del 8 de noviembre de 2010, así como el del 19 de noviembre del mismo año no están suscritos por nadie, además nunca fueron entregados a la trabajadora.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que los hechos endilgados para dar por concluido el vínculo laboral con justa causa, se lograron comprobar por parte de la demandada, tales como que la actora no tenía un buen trato con los compañeros de trabajo ni con sus superiores, razones que condujeron a la empresa a realizar varios requerimientos y escritos dirigidos a la actora, actuaciones que justifican jurídica y socialmente la decisión del despido.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó al determinar que la terminación de su contrato de trabajo había sido con justa causa, pues considera que se le vulneraron sus derechos a la defensa, debido proceso y audiencia; y que no existía causal objetiva para tomar dicha decisión, pues no observó que la carta de finalización tiene fecha del 11 de enero de 2011, data en la que también presuntamente se realizó la diligencia de descargos.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al dar por acreditado que la demandante había sido despedida con justa causa, o sí por el contrario, tal como lo alega la accionante, lo fue injustamente. La Sala considera pertinente recordar antes de adentrarse al análisis de cada una de las pruebas reprochadas en este ataque, que esta Corporación ha adoctrinado de manera reiterada, que la terminación del contrato de trabajo, por sí misma no es una sanción disciplinaria, a no ser que se haya pactado así por las partes.

De esta manera se indicó, entre otras sentencias, en la CSJ SL13691 – 2016 que señala: Pues bien, frente al tema sobre el cual la censura desplegó gran parte de su ataque, esto es, sí el despido es una sanción o no, la Sala reiterativamente ha señalado que en principio no lo es, a menos que extra legalmente así se haya pactado, como se indicó, entre otras, en las sentencias de radicación CSJ SL 11 feb. 2015 rad. 45166, en la CSJ SL, 15 feb. 2011 rad. 39394 y CSJ SL, 5 nov. 2014. rad. 45148; pues el despido lleva implícita la finalización del vínculo, porque el empleador en ejercicio de la potestad discrecional que lo caracteriza, prescinde de los servicios del empleado debido a que no quiere seguir atado jurídico ni contractualmente a él, en tanto la sanción presupone la vigencia de la relación laboral y la continuidad de ésta; de allí que no puedan confundirse bajo el mismo concepto.

Bajo los anteriores lineamientos, procede la Corte a su análisis de conformidad a los reproches que señala frente a cada uno de estos medios de convicción así: 1.- Carta de terminación contrato laboral por justa causa y citación a descargos (f.° 250-255), de fecha 11 de enero de 2010, dirigida a la demandante, en la cual le informaron los hechos y las razones por las cuales le daban por terminada su vinculación, tales como: 1).

Actos de violencia e injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, en contra del empleador, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo. (Art. 62 Ord. 2; violación del artículo 38) Situaciones fácticas imputadas […] 2). Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias, materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas y de las cosas.

(Art. 62 del C.S.T. Ord. A, No. 4°) Situaciones fácticas imputadas […] 3). La sistemática inejecución sin razones válidas por parte del trabajador de las obligaciones convencionales o legales. (Art. 62 del C.S.T. Ord. A, No. 10°) Situaciones fácticas imputadas […] 4). El deficiente rendimiento en el trabajo con relación a la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no corrige en un tiempo razonable a pesar del requerimiento del empleador (Art. 62 del C.S.T. Ord.

A, No. 9o) Situaciones fácticas imputadas […] 5). No observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e Instrucciones que de modo particular le imparta el empleador, su representante, según el orden jerárquico establecido. (Art. 62 del C.S.T. Ord. A, No. 6° en concordancia con el Art. 58 del C.S.T. No. 1°) Situaciones fácticas imputadas […] Se anexaron las pruebas que demostraban los cargos imputados y la citación a descargos ese mismo día a las 10:00 am.

La recurrente alega que el Tribunal no tuvo en cuenta que primero se le entregó la carta de terminación del contrato de trabajo y posteriormente fue citada a descargos, pero que realmente se le realizó un interrogatorio, sin ser elevado a acta, ni haberle permitido ejercer su derecho de defensa, de lo que infiere que no hubo descargos. 2.- Acta de audiencia de descargos de la demandante frente a las causales de terminación de su contrato laboral por justa causa (f.° 256-260) en la cual se deja la aclaración de que la audiencia estaba programada para las 10:00 am por solicitud de la misma trabajadora, se realizó a las 9:00 am, igualmente se observa que se encuentra firmada por Mercedes Helena Restrepo, gerente general, Sandra Karina Miranda, coordinadora de control interno y recursos humanos y Mónica Parra Casallas asesora jurídica, y carece de firma por parte de la señora Gelen Abellyth Suárez Paredes.

La censura refiere que esta acta es nula por cuanto fue obtenida con violación al debido proceso. Para verificar la acusación de la recurrente y de conformidad a lo indicado por esta Sala con antelación, primeramente, cabe precisar que la trabajadora no hizo ninguna solicitud en su momento a fin de que le fuera ampliado el tiempo para rendir descargos y prepararlos y de otro lado, la accionante no demostró que las partes hubiesen acordaron un trámite disciplinario previo a la terminación del contrato de trabajo.

En consecuencia, de lo dicho, ninguna incidencia tiene el hecho que la gerente general de la accionada le hubiese entregado el 11 de enero de 2011 una comunicación en donde se informaran los hechos y las razones por las cuales le daban por terminado su contrato de trabajo, y que posteriormente la escucharan en descargos, puesto que mal podía presentarse una violación al derecho de defensa o al debido proceso, si no hay procedimiento previo pactado por la empresa para desvincular a sus trabajadores, pues el empleador en ejercicio de la potestad discrecional que lo caracteriza, puede prescindir de los servicios del empleado con justa causa informando los motivos por los cuales se toma dicha decisión. Así se expresó en la sentencia CSJ SL154245-2014, en la cual se dijo: […] la citación a descargos no puede convertirse en un requisito formal inexcusable, siempre y en todas las demás causales, so pena de que el despido se califique de injusto, puesto que se trata de un requisito que no está previsto en la ley expresamente como tal (como si ocurre con el deber de notificar los motivos del despido al momento del retiro), y menos cuando no es el caso de que haya sido así establecido dentro de la empresa por cualquier otro instrumento posible.

En consecuencia, dado que la citación a descargos no está prevista en la ley como requisito previo al despido, cuando tampoco ha sido previsto dentro de la normatividad interna de la empresa como tal, considera esta Corte que, para la justa protección del derecho de defensa, se debe examinar, si de la forma como sucedieron los hechos, y si era o no necesario para el esclarecimiento de estos, el trabajador ha tenido la oportunidad de dar sus explicaciones y no ha hecho uso de ella, por haber elegido una actitud pasiva frente al empleador, a la espera de que este tomara una decisión. Por ello, el Tribunal no se equivocó en la valoración de la carta de terminación contrato laboral por justa causa y citación a descargos de fecha 11 de enero de 2010, por cuanto al no existir un trámite disciplinario previo a la finalización de la relación laboral, no era obligación del empleador citar al trabajador a descargos; sin embargo, observa esta Sala que en este caso en particular, la empresa entregó a la recurrente una comunicación que denominó « carta de terminación contrato laboral por justa causa y citación a descargos », es decir, que su intención era dar a conocer los hechos y razones por los cuales se le escucharía en descargos, para que la señora Suárez Paredes se defendiera y presentara las pruebas que considerara necesarias, sin que ella solicitara la ampliación de dicho tiempo para rendir descargos y prepararlos.

En consecuencia, como no acertó la censura en los reparos de las pruebas calificadas, no puede la Sala entrar a examinar las críticas relacionadas con los testimonios contenidos en el cargo que le sirvieron al Tribunal para establecer que los hechos endilgados a la demandante para dar por terminado el vínculo laboral, se lograron comprobar, tales como que la actora no tenía un buen trato con los compañeros de trabajo ni con sus superiores, razones que condujeron a la empresa a realizar varios requerimientos y escritos dirigidos a la subordinada, actuaciones que justifican jurídicamente la decisión del despido.

Sobre el tema de la imposibilidad de estructurar un yerro fáctico ostensible con prueba no calificada en casación en sentencia CSJ SL799-2018, la Sala puntualizó: Ahora bien, en relación con los demás medios de convicción denunciados, se debe advertir que el recurrente desconoce los postulados del artículo 7º de la Ley 16 de 1969 según el cual, son pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, por tanto, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual error de hecho, por errónea valoración de otras pruebas, como lo serían los dictámenes periciales o los documentos declarativos emanados de terceros, o por su falta de apreciación. (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076). […] Así las cosas, no es posible estructurar los errores de hecho que el censor le endilga a la sentencia de segunda instancia, en pruebas no aptas en casación como las aquí referenciadas, las cuales, solamente podrían ser analizadas por la Corte, de encontrarse acreditado un yerro en la apreciación de un medio de convicción calificado.

Sin embargo, como se advirtió, la única prueba con tal naturaleza, esto es, la confesión de la demandada contenida en el interrogatorio de parte rendido por su representante legal, no da cuenta de un yerro ostensible y protuberante requerido para abordar el estudio de los demás medios probatorios acusados por el censor. Frente a lo anterior, la Sala debe precisar que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó o no las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.

De ahí que no se trate de una tercera instancia, en la que pueda libremente efectuarse la apreciación de todos los medios de prueba aportados al proceso, sino que por el contrario, la competencia de la corporación es limitada, y ante un reproche por la vía indirecta, su actuar se circunscribe a la verificación de las conclusiones fácticas del Tribunal a la luz de las pruebas aptas para configurar un yerro de tal naturaleza, en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

Razón por la cual, si el censor no denuncia medios de convicción que pueden analizarse en casación, necesariamente la sentencia impugnada mantiene su presunción de acierto y legalidad, dado que estaría vedado el estudio de la valoración probatoria que la soporta. En ese orden, el cargo planteado por el recurrente, no prospera. Por las anteriores razones no prospera el cargo.

SENTENCIA DE INSTANCIA Empieza la Sala por recordar los argumentos esgrimidos por el a quo, frente a los temas tratados en el cargo primero y segundo de casación, los cuales fueron: i) que entre la señora Gelen Abellyth Suárez Paredes y la empresa Educasalud Ltda., existió un contrato individual de trabajo a término indefinido entre el 21 de marzo de 2002 y el 12 de enero de 2011; ii) que por no existir pacto de exclusión salarial, para efecto de los aportes a pensión, se incluirían además del salario básico, para el año 2008 lo devengado por otros medios (transporte), y a partir del 16 de abril de 2009 y hasta el 12 de enero de 2011 lo cancelado por otros medios (transporte) y por bonos sodexo; y iii) que el auxilio de cesantías causado en el año 2005 fue consignado según planilla de fecha 11 de febrero de 2005, por lo que absolvería de dicha pretensión. La demandante en su recurso de apelación (f.° 469-501), indicó que se encontraba de acuerdo con la primera conclusión, esto es, los extremos temporales de la relación de trabajo, planteando las siguientes inconformidades, que: i) no se hubiese condenado al pago de las cesantías causada para el año 2002, 2003 y 2005, pues la planilla de consignación referida solo probaba las depositadas para el año 2004, razón por la cual debían imponerse además de su pago la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; ii) el a quo sin tener en cuenta los elementos de prueba, afirmó que el empleador por medio del pago por consignación, le canceló los salarios y prestaciones adeudadas a la terminación del contrato de trabajo, ignorando que a esa fecha le adeudaban $6.865.944 por esos conceptos, y que el referidó deposito fue realizado el 20 de enero de 2011 por valor de $3.111.200, « actitud de por sí torticera, de mala fe », ya que, de no ser así, hubiere consignado de forma completa el 11 de enero del esa misma anualidad; iii) no era de recibo el argumento según el cual el Educasalud Ltda., no tenía la obligación de informar a la demandante dentro de los 60 días siguientes a la finalización de su vínculo, sobre el pago de los aportes al sistema de seguridad social, pues este era un deber impuesto por el legislador en aras de proteger al trabajador de futuras contingencias, y en caso de incumplimiento se aplicaría una sanción prevista en la ley; y iv) finalmente el juzgador de primera instancia había cometido un desacierto jurídico al declarar probada la justa causa de la terminación de la relación laboral.

A su turno la empresa demandada en su recurso de alzada (f.° 502-506), expresó su inconformidad respecto de: i) los extremos temporales de a relación laboral; ii) la condena impuesta respecto de los aportes a la seguridad social, incluyendo como factor salarial además del salario básico, para el año 2008 los otros medios (transporte), y a partir del 16 de abril de 2009 y hasta el 12 de enero de 2011 los bonos sodexo y los otros medios (transporte), por considerar que entre las partes existía acuerdo de voluntades que los excluían como factor salarial; y iii) la prescripción trienal con relación a los cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

Así las cosas, corresponde a esta Sala en sede de instancia, conforme a las resultas del recurso de casación, verificar dos temas, el primero, la procedencia del auxilio de las cesantías para los años 2002, 2003, y 2005, y la respectiva sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y el segundo, la inclusión de lo cancelado mensualmente por bonos sodexo como factor salarial única y exclusivamente en los aportes a la seguridad social en pensiones, que fueron los dos puntos que prosperaron. -Auxilio de cesantía El auxilio de cesantías de conformidad con lo estipulado en el artículo 249 del CST, será liquidado por el empleador al terminar el contrato de trabajo, en « un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año ».

Esta prestación de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe ser calculada al 31 de diciembre de cada año, y consignada antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. Agregando que, de incumplirse esta obligación, el contratante como sanción deberá pagar un día de salario por cada día retardo.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el cargo primero, casó frente a que en efecto el empleador no consignó las cesantías correspondientes a los periodos: i) del 21 de marzo de 2002 al 31 de diciembre de 2002; ii) del 1° de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003; y iii) del 1° de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005, corresponde a esta Sala entrar a liquidarlas, año a año, tomando para su cálculo el salario mínimo mensual legal vigente, como quiera que dentro del proceso no existe prueba de la cesantía cancelada a la accionada para esos periodos, lo cual arroja lo siguiente: En cuanto a la sanción por la no consignación de cesantías, de conformidad con lo establecido por los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, se tiene que el origen de la misma es el incumplimiento del empleador al no consignar las cesantías a un fondo creado para tal fin y dentro del plazo máximo previsto por la Ley, que se recuerda es el 14 de febrero del año subsiguiente a cuando se deben consignar.

Dicho de otra manera, una cosa es el incumplimiento del plazo fijado por la ley para que el empleador cumpla con la obligación de consignar el monto de las cesantías causadas a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, caso en el cual se impone dicha sanción, y otra muy distinta, es que las cesantías se causan cuando termina el contrato de trabajo, que es propiamente el momento desde el cual surge la obligación de satisfacer las sumas causadas por este concepto, razón por la cual, el término de la prescripción para la sanción por no consignación del auxilio de la cesantías, se contabiliza anualmente, a partir del 15 de febrero de cada año. Refuerza lo anterior, lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, Rad 35603, en la cual se sostuvo: […] La sanción moratoria del artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990, surge a la vida jurídica el 15 de febrero de cada anualidad, pues es antes de ese día que el empleador debe consignar el valor liquidado del auxilio de cesantía. Entonces, si el empleador no consigna en la fecha señalada, la dicha sanción moratoria empieza su vigencia desde entonces, es decir, se hace exigible.

Y si ya se tiene la fecha de exigibilidad, la prescripción de la misma está regulada por los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. P. del T. y de la S.S. Ahora, si a la terminación del contrato de trabajo, el empleador no ha cumplido con su deber de consignar dentro de los términos de ley, surge otra obligación a su cargo, cual es la de pagar directamente al trabajador esa prestación. Pero desde este momento, conforme lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte, la omisión de dicho pago directo acarrea para el empleador la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del C. S. del T., de manera que ésta reemplaza la causada por la falta de consignación, es decir, que la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantía, corre hasta la terminación del contrato, momento en el cual el empleador debe pagar, no solo los saldos adeudados, sino el causado en la respectiva anualidad en la que finaliza el vínculo contractual laboral.

(Subraya la Sala) Por lo tanto, los términos de prescripción de la sanción por no consignación de cesantías, se cuentan desde su fecha de exigibilidad, esto es de manera anualizada. Así atendiendo que la demandada propuso la excepción de prescripción, se tiene que esta prospera, por cuanto en el expediente no obra prueba tendiente a demostrar la interrupción de este fenómeno, y la demanda inaugural se presentó el 15 de abril de 2011, cuando ya habían transcurrido más de tres años desde la causación de la obligación de consignar la prestación en mención, así: -Factores Salariales Tal como se dijo en el cargo segundo, al no existir pacto de exclusión salarial respecto de los bonos sodexo, estos tenían carácter salarial, pues además conforme a la certificación expedida por Educasalud Ltda. (f.° 45), son cancelados a la demandante mensualmente, esto es, eran permanente o frecuentes, y como fue analizado, todo pago que reciba un trabajador como contraprestación por sus servicios constituye salario, máxime que en este caso en especial, dicha suma entraba directamente al patrimonio de la trabajadora para enriquecerlo, como quiera que la demandante podía emplearlos en la satisfacción de las necesidades que usualmente se cubren con el salario.

Además, se observa que en el hecho 11 de la demanda inaugural (f.° 7) se indicó que « el salario mensual de la trabajadora corresponde a la suma de la asignación básica, bono sodexo, otros medios (apoyo transporte y apoyo celular) y apoyo comercial », a lo que la demandada contestó (f.° 171) que « no es cierto. Las sumas de dinero que recibió la trabajadora como bonos y auxilios no corresponden a salario de conformidad con el acuerdo llevado a cabo entre la señora Suarez y la representante legal de Educasalud Ltda. » (Subraya la Sala).

De lo que se concluye que la empresa si cancelaba mensualmente dichos conceptos a la demandante, pero en su defensa afirmó que estos no constituían salario. Así mismo se evidencian en el expediente planillas de liquidación de vacaciones la demandante allegadas por Educasalud Ltda., que mensualmente se le cancelaba la suma de $300.000 por concepto de bonos sodexo, así: -A folios 291 y 292: por el periodo del 22/12/2007 al 13/01/2009 donde se plasmó que su remuneración estaba compuesta por un básico $900.000; sodexo $300.000; y transporte $600.000. -A folio 294: por el periodo del 21/12/2009 al 13/01/2010: por el periodo 22/12/2007 al 13/01/2009 donde se relaciona que su remuneración estaba compuesta por un básico $1.300.000; sodexo $300.000; y transporte $344.000. -A folios 66 y 297: por el periodo del 21/12/2010 al 10/01/2011 donde se señala que su remuneración estaba compuesta por un básico $1.500.000; sodexo $300.000; y transporte $406.000.

Igualmente, a folio 225 obra comunicación en donde se lee, fecha 15 de mayo de 2009, asunto « aumento salarial », « se le comunica que a partir del 16 de abril de 2009 su sueldo básico mensual seta de $1.300.000 […]» y se agregó « adicionalmente la empresa incentiva su labor entregando $300.000 sodexo […] ». Bajo estas consideraciones, esta Sala encuentra que la remuneración mensual de la demandante, a partir del 22 de diciembre de 2007 y hasta el 12 de enero de 2012, estuvo compuestas por un salario básico y $300.000 por bono sodexo, como quiera que estos se entregaban mensualmente, en forma regular, habitual, permanente y periódico, razón por la cual hacen parte de la remuneración directa de los servicios prestados por la señora Gelen Abellyth Suárez Paredes.

Así las cosas, revisadas las pruebas allegadas al proceso se encuentra que, los pagos recibidos por la demandante eran habituales, periódicos y permanentes, pues fueron percibidos para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, así: En conclusión, procede el reajuste para la inclusión como factor salarial de la suma de $300.000 por concepto de bonos sodexo, única y exclusivamente para los aportes a la seguridad social en pensiones, conforme a la limitación explicada tanto en sede de casación como en instancia. Por todo lo anterior, la Corte actuando como tribunal de instancia, modificará el numeral primero de la sentencia emitida por Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el 21 de octubre de 2013, para en su lugar ordenar a la demandada pagar a favor de la accionante los aportes al sistema integral de seguridad social en pensiones, incluyendo como factor salarial el bono sodexo, así: 1.- Desde el 1° de noviembre de 2002 hasta el 30 de mayo de 2004, sobre un salario mínimo mensual legal vigente para cada año. 2.- Desde el 22 de diciembre de 2007 hasta el 15 de abril de 2009, sobre la diferencia en relación al IBC cotizado ($900.000) y respecto del realmente devengado ($1.200.000). 3.- Desde el 16 de abril de 2009 hasta el 30 de abril de 2010, sobre la diferencia en relación al IBC cotizado ($1.300.000) y respecto del realmente devengado ($1.600.000). 4.- Desde el 1° de mayo de 2010 hasta el 12 de enero de 2011, sobre la diferencia en relación al IBC cotizado ($1.500.000) y respecto del realmente devengado ($1.800.000).

En consecuencia, se revocará parcialmente el numeral segundo del fallo del a quo, para en su lugar, condenar a EDUCASALUD LTDA a pagar a favor de la demandante GELEN SUÁREZ PAREDES, por concepto de auxilio de cesantías causadas en los periodos: i) del 21 de marzo de 2002 al 31 de diciembre de 2002; ii) del 1° de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003; y iii) del 1° de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005, por valor total de $954.692.

Se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción. Frente a las demás se tiene por no probadas dadas las resultas del proceso. Sin costas en el recurso extraordinario, las de primera instancia, estarán a cargo de la empresa demandada. No se causan en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 8 de mayo de 2014 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GELEN ABELLYTH SUÁREZ PAREDES contra EDUCASALUD LTDA., solo en cuanto absolvió al auxilio de cesantías causado entre el 21 de marzo de 2002 y el 31 de diciembre de 2003 y del 1° de enero de 2005 al 31 de diciembre de la misma anualidad; y frente a al salario realmente devengado entre el 1 de julio de 2007 y el 12 de enero de 2011 al no tener como salario lo recibido por « bono sodexo ».

No se casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia emitida por Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el 21 de octubre de 2013, para en su lugar ordenar a la demanda a pagar a favor de la accionante los aportes al sistema integral de seguridad social en pensiones, así: 1.- Desde el 1° de noviembre de 2002 hasta el 30 de mayo de 2004, sobre un salario mínimo mensual legal vigente para cada año. 2.- Desde el 22 de diciembre de 2007 hasta el 15 de abril de 2009, sobre la diferencia en relación al IBC cotizado ($900.000) y respecto del realmente devengado ($1.200.000). 3.- Desde el 16 de abril de 2009 hasta el 30 de abril de 2010, sobre la diferencia en relación al IBC cotizado ($1.300.000) y respecto del realmente devengado ($1.600.000). 4.- Desde el 1° de mayo de 2010 hasta el 12 de enero de 2011, sobre la diferencia en relación al IBC cotizado ($1.500.000) y respecto del realmente devengado ($1.800.000).

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia emitida por Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el 21 de octubre de 2013, para en su lugar, condenar a EDUCASALUD LTDA a pagar a favor de la demandante GELEN SUÁREZ PAREDES, la suma de $954.692 por concepto de auxilio de cesantías causadas en los periodos: i) del 21 de marzo de 2002 al 31 de diciembre de 2002; ii) del 1° de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003; y iii) del 1° de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005.

TERCERO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción, en especial en relación con la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de las cesantías en el fondo correspondiente. Frente a las demás se tiene por no probadas.

CUARTO: En lo demás se mantiene la decisión del a quo, con las modificaciones introducidas por el Tribunal. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 añocausacion fecha prescripcion 200216/02/200315/02/2006 200316/02/200415/02/2007 200516/02/200615/02/2009 desde hasta 22/12/200715/04/2009900.000 300.000 600.000 1.800.000 16/04/200930/04/20101.300.000 300.000 344.000 1.944.000 1/05/201012/01/20111.500.000 300.000 406.000 2.206.000 periodo otros medios transporte salario basico bono sodexototal Quincena Salario basico Otros medios Subsidio TransporteFolios 1/12/2007450.000 170.000 55 15/01/2008450.000 158.666 25.666 55 1/02/2008450.000 170.000 27.500 56 1/04/2008450.000 170.000 27.500 56 15/04/2008450.000 170.000 27.500 48 1/05/2008450.000 170.000 27.500 48 15/05/2008450.000 170.000 27.500 57 1/06/2008450.000 300.000 27.500 57 15/08/2008450.000 300.000 27.500 58 1/09/2008450.000 300.000 27.500 58 15/09/2008450.000 300.000 27.500 50 1/03/2009450.000 300.000 29.650 59 15/03/2009450.000 300.000 29.650 53 1/04/2009450.000 300.000 29.650 59 15/04/2009450.000 300.000 29.650 53 1/05/2009650.000 172.000 60 15/05/2009650.000 172.000 49 y 54 1/06/2009650.000 172.000 60 1/07/2009650.000 172.000 61 15/07/2009650.000 172.000 54 1/08/2009650.000 172.000 61 15/08/2009650.000 172.000 49 1/09/2009650.000 172.000 51 15/09/2009650.000 172.000 62 1/10/2009650.000 172.000 62 1/12/2009650.000 172.000 51 1/01/201086.667 - 50 1/02/2010650.000 172.000 64 1/08/2010750.000 175.000 64 15/08/2010750.000 175.000 52 15/09/2010750.000 203.000 52 año desde hasta total dias cesantias 200221/03/200231/12/2002281241.192 20031/01/200331/12/2003360332.000 20051/01/200531/12/2005360381.500 954.692 total SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4 60 8 - 201 9 Radicación n.° 68797 Acta 37 Bogotá, D. C., veintitrés ( 23 ) de octubre de dos mil dieci nueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GELEN ABELLYTH SUÁREZ PAREDES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instaur ó la recurrente contra EDUCASALUD LTDA. I.

ANTECEDENTES Gelen Abellyth Suárez Paredes llamó a juicio a Educasalud Ltda., con el fin de que se declare: i) la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 21 de marzo de 2002 y el 12 de enero de 2011, devengando como último salario la suma de $2.406.000; ii) que la terminación de la relación laboral fue sin justa causa SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4608-2019 Radicación n.° 68797 Acta 37 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GELEN ABELLYTH SUÁREZ PAREDES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra EDUCASALUD LTDA. I.

ANTECEDENTES Gelen Abellyth Suárez Paredes llamó a juicio a Educasalud Ltda., con el fin de que se declare: i) la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 21 de marzo de 2002 y el 12 de enero de 2011, devengando como último salario la suma de $2.406.000; ii) que la terminación de la relación laboral fue sin justa causa