CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60696 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4607-2018 Radicación n.° 60696 Acta 37 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA AGUILERA BOHÓRQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 5 de febrero de 2013, en el proceso que adelantó contra AZUL K S.A. I.

ANTECEDENTES Luz Marina Aguilera Bohórquez, llamó a juicio a la sociedad AZUL K S.A., para que se declarara que: existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1 de octubre de 1998, y el 1 de febrero de 2012, el cual terminó «sin justa causa por parte del empleador»; es responsable «del pago de los salarios y prestaciones sociales (…) e intereses a las cesantías causadas y no pagadas en vigencia de la relación laboral, teniendo en cuenta el salario básico pactado entre el empleador y la trabajadora», incrementado «por las comisiones sobre ventas conceptos de nómina 241, 242, 245 y concepto 175, referente a “arriendo de vehículo” o “medios de transporte”».

Así mismo, requirió que se declarara que la convocada a juicio «es responsable del pago [de] las cesantías causadas en vigencia de la relación laboral, teniendo en cuenta el salario básico pactado entre el empleador y la trabajadora, desde el inicio de la relación laboral, incrementado por las comisiones sobre ventas conceptos de nómina 241, 242, 245 (…)» y el denominado «arriendo de vehículo o medios de transporte», así como los intereses de la cesantía, teniendo en cuenta los factores aludidos, así como el reajuste de las vacaciones, y aportes a la seguridad social, «en salud y pensiones», observando los mencionado conceptos.

Adicionalmente, pidió que se declarara que la convocada a juicio «es responsable del pago de la indemnización por despido sin justa causa consagrada en el Pacto Colectivo», teniendo en cuenta como salario base de liquidación el mencionado para los anteriores conceptos. Con sustento en las anteriores declaraciones, solicitó que se condenara a la demandada «al pago de los salarios realmente devengados (…) teniendo en cuenta el salario básico pactado», así como los factores antes referidos, a partir del «mes de septiembre de 2.004».

De igual manera, requirió que realizado el reajuste correspondiente al salario, se condenara al «pago de las primas de servicios realmente devengadas por la trabajadora en vigencia de la relación laboral, desde el mes de septiembre de 2004», así como «al pago de las cesantías causadas en vigencia de la relación laboral, conforme al salario real devengado por la actora e incrementado por las comisiones sobre ventas a partir del mes de septiembre de 2004 (…)», junto con los correspondientes intereses, y la «indemnización prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990», las vacaciones «causadas y no pagadas», las primas extralegales de navidad, de junio, y de vacaciones.

Para finalizar, solicitó imponer condena por concepto de indemnización moratoria del artículo 65 del CST, las costas del proceso y lo que resultara acreditado. Como sustento fáctico expuso, que suscribió contrato de trabajo a término indefinido con la empresa AZUL K S.A., para desempeñar el cargo de mercaderista, con un salario básico de $237.000.

Señaló que su salario básico para el año 2004, fue de $433.000, pero que en el mes de junio de tal calenda, la promovieron al cargo de vendedora y le cancelaron para el mes de julio, un salario básico de $871.000, y para el mes de agosto un monto de $800.000. Destacó que en su actividad de vendedora comercializaba jabones y detergentes, por ello «a partir del mes de septiembre de 2.004, recibiría el salario básico inicialmente pactado más comisiones sobre las ventas que realizara (…) sin embargo, no recibió de manera completa su salario básico que equivalía para el año 2.004 a $433.000», toda vez, que el pago de este rubro, que se registraba en la nómina en el Concepto 010, se realizó de manera incompleta, por cuanto, únicamente le cancelaron $75.000 quincenales, y $150.000 mensuales, además de no aumentarle el aludido salario básico.

Relató que las comisiones por su gestión, se encontraban en la nómina identificadas con los números 241, 242, y 245. También manifestó que bajo número 175, denominado « medios de transporte», se le canceló el «arrendamiento de vehículo», en una suma equivalente a $12.180 diarios, es decir, $365.400 mensuales, pero que en realidad tal monto «retribuía la labor», por cuanto ella nunca arrendó «vehículo alguno», sin embargo, la empleadora no tuvo en cuenta este concepto «para liquidar prestaciones sociales legales, extralegales, vacaciones y aportes a la seguridad social».

Manifestó, que la empresa decidió terminar el contrato de trabajo el 1 de febrero de 2012, y en relación con el salario del último año dijo que se canceló de manera incompleta «pues no se tuvo en cuenta el concepto de nómina 175 como salario y por concepto de salario básico únicamente se le pagó a la trabajadora la suma de $150.000, suma muy inferior al salario mínimo legal vigente y al salario inicialmente pactado», así como la omisión de «los incrementos legales que debió realizar el empleador desde el año 2.004 al salario básico inicialmente pactado».

Destacó que los salarios devengados en el último año de servicios, fueron los siguientes: $3.327.000 (enero de 2012); para los meses respectivos de 2011, señaló que devengó $3.008.000 (diciembre); $3.174.000 (noviembre); $2.945.000 (octubre), $2.491.000 (septiembre), $3.230.000 (agosto), $3.058.000 (julio), $2.752.000 (junio), $3.404.000 (mayo), $1.374.000 (abril), $2.001.000 (marzo), y 3.110.000 (febrero).

De las anteriores cifras, considera que se obtiene un promedio anual de $2.822.833,33. Aseveró que «si la empresa hubiera pagado el salario básico inicial pactado a la trabajadora junto con los incrementos legales y, hubiera incluido como salario el concepto de nómina 175, su promedio salarial sería muy superior», y que especialmente tiene relevancia el promedio del último año, toda vez, que «con este se liquida la indemnización extralegal pactada en el pacto colectivo, (…) prestaciones sociales y vacaciones».

Agregó, que la liquidación «de prestaciones sociales definitiva» y de las vacaciones, no fue acertada, por cuanto la empleadora no tuvo en cuenta el salario básico acordado desde el año 2004, ni los incrementos anuales que debió realizar, ni las comisiones sobre ventas, ni el denominado Concepto 175, correspondiente al «arriendo de vehículo o medios de transporte».

Para concluir, manifestó que además «en la liquidación de prestaciones sociales definitiva, la entidad demandada no pagó a la trabajadora la prima extralegal de vacaciones causada», así como la «indemnización extralegal prevista en el Pacto Colectivo vigente para el año 2012», debiendo computar para la liquidación de dichos conceptos las comisiones por ventas, y el denominado concepto de arriendo de vehículo.

La empresa convocada al juicio, al dar respuesta a la demanda (f.° 209 a 215 del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la naturaleza laboral del contrato celebrado; los extremos del vínculo y la actividad desarrollada (mercaderista y luego vendedora); el salario básico pactado al iniciar el nexo laboral; el acuerdo de cancelar a partir de septiembre de 2004 un salario básico más comisiones; que no hubo aumento del salario básico desde el año 2004; los rubros 241, 242, y 245, que corresponden a las comisiones; que era beneficiaria del pacto colectivo; que el nexo terminó sin justa causa; los salarios devengados en el último año de servicios; y que en el último año de servicios en cada mes se canceló como salario básico la suma de $150.000.

Dentro de los argumentos de defensa, adujo entre otros, que para la liquidación de los conceptos laborales, siempre se tuvo en cuenta el valor del salario básico «incrementado por las comisiones sobre ventas devengadas por la demandante». Mencionó que lo suministrado por concepto de transporte, no tenían connotación salarial, y que además así lo pactaron de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

De igual forma, refirió que canceló los derechos extralegales reclamados. Como excepciones de mérito propuso las de prescripción y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., concluyó el trámite y profirió fallo el 18 de julio de 2012, (CD a f.º 261A, del cuaderno de instancias) en el que resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a AZUL K S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la señora LUZ MARINA AGUILERA BOHORQUEZ, conforme a lo expuesto en esta sentencia».

SEGUNDO: COSTAS a cargo de la demandante […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., emitió providencia el 5 de febrero de 2013 (f.° 267 a 281, cuaderno Tribunal), en la que dispuso «CONFIRMAR la sentencia apelada, con arreglo a lo dispuesto en la parte motiva», y señaló que no se condenaba por concepto de costas en segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por señalar que se encontraba acreditado dentro del proceso, que la demandante laboró para la empresa Azul K S.A., del 1 de diciembre de 1998 al 1 de febrero de 2012, «inicialmente como mercaderista y luego como vendedora», devengó como último salario un «promedio mensual integrado por un salario básico de $150.000 más comisiones sobre las ventas realizadas, según se colige del contrato de trabajo, folio 23», así como de la misiva mediante la cual se terminó el nexo laboral (f.° 24), la liquidación definitiva de prestaciones (f.° 25), y fue aceptado por la empleadora al contestar la demanda.

Así mismo, destacó que se encontraba acreditado que el contrato había terminado sin justa causa, con el pago de una indemnización que ascendió a la suma de $32.320.736. En primer lugar, comenzó por estudiar el punto concerniente al «SALARIO MÍNIMO LEGAL», relatando que el a quo había absuelto por cuanto la actora desempeñó el cargo de mercaderista, hasta septiembre de 2004, devengando en ese momento una suma fija mensual, pero con posterioridad a la anterior calenda, fue promovida al cargo de vendedora, con un ingreso compuesto por un básico de $150.000, más comisiones, y que por ello no existía impedimento para que el aludido básico fuera de dicho monto, toda vez, que «sumado a los porcentajes sobre ventas superaba suficientemente el salario mínimo legal vigente, conclusión que no reprochó el recurrente ».

Dijo que el apelante «se limitó a objetar la reducción unilateral del salario básico por el empleador a una suma inferior al mínimo legal», y por ello sería ese el tema a examinar. Relató que el representante legal de la demandada afirmó que no se redujo el salario de la actora, por cuanto como vendedora tenía un «ingreso básico de $150.000 más comisiones, arrojando un valor superior al mínimo legal», y que había confesado que la remuneración fija de los vendedores no se incrementaba anualmente pues «el aumento se consigue acreciendo las ventas, sin necesidad de ajuste en el sueldo básico».

Así mismo, resaltó que la demandante había aceptado «que recibió el pago de los intereses a la cesantía y, la consignación del auxilio de cesantía pero en forma deficitaria». Argumentó que se podía inferir que durante el desempeño inicial como mercaderista, la demandante «convino como modalidad salarial un ingreso fijo mensual equivalente al mínimo legal», y que «a partir de septiembre de 2004 su remuneración promedio mensual estuvo constituida por un sueldo básico de $150.000 más comisiones, valor que superaba su asignación anterior, según lo evidencian las declaraciones de parte».

Con fundamento en lo anterior, encontró acertada la decisión de primer grado, en cuanto la demandante no tuvo que soportar «pérdida alguna de derechos mínimos e irrenunciables en los términos de los artículos 13 y 14 del CST», pues el salario promedio mensual como vendedora superó ampliamente el que antes devengaba como mercaderista, sin que se afectara el mínimo legal, «además la reseñada modificación en la remuneración obedeció a las condiciones de trabajo en su nuevo cargo, que le permitió mejorar ostensiblemente sus ingresos».

Luego procedió a estudiar lo atinente al pago denominado «arrendamiento de vehículo», como factor salarial. Destacó que, de acuerdo con el artículo 128 CST, no constituían salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibiera el trabajador, así como «lo que recibe (…) en dinero o en especie, no para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte (…)», entre otros.

Con fundamento en lo antes argumentado, dijo que la suma de $365.400., mensuales que por medios de transporte recibía la actora, «tenía por objeto el cumplimiento cabal de sus funciones de Vendedora, desempeñadas en la zona urbana y en ocasiones en la sabana», sin que la circunstancia según la cual, dicho pago se cancelaba mensualmente, permitiera inferir connotación salarial de dicho estipendio, «pues, la labor se desempeñaba en forma permanente», y «la suma recibida no estaba destinada a aumentar su patrimonio sino a cubrir los sobrecostos de transporte», y agregó, «con todo, el mismo artículo 128 del CST, excluye como factor salarial aquellos rubros que como los medios de transporte no sean para beneficio del trabajador, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones», como lo concluyó adecuadamente el juzgador de primer grado.

A renglón seguido, expuso: Lo expuesto en precedencia es suficiente para confirmar la decisión apelada, advirtiendo frente al documento visible a folio 219 denominado “CLÁUSULA ADICIONAL AL CONTRATO DE TRABAJO”, mediante el cual las partes excluyeron le carácter salarial de los gastos de viaje, del que bien puede entenderse tenía por objeto cubrir, los gastos de transporte como se extrae de su texto, que, sin embargo, dada la omisión de la fecha no puede ubicarse en un espacio temporal para determinar sus efectos, pues, aunque el representante legal dijo que corresponde a la del contrato inicial, diciembre de 1998, para esa data la actora no desempeñaba el cargo de Vendedora.

En este orden, nada impide al empleador y al trabajador excluir la naturaleza salarial de los factores que en esencia no lo son, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, entre otros, pues la única condición es que no tengan por objeto el beneficio propio de este ni se paguen para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad la función, como en este caso quedó demostrado, por tanto, a pesar de la ineficacia del citado documento, no se afecta la decisión absolutoria impartida por las razones expuestas anteriormente.

Procedió a estudiar lo atinente al «AUXILIO DE CESANTÍA», para manifestar que «Con la documental visible de folio 114 a 117 del expediente, se acreditó la consignación del auxilio de cesantía en el Fondo Nacional del Ahorro», y agregó, que «la pretensión genérica e indeterminada» de tal concepto «impide a la Sala realizar deducciones o suposiciones frente a lo verdaderamente pretendido por la accionante, máxime cuando a la terminación del contrato de trabajo, le fueron canceladas las prestaciones sociales adeudadas, incluyendo el auxilio de cesantía», y por ello, absolvió por tal concepto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case totalmente el fallo del Tribunal, y en sede de instancia se revoque la de primer grado, y en su lugar se condene a la demandada a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, de los cuales, fueron replicados los dos primeros, que se analizarán de manera conjunta, teniendo en cuenta que se orientan por la misma vía, comparten argumentación similar y se enfocan a igual objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, por violar en la modalidad de aplicación indebida los artículos: 13, 22, 127, 128, 145, y 148 del CST, 25 y 53 de la CN, el «Convenio 99 de la OIT, aprobado por la Ley 64 de 1.962 y ratificado el 7 de junio de 1.963, Convenio No. 95 aprobado por la Ley 54 de 1.962 y ratificado el 7 de junio de 1.963, Convenio No. 26 aprobado por la Ley 129 de 1.931, ratificado el 20 de junio de 1.933», y la recomendación 89 de la OIT.

Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: 1.No dar por demostrado, estándolo, que la demandada pactó con la demandante un salario básico de $237.000, al inicio de la relación laboral en el mes de diciembre de 1.998. Salario superior al mínimo legal vigente para el año 1.998 que ascendía a la suma de $203.826. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante para el año de 2.004 devengaba un salario básico equivalente al mínimo legal vigente para la época, cuando realmente devengaba $433.000, salario básico superior al mínimo legal vigente para el año 2.004. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador podía realizar la modificación del salario en forma unilateral, por debajo de lo inicialmente pactado y del salario mínimo legal mensual vigente para el año 2.004. 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que no existía impedimento legal para que la señora LUZ MARINA AGUILERA BOHÓRQUEZ, recibiera un salario básico mensual por debajo del mínimo legal vigente para el año 2.004. Como pruebas no valoradas, el censor enuncia: «desprendibles de pago correspondientes a los años 2.005, 2.006, 2.007, 2.008, 2009, 2.010, 2.011 y 2.012», que dan cuenta del salario básico.

(f.° 41 a 113); certificación de aportes a pensiones, donde constan los salarios percibidos durante la vigencia del contrato de trabajo (f.° 26 a 40). Como pruebas erróneamente apreciadas, enlista: el contrato de trabajo (f.° 23), demanda inicial (f.° 209 a 215), interrogatorio de parte «absuelto por el Representante Legal de la Demandada » (f.° 261A CD), y la «cláusula adicional al contrato de trabajo» (f.° 219).

En el desarrollo del cargo, manifiesta que el «Tribunal parte de una premisa equivocada» al señalar que entre las partes habían pactado un salario mínimo, toda vez que, si se examina el contrato de trabajo obrante a folio 23, se aprecia que se convino la suma de $237.000, que para el año de 1998, es superior al mínimo legal de aquella calenda, toda vez, que en aquella anualidad el salario mínimo legal mensual ascendía a la suma de $203.826.

Afirma, que en la demanda y su respectiva contestación, se puede corroborar, cuál era el salario inicialmente pactado, que superaba el mínimo legal. Luego dice que, se valoró erróneamente la contestación de la demanda «específicamente la contestación al hecho cuarto», y la «certificación de aportes al Fondo de Pensiones» (f.° 26 a 40), de donde afirma se deducía que para el año 2004, devengaba inicialmente la suma de $433.000, es decir, una suma superior al mínimo de la época.

Manifiesta que el juzgador colegiado incurrió en un error protuberante al esgrimir que « no existía impedimento para que recibiera un salario básico de $150.000 pues sumado a los porcentajes sobre ventas superaba suficientemente el salario mínimo legal vigente». Aduce que la parte demandada «modificó unilateral y arbitrariamente el salario de la trabajadora por debajo de lo pactado inicialmente como salario básico, asignándole un salario básico mensual de $150.000», que es una suma inferior al salario mínimo legal mensual vigente de esa fecha, que ascendía a $355.000.

Argumenta que se trató de una modificación unilateral, sin tener en cuenta que el contrato de trabajo es «un acto jurídico, bilateral, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo», y que además, ello atenta contra el artículo 25 de la CN, y los artículos 1 y 14 del convenio 95 de 1949 de la OIT, en donde se contempló que para efectos del aludido convenio, el término de salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación, y que en los términos del artículo 14, se deben tomar medidas para dar a conocer a los trabajadores las condiciones de salario que habrá de aplicárseles.

A renglón seguido, alude a los convenios 26 de 1928, 99 de 1948, y 131 de 1970, de la OIT, así como la recomendación 89. Destaca especialmente el contenido de los artículos 2 y 3, del Convenio 131 de 1970, relacionados con la protección al salario mínimo. Concluye del análisis de los anteriores convenios que «Por las razones expuestas, el Tribunal incurrió en error de hecho, toda vez que el salario básico mensual devengado por la trabajadora, está amparado por la Legislación laboral, la constitución política y por los Convenios de la OIT».

Reitera que para el año 2004, las partes habían acordado la suma de $433.000, más comisiones, y sin embargo, el empleador le canceló un salario básico mensual de $150.000, menoscabando el ingreso mínimo vital y móvil pactado, desconociendo que en Colombia no se puede acordar un salario por debajo del ingreso mínimo, y que la conducta del empleador atentaba contra los artículos 25 y 53 de la CN.

Concluye el cargo, manifestando que el colegiado «no valoró debidamente el escrito de demanda, obrante a folios 6 a 17, contrato de trabajo, folio 23, escrito de contestación de demanda, folios 209 a 215, interrogatorio de parte (…) folio 261A, desprendibles de pago de los (…) años 2.005, 2.006, 2.007, 2.008, 2.009, 2.0010, 2.011 y 2.012», y la certificación «de aportes al Fondo de Pensiones obrantes a folios 26 a 40 que dan cuenta de los salarios percibidos por la trabajadora durante la vigencia del contrato laboral».

Dice que de las anteriores pruebas, se podía apreciar los «salarios percibidos por la trabajadora durante la vigencia del contrato laboral», y que «el salario es un derecho inalienable del trabajador, es una obligación del empleador realizar los pagos oportunos, completos, ajustar la remuneración del trabajador con los factores de inflación y la pérdida del valor adquisitivo de la moneda cada año, toda vez, que el salario debe ser vital y móvil».

Argumenta que el derecho de la movilidad debe aplicarse a todos los salarios no solo al mínimo, por cuanto tal deber está asociado a mantener el poder adquisitivo y su omisión atenta contra principios constitucionales. VII. RÉPLICA Manifestó que el salario acordado se canceló por cuanto además del básico se pagaron otros factores, como lo fueron las comisiones, y que, aunque se canceló un básico de $150.000, sumadas las comisiones «se prueba suficientemente el salario mínimo de la actora».

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, por violar en la modalidad de aplicación indebida los artículos: 127 y 128 del CST, 25 y 53 de la CN, y convenio 95 de la OIT. Señala como error de hecho en que incurrió el Tribunal el siguiente: 1.Dar por demostrado, sin estarlo, que el estipendio ‘medios de transporte’ y ‘gastos de viaje’ concepto de nómina 175 hacen parte del Pacto de Exclusión salarial y tenían por objeto el cumplimiento cabal de sus funciones de vendedora.

Como pruebas no valoradas, el censor enunció: «Desprendibles de pago correspondientes a los años 2.005, 2.006, 2.007, 2.008, 2009, 2.010, 2.011 y 2.012, obrantes a folios 41 a 113 que dan cuenta del salario básico percibido por la demandante durante los años laborados en la empresa AZUL K S.A.», y la certificación de aportes al sistema de pensiones, «que da cuenta de los salarios percibidos (…) durante la vigencia del contrato de trabajo».

(f.° 26 a 40). Como pruebas erróneamente apreciadas, enlistó: demanda inicial (f.° 6 a 17); contestación de la demanda (f.° 209 a 215), interrogatorio de parte «absuelto por el Representante Legal de la Demandada» (f.° 261A CD), y la «cláusula adicional al contrato de trabajo» (f.° 219). En el desarrollo del cargo, la censura comienza por manifestar que «El error en que incurre el Tribunal, es que el concepto de ‘arrendamiento de vehículo’, ‘medios de transporte’ fueron otorgados a la trabajadora de manera permanente y como contraprestación del servicio, acreciendo el patrimonio de la trabajadora».

A continuación, cita el convenio 95 de 1949 de la OIT, especialmente los artículos 1 y 14. Luego de la anterior reseña, aduce que el artículo 127 del CST, contempla «los elementos que constituyen salario», y el artículo 128 del CST «indica qué sumas de dinero no constituyen salario, y aquellas que siendo constitutivas de salario, pueden ser excluidas como factor salarial, por acuerdo entre las partes».

Dice que, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad, «todo pago que se realice a un trabajador como contraprestación directa del servicio es salario», y que se excluyen «los pagos ocasionales, los que recibe el trabajador para el cabal cumplimiento de sus funciones, y los habituales pactados como no salariales».

Aduce que, aunque son válidos los pactos de exclusión salarial, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que tales acuerdos encuentran «sus límites en la naturaleza del pago y no en su forma de ‘denominación’», y la autonomía de la voluntad de las partes también se encuentra limitada «por el carácter salarial legal de algunos emolumentos sobre los que no puede pactarse en contrario».

Posteriormente cita pasajes de la sentencia CSJ SL, 10dic. 1998, rad.11310, destacando que en tal providencia, esta Corporación manifestó que no se permite desnaturalizar el « carácter salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal connotación». Agrega, que «la Corte Suprema de Justicia, también ha considerado que la simulación de exclusión salarial con la finalidad de evadir la incidencia prestacional, es un grave indicio de mala fe», y que, por tratarse de prestaciones sociales, se hace acreedor a la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del CST.

Luego manifiesta que es necesario que los pactos de exclusión salarial «consten por escrito, en donde se describa su naturaleza, periodicidad, criterios de asignación», y se documente cómo y cuándo se causan, y por ello la «Cláusula Adicional al Contrato de Trabajo debe tomarse por no escrita, ya que atenta contra el ordenamiento jurídico, además de las garantías y derechos fundamentales de la trabajadora».

IX. RÉPLICA Dice que no puede prosperar, por cuanto «El Tribunal no violó el artículo 127 del C.S.T., ya que la cláusula adicional al contrato de trabajo en ningún momento es ilegal ni atenta contra los derechos mínimos de la trabajadora», y agrega que los gastos de representación y los medios de transporte «no violan la anterior norma de carácter nacional ya que ese acuerdo es voluntario (…)».

X. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo planteado en los dos cargos, son dos los temas objeto de censura: (i) el salario de la trabajadora, pues en el primer cargo considera que se vulneró la asignación mínima establecida legalmente y el acuerdo salarial celebrado desde el inicio del vínculo; y (ii) lo suministrado por concepto de medios de transporte, que considera es factor salarial.

En el orden antes descrito, se abordará el estudio de la acusación. Como lo enuncia la censura, el salario inicialmente convenido en el contrato de trabajo fue equivalente a $237.000, y para aquella calenda (1998) el salario mínimo legal era de $203.826, que sumado al auxilio de transporte, ascendía a la suma de $224.526. Por tanto, aunque el Tribunal afirmó que el salario pactado en 1998 era el mínimo legal, y efectivamente se corrobora que fue ligeramente superior al mínimo, sin embargo, tal yerro no tiene la trascendencia de desquiciar el fallo impugnado, ni mucho menos logra derruir los pilares de la sentencia del ad quem, toda vez, que el problema jurídico que analizó el juzgador colegiado, se centró en determinar si era procedente que a partir del mes de septiembre de 2004, la trabajadora comenzara a devengar un salario básico de $150.000, más comisiones, y frente a ello dijo: La pieza procesal y las pruebas reseñadas en precedencia, analizadas en conjunto, permiten inferir, que durante su desempeño incial como Mercaderista, la actora convino como modalidad salarial un ingreso fijo mensual equivalente al mínimo legal; a partir de septiembre de 2004 su remuneración promedio mensual estuvo constituida por un sueldo básico de $150.000.00 más comisiones, valor que superaba su asignación anterior, según lo evidencian las declaraciones de parte, CD Audiencia folio 261 A y el documento visible a folio 34 que corresponde al extracto de aportes al Fondo de pensiones y Cesantías Protección S.A., sin que la trabajadora hubiera expresado inconformidad alguna.

De lo expuesto se sigue, que fue acertada la decisión del a quo en cuanto que la trabajadora no soportó pérdida alguna de derechos mínimos e irrenunciables en los términos de los artículos 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que el salario promedio mensual devengado como vendedora superó ampliamente el ingreso anterior, sin que en momento alguno afectara el mínimo legal, además la reseñada modificación en la remuneración obedeció a las condiciones de trabajo en su nuevo cargo, que le permitió mejorar ostensiblemente sus ingresos […] Por ende, el que el sentenciador colegiado hubiese afirmado que el salario inicialmente pactado, en el año de 1998, era el mínimo legal, cuando en realidad fue ligeramente superior a dicho monto, no tiene trascendencia alguna, por cuanto el soporte del fallo fue la consideración según la cual a partir del mes de septiembre de 2004, cuando la demandante pasó de ser mercaderista, a desempeñarse como vendedora, el salario básico varió a $150.000, sin embargo la nueva condición salarial, lejos de perjudicar a la trabajadora le favoreció, por cuanto de acuerdo a las comisiones que empezó a conceder el empleador a partir de dicha data, su ingresó se vio incrementando.

Además, como lo argumentó el colegiado, efectivamente la variación salarial, no afectó los derechos mínimos de la trabajadora, pues si se tiene en cuenta, como lo acepta la recurrente, que para el año 2004, hasta el mes de mayo (f.° 34) devengaba un monto de $433.000, y con posterioridad a la variación salarial, cuando pasó a ocupar el cargo de vendedora, según lo derivó el sentenciador del folio 34, el ingreso mensual ascendió a $871.000, para el mes de junio de tal anualidad, por ende, no puede pensarse que se afectó el mínimo legal establecido.

En los meses subsiguientes, se observan variaciones, siempre con tendencia al ascenso y sin que se afecte el mínimo legal. Por ejemplo, para el año 2004, cuando se produjo la transición al nuevo cargo, la actora pasó de un salario de $433.00, a devengar las siguientes sumas mensuales: $871.000 (junio), $800.000 (julio), $1.004.000 (agosto), $974.000 (septiembre), $970.000 (octubre), $949.000 (noviembre), $892.000 (diciembre), tal y como obra a folio 34.

Así mismo, en los años subsiguientes, siempre tuvo un salario superior al mínimo, tal y como se puede corroborar en los folios que acusa la censura, y así lo relató el representante legal de la demandada al absolver el interrogatorio de parte. (f.° 25 a 113, y f.°261A). En segundo lugar, en lo atinente a que la demandante no podía devengar un salario básico de $150.000, por cuanto el mismo sería inferior al mínimo y que tal conducta vulneraría los artículos 1 y 14 del convenio 95 de la OIT, y 3 del convenio 131, así como principios constitucionales, debe recordarse para resolver tal planteamiento, que el censor desde el comienzo enfocó su ataque por el sendero indirecto, por ello dicho discurso de estirpe jurídica, no tiene cabida por la vía de los hechos, además que como se enunció, tal y como lo dijo el colegiado, de los folios 25 a 113, se aprecia que cuando se produjo la variación del salario la promotora del litigio dobló su ingreso salarial, siempre superando el mínimo legal.

En el cargo aduce que teniendo en cuenta que el salario básico se mantuvo en $150.000, se violaron los principios constitucionales de movilidad salarial, y que tal movilidad no solo debe ser obligatoria frente al salario mínimo legal, «sino a toda remuneración legalmente pactada en el entendido de que esta constituye la garantía para el trabajador del mantenimiento del poder adquisitivo».

Nuevamente, en este planteamiento, la recurrente olvida, que cuando el cargo se orienta por la vía indirecta, la censura debe centrarse en acreditar los yerros fácticos, y no como en este evento que acude a reflexiones de tipo jurídico que no tienen cabida por el sendero seleccionado. En relación con el error de hecho, es necesario recordar, lo señalado por esta Corporación en sentencia CSJ SL9631-2017, que a su vez recogió lo adoctrinado en fallos CSJ SL5988-2016, y CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043: […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida».

Agregó la sentencia antes aludida, que ‘ para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. Por tanto, es evidente que para cumplir lo anterior, lo mínimo que debe realizar la censura, es un ejercicio argumentativo dirigido a acreditar las equivocaciones del sentenciador colegiado en relación con los medios probatorios enlistados, demostrando que el juzgador hizo decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indicaba o dejó de apreciarlo, y su incidencia en la decisión atacada, sin embargo, lo atinente a si era obligatorio, de acuerdo a los convenios de la OIT, y a los principios constitucionales, ajustar anualmente el valor del salario básico, tal estudio implica una reflexión netamente jurídica, ajena al sendero indirecto seleccionado.

Lo antes relatado también aplica al segundo cargo, en el cual mediante una disquisición que mezcla aspectos jurídicos con fácticos, pretende la recurrente sustentar que el factor denominado como «medios de transporte o gastos de viaje», sí tiene la connotación salarial, para lo cual cita pasajes del convenio 95 de la OIT, y los artículos 127 y 128 del CST, disquisiciones que no pueden ser materia de estudio por el sendero indirecto.

Así mismo, en el segundo ataque, censura la validez de la «Cláusula Adicional al Contrato de Trabajo», en la cual se plasmó el pacto de exclusión salarial sobre el ítem denominado «medios de transporte o gastos de viaje». Argumenta el libelista que tal cláusula debe tomarse por no escrita, y sustenta su posición en razones de tipo jurídico, que se reitera, son ajenas a la vía de los hechos.

Aunque lo anterior es suficiente para no estimar tal argumento, debe recordarse que el mismo Tribunal consideró que la cláusula de desalarización era ineficaz, pues no había certeza sobre la fecha de suscripción de la misma, por ende, no puede considerarse que haya incurrido en una errónea valoración de tal estipulación, pues el mismo colegiado restó eficacia al acuerdo, pero desde el punto de vista estrictamente jurídico, consideró que lo suministrado para gastos de transporte no era salario, por cuanto tenía como propósito que la trabajadora cumpliera adecuadamente su labor de vendedora.

Por tanto, en lo que respecta a los desaciertos fácticos que se endilgan en los dos cargos, el censor no logró yerro alguno. En consecuencia, los cargos no prosperan. XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, por violar en la modalidad de aplicación indebida los artículos: 249 y 253 del CST, y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Como errores de hecho en que incurrió el sentenciador colegiado, enuncia el siguiente: 1.Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó y consignó al fondo de cesantías Fondo nacional del Ahorro, los auxilios de cesantías desde el año 2.006 al 2.012. Como documental no valorada, referencia el escrito de demanda inicial (f.° 6 a 17).

Como prueba erróneamente valorada enlista el «Extracto individual de cesantía del Fondo Nacional del Ahorro, expedida el 13 de marzo de 2.012 obrante a folios 114 a 117». En el desarrollo del cargo, aduce que «el error en que incurrió el Tribunal, fue tener por probado los pagos de las cesantías durante toda la vigencia del contrato, sin estarlo, pues valoró erróneamente el Extracto Individual de cesantías, obrante a folios 114 a 117», por cuanto la empleadora no consignó las cesantías correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2007, 2008, 2009, 2011, y 2012, «pues únicamente acreditó el pago de las cesantías parciales de los años 2006 a 2010».

En consecuencia, considera que debió proferir condena por las siguientes anualidades, junto con la respectiva indemnización moratoria. XII. CONSIDERACIONES En lo concerniente al punto objeto de debate en este cargo, el sentenciador colegiado manifestó: El artículo 99 de la ley 50, impone la obligación al empleador de liquidar anualmente el auxilio de cesantía a 31 de diciembre y consignarlo en un fondo previsto para tal efecto, antes del 15 de febrero de la siguiente anualidad, so pena de incurrir en sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo en efectuar dicha consignación. Con la documental visible de folio 114 a 117 del expediente, se acreditó la consignación del auxilio de cesantía en el Fondo nacional del Ahorro, motivo por el que se absuelve a la demandada, advirtiendo que la pretensión genérica e indeterminada impide a la Sala realizar deducciones a suposiciones frente a lo verdaderamente pretendido por la accionante, máxime cuando a la terminación del contrato de trabajo, le fueron canceladas las prestaciones sociales adeudadas, incluyendo el auxilio de cesantía. Como puede apreciarse, el ad quem para sustentar su decisión absolutoria, lo hizo no solo en los folios 114 a 117, que son los acusados en el cargo, además expresó «que la pretensión genérica e indeterminada impide a la Sala realizar deducciones a suposiciones frente a lo verdaderamente pretendido por la accionante», y agregó que « a la terminación del contrato de trabajo, le fueron canceladas las prestaciones sociales adeudadas, incluyendo el auxilio de cesantía».

Por tanto, el libelista deja sin ataque dos de los soportes del fallo, incumpliendo así el deber que le asiste como recurrente, de atacar y socavar todos los pilares de la sentencia cuya casación pretende. Si en gracia de discusión se omitiera la falencia sustancial antes expuesta, y se analizaran los folios acusados, el cargo no podría prosperar, pues en sede de instancia, se llegaría a la misma decisión absolutoria frente a lo reclamado en relación con el auxilio de cesantía de los periodos 1.998, 1.999, 2.000, 2.001, 2.002, 2.003, 2.004, 2.005, 2.007, 2.008, 2.009, 2.011, y 2.012, tal y como pasa a explicarse: Como lo mencionó el colegiado, « la pretensión genérica e indeterminada» de la demanda inicial, así como del relato fáctico allí realizado, se colige que el petitum iba dirigido a que una vez se reajustara el salario, se efectuara la reliquidación correspondiente de las prestaciones sociales, entre ellas el auxilio de cesantía, por ende, en ningún pasaje de la demanda se pretendía, ni se aludió a que el empleador le adeudaba lo atinente al auxilio de cesantía de los periodos 1.998, 1.999, 2.000, 2.001, 2.002, 2.003, 2.004, 2.005, 2.007, 2.008, 2.009, 2.011, y 2.012, que ahora son objeto de reivindicación. Es importante destacar, que el sentenciador unipersonal al fijar el litigio, manifestó: Se tiene entonces, que la demandada acepta como ciertos los hechos contenidos en los numerales 1 a 10, 12 a 19, 23 a 36, y 40.

Por lo tanto entonces, el litigio se centrará en establecer en primer lugar cuál era el salario realmente devengado por la aquí demandante, como quiera que ella manifiesta que su salario básico era inferior al salario mínimo legal mensual vigente, al igual si el emolumento 175 de nómina, esto es, arriendo de vehículo o medios de transporte constituía o no un factor de salario para ser tenido en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales, y en caso tal de que este emolumento llegara a ser parte de las prestaciones sociales, si habría lugar o no a la reliquidación de las mismas junto con la indemnización por despido sin justa causa.

(Minuto 6, segundo 48 al minuto 7, segundo 40, CD f.°161A). Por ende, además que en la demanda inicial no se elevó reclamo alguno frente a lo ahora requerido, desde la misma fijación del litigio, quedó claro que el conflicto jurídico se centraría en determinar si había factores salariales no tenidos en cuenta por el empleador, y en caso afirmativo, proceder a la reliquidación de las prestaciones sociales, por ello, el sentenciador de primer grado ni siquiera realizó estudio alguno sobre el punto que esgrime el censor.

En consecuencia, además de no socavar todos los pilares del fallo, si en gracia de discusión se encontrara algún yerro en relación con las documentales acusadas, en sede de instancia se llegaría a igual solución, por cuanto lo ahora pretendido no fue objeto de solicitud, y ni siquiera quedó comprendido dentro de la fijación del litigio, y por ello, tampoco el sentenciador de primera instancia realizó ningún análisis sobre este punto, sino que su examen se centró en el punto de los factores salariales reclamados.

Por lo expresado, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo a cargo de la demandante, dado que hubo réplica. En su liquidación inclúyase la suma de $3.750.000, de acuerdo con el artículo 366-6 del CGP. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., el 5 de febrero de 2013, dentro del proceso que promovió LUZ MARINA AGUILERA BOHÓRQUEZ contra AZUL K S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00