Radicación n.° 44339 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4606-2017 Radicación n°44339 Acta 08 Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ADALBERTO MIRANDA y OTROS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario que promovieron en contra de la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES «CAPRECOM» y LA ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONAL “ADPOSTAL” EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES Adalberto Miranda Olivo, Alfonso Mercado Rodríguez, Alfredo Sanz González, Ana Gertrudis Sandoval viuda de García, Ana Lía Izquierdo de López, Celso Enrique Carreño Barón, Clara Inés Bustos de Ramírez, Daniel Castillo Parra, Deogracias Carvajal, Emiliano Vargas Rojas, Eucaris Betancur viuda de Saldarriaga, Guillermo Emilio Bravo Gómez, Guillermo de Jesús Ávila, Guillermo León Camacho Vivas, Guillermo León Giraldo Giraldo, Hernando Arias Pulido, Hernando Rafael Acosta Parra, Ignacio Heliodoro Cárdenas Puerta, Jacinto Caballero Sinisterra, Jaime Bojaca Ramírez, Jesús María Martínez Grey, Jorge Arturo Bautista Aguirre, Jorge Botero Arango, Jorge Luis Arias Duque, Jorge Manuel Garzón Mendoza, José Agustín Bermúdez Caballero, José de Jesús Martínez Fajardo, José Evelio Barón Rueda, José Marino Argote Muñoz, Libardo Barreto Rodríguez, Luis Mateus Guerrero, Luis Rafael Vásquez Yépez, Marco Antonio Benavides, Marco Tulio Ceballos Torres, María del Carmen Ávila de Salamanca, María Edilma Aristizabal viuda de Castaño, María Ortega de Martínez, Martín Cano Amaya, Miguel Antonio Torralvo Vargas, Miguel Barón Rodríguez, Orlando Enrique Torralvo Puello, Oscar de Jesús Betancur, Rafael Bonilla Prada, Raúl de J. Álvarez López, Ricardo Antonio Arce Correa, Teresa Bolívar viuda de Palacio, Uriel Benavides Acosta, Vicente Emilio Vitola Gómez y Víctor Julio Ponte Saavedra, demandaron a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones «CAPRECOM» y a la ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONAL «ADPOSTAL», hoy EN LIQUIDACIÓN, a efecto de que se les condene a reajustarles, a partir de abril de 1994, las pensiones que disfrutan, según lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993; se les devuelvan las sumas de dinero que por concepto de deducción adicional, se les efectuó para cubrir la cotización por salud, desde la fecha ya referida y, se les reconozcan intereses de mora, todo debidamente indexado.
Para dar soporte a las súplicas, los actores afirmaron tener la calidad de pensionados de CAPRECOM, por vejez, invalidez, o sustitución, según cada caso, todos antes del 1º de enero de 1994, fecha en que entró en vigencia Ley 100 de 1993, limite a partir del cual se les deduce el 12% de sus pensiones por concepto de aporte a salud, cuando antes solo se les descontaba un 5% de cada mesada, con ese mismo propósito, según lo disponían la Ley 4ª de 1976 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por lo que la aportación que hacían con destino a salud se aumentó en un 7%.
Precisan que el artículo 143 de la ley de seguridad social, estableció un reajuste mensual de las mesadas equivalente a la elevación de la cotización que para salud resultare de la aplicación de ella, sin que las demandadas hicieran lo pertinente. Recaban en que «El porcentaje adicional de cotización ordenado por la Ley, tal y como lo establece esta última, debe ser asumido por la institución pensionadora con cargo a sus propios recursos o con los que para el caso, adicionalmente debió aportarle Apostal»; agregan que «El no incremento de la mesada pensional conforme lo ordenado por la ley, así como el descuento de la totalidad del porcentaje fijado por esta última (ley) ha afectado a cada uno de los mandantes».; por ello consideran que las accionadas han incurrido en retención de esos dineros y se han beneficiado de tal comportamiento; finalmente afirman haber agotado la vía gubernativa (folios 1 – 11).
ADPOSTAL al dar respuesta al libelo aceptó solamente la presentación de la reclamación, los demás hechos los desconoció, adujo no ser la responsable de los reajustes pensionales reclamados, se opuso al éxito de las súplicas y propuso las excepciones de inexistencia jurídica de la obligación, buena fe y la genérica (folios 917 – 920). CAPRECOM tampoco aceptó ninguno de los soportes fácticos, adujo no haber efectuado deducción alguna que fuera ilegal, ni haberles generado a los demandantes detrimento en su patrimonio, aclaró que de acuerdo a la Ley y a la orientación que le diera el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, efectuó los reajustes en las cotizaciones por salud que ordena la Ley 100 y, que si hubo alguna inexactitud, la corrigió con la resolución No 0537 de 2000, y además canceló las diferencias, en la nómina de noviembre de ese año. Explicó que antes de la Ley 100 de 1993, por disponerlo el Decreto 3135 de 1968, descontaba el 5% de la pensión con destino a la asistencia médica personal, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria de sus pensionados; que por disponerlo la ley 4ª de 1976, los familiares de aquellos tienen derecho a disfrutar de esos servicios médicos, en los términos que fijaran los reglamentos de cada entidad obligada a pagar las pensiones.
Que por lo anterior, expidió el Acuerdo 037 de 1987, que tiene plena validez, en el que se reglamentó la prestación de servicios a los familiares y fijó en el artículo 11,el valor de los aportes que cada pensionado debía asumir por dicho concepto, dependiendo del número de beneficiarios; de tal manera que para cada pensionado, adicionalmente al 5% que por ley correspondía deducirle para salud, se le hacían otros descuentos que dependía del número de familiares afiliados que cada uno tuviera; así si el pensionado tenía uno, pagaba un 3.5% más, si eran 2 afiliados sufragaba un 4.75% adicional, si eran 3 afiliados el aporte se aumentaba un 5.5%, por 4 afiliados el incremento era del 6.5%, por 5 beneficiarios del 7.0% y si eran 6 o más afiliados, pagaba el 7.5 % sobre el 5% inicial.
Que en cumplimiento de la Ley 100 de 1993, procedió a reajustar la pensión en un 3.5%, 2.25%, 1.5% y 0.5% respectivamente para quienes tuvieran inscritos 1, 2, 3 o 4 beneficiarios, pero para los pensionados que tenían inscritos más de 4 familiares, no realizó ningún ajuste, porque para ellos, la deducción de aporte por salud ya era del 12%.
Por lo anterior se opuso al éxito de las pretensiones, y propuso a su favor la excepción previa de falta de legitimidad para actuar, y las de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y de causa en la parte actora, y buena fe, como perentorias (folios 943 – 952). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada el 1º de agosto de 2008, con la que absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas, condenó a la parte actora al pago de las costas y dispuso la consulta del fallo en caso de no ser apelado.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con sentencia del 8 de octubre de 2009, confirmó el fallo absolutorio de primer grado. En lo que interesa al recurso, el sentenciador dio como un hecho indiscutido la calidad de pensionados, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que tienen los demandantes, premisa que dedujo de la respuesta que diera CAPRECOM al libelo, cuando indicó que no había efectuado ninguna deducción ilegal de aportes a salud; reprodujo el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y el 42 del Decreto 692 de 1994 y acotó que, de dichas disposiciones emanaba, a partir de la vigencia de la primera, la obligación, en cabeza de los pensionados, de asumir en su totalidad la cotización con destino al Sistema General de Salud, que según el artículo 204 de la misma normativa, se fijó en un 12%.
Indicó que el Acuerdo 037 de 1987 reglamentó la prestación de los servicios médico – asistenciales de los pensionados y sus beneficiarios, acto administrativo que dijo, surgió de la potestad otorgada a dicha entidad por la ley 4ª de 1976 y el Decreto reglamentario 732 de ese mismo año, disposiciones que precisaban que, para poder disfrutar de los servicios de salud se debían sufragar por parte de los pensionados y sus beneficiarios, el valor de los respectivos aportes; transcribió el artículo 11 del citado Acuerdo, que por resultar de importancia para las resultas del proceso igualmente se copia, siendo del siguiente tenor: Por el solo hecho de inscribir a sus beneficiarios el pensionado autoriza a CAPRECOM para que del valor de su pensión mensual respectiva, le sean descontados los aportes que le corresponden de conformidad con la siguiente tabla que se adopta: No. Personas Aporte Aporte total Pensionado Entidad 1 3.50% 3.50% 7.00% 2 4.75% 4.75% 9.50% 3 5.50% 5.50% 11.00% 4 6.50% 6.50% 13.00% 5 7.00% 7.00% 14.00% 6 7.50% 7.50% 15.00% Parágrafo: los aportes señalados en este artículo correspondiente a CAPRECOM serán cancelados por las respectivas entidades del sector que conforme a la ley están obligadas.
Concluyó que de acuerdo al anterior texto, el aporte era gradual, diferencial y adicional a la cotización que el pensionado pagaba por los servicios prestados a él y a sus familiares; realizó varias operaciones dependiendo de las variables, esto es, si había 1, 2, 3, 4,5 o más beneficiarios, y acotó que por ello, el reajuste que la entidad debía hacer a cada pensionado, a partir de la ley 100 de 1993, con destino a salud, era diferente, y entre más beneficiarios tuviera, menor, por lo que dijo, « no es desfasado ni desproporcionado, el entendimiento que de esta normatividad hizo la entidad encartada, en los términos en los que reprocha el recurrente, es decir, haber realizado reajustes inferiores al 7% teniendo en cuenta el número de personas inscritas como beneficiarios a su cargo».
Así explicó, que si el pensionado tenía 5 beneficiarios, el descuento por salud que se le realizaba antes de la Ley 100 de 1993, era del 12% y, por tanto, no había que realizar a su favor ningún ajuste. Destacó que los descuentos ordenados por la ley de Seguridad Social y los respectivos reajustes en las mesadas de los pensionados, no tenían como fin, incrementar el valor de aquellas, ni se trataba de un beneficio con el que se pudiera acrecentar los montos de la prestación; que el objetivo era sencillamente el mantener intacto el valor del ingreso real del pensionado, debido a que los descuentos por salud, antes de la referida norma, eran inferiores a los en ella consignados, para lo que se apoyó en la sentencia de esta Sala del 14 de agosto de 2002 cuya radicación no identificó y de la que transcribió unos fragmentos.
Agregó que «el reajuste así decretado no comprende una revalorización del ingreso del pensionado, sino una compensación por la disminución de su pensión a que se vería abocado el beneficiario de la pensión como consecuencia del incremento en el monto de las cotizaciones para salud. El valor de la pensión en el caso que proceda un reajuste, no vendría a representar un aumento en la mesada del pensionado, sino que constituye la cancelación a la entidad promotora de salud, de la cotización correspondiente a este fin».
Le reprochó a la parte actora el pedimento formulado, pues aquel, desde el punto de vista de la colegiatura, desatendía las normas referidas que eran las aplicables al caso, cuando se tenían a cargo personas beneficiarias de los servicios de salud, para lo que afirmó «De manera que ni el más arduo ejercicio de comprensión, tratando de avizorar con mayor luminiscencia la inconformidad del recurrente, puede llevarnos a una conclusión distinta a la que fue asumida por el a quo, relativa a esta especial problemática, más aun cuando es evidente para esta Colegiatura que no existe otra forma de entender que la ley haya atado el reajuste de la mesada del pensionado pero respecto de un verdadero aumento en la cotización que se haya ocasionado a partir del 1º de enero de 1994, o mejor aún, a partir del momento del incremento de la cotización en salud generado por la ley 100».
Destacó que incluso la ley había permitido que, en el período laboral, la cotización adicional se sufragara con un aporte complementario, de donde se infería que la intención del legislador no había sido la de enriquecer al pensionado. Señaló que de la documental que obra de folios 24 a 911 se establecía, que a cada uno de los pensionados se les analizó con particularidad su caso y se les dijo si tenían o no derecho a los reajustes legales, dependiendo de si contaban con beneficiarios inscritos en el servicio médico familiar, por lo que era imperios confirmar la sentencia de primer grado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case la sentencia impugnada y en su lugar, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y se condene a las pretensiones de la demanda y se provea en costas.
Para tal efecto formuló, en esencia, dos cargos, pues el primero aparece replicado en un tercer momento, bajo el título de “segundo cargo” y con posterioridad al que en efecto es el segundo, que tiene sustentos diferentes; los dos merecieron réplica y a continuación se decidirán conjuntamente, ya que se dirigen por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y buscan el mismo propósito.
VI. CARGO PRIMERO Aduce que la sentencia incurrió en la violación directa de la ley debido a la infracción directa de los artículos 289 y 143 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994. Precisa el recurrente que el Tribunal estimó vigentes normas internas de CAPRECOM, expedidas antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, con base en el Decreto 732 de 1976, de menor categoría que ésta, lo que le permitió imputar al reajuste previsto en dicha norma, las cotizaciones de que habla el Acuerdo 037 de 1987, con lo cual olvidó que tales disposiciones, no pueden tener fuerza obligatoria, después de la vigencia de la ley de seguridad social que en su artículo 289, las derogó el cual copió destacando del texto la referencia pertinente.
Agrega que si el sentenciador se hubiera percatado de la mencionada derogatoria, no habría imputado el cumplimiento de los ajustes pensionales previstos en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. VII. RÉPLICA CAPRECOM afirma que el sentenciador sí aplicó las normas que se denuncian como infringidas, pues partió del presupuesto en ellas consagrados, «cosa distinta que al interpretar la norma hubiera concluido que la aplicación de la misma por parte de la (sic) representada era la correcta», por lo que el cargo no está bien formulado.
Pero que además, en gracia de discusión, tampoco hubo violación legal porque el artículo 204 de la ley 100 de 1993, prevé la obligación de los afiliados al sistema general de seguridad social, de cotizar a salud en un máximo del 12%, el 143 de la misma normativa fija que dicho aporte estará en su totalidad a cargo del pensionado, y el Acuerdo de 1994 emanado del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dispone que ese 12% es a partir del 1º de enero de 1995 y que el monto de la cotización será con los límites legales vigentes.
Que así las cosas, los pensionados forman parte de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo y, que CAPRECOM como entidad administradora del RPMPD, se ajustó al mandato legal haciendo los descuentos para salud en el porcentaje, y les mantuvo a los actores el nivel de ingreso que tenían antes de que se aplicara el reajuste del 12%; se remitió a la sentencia del 21 de marzo de 1996 de esta Sala, que no identificó por la radicación, para decir que la disposición está dirigida a compensar la pérdida del poder adquisitivo de los pensionados con anterioridad al 1º de enero de 1994.
Destacó la legalidad del Acuerdo 037 de 1987 expedido en ejercicio de la libertad dada por el legislador para reglamentar los servicios médicos de los familiares de los pensionados; y echó de menos la denuncia del Decreto 732 de 1976 en el que el Tribunal también fundó su decisión. ADPOSTAL por su parte se remitió a los artículos 7º de la ley 4ª de 1976 y 7º del Decreto 732 de 1976, para resaltar la facultad que tenía CAPRECOM de reglamentar el pago de aportes para efectos de la cobertura familiar en salud, consignadas en el Acuerdo 037 de 1987.
Así mismo se remitió al artículo 6º del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley 100 de 1993, para indicar que junto al ISS, las demás cajas del sector público o privado que administraran pensiones, lo son del régimen de prima media, y en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, todas las disposiciones vigentes para el ISS le eran aplicables, por lo que concluye que CAPRECOM realizó el reajuste que correspondía observando la situación particular y por ello no se le puede endilgar al Tribunal, violación de la ley.
VIII. CARGO SEGUNDO Afirma que la sentencia incurrió en la violación directa de la ley debido a la interpretación errónea del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 143 y 289 de la Ley 100 de 1993. Calca el referido artículo 42 del Decreto 692 de 1994 y aduce que el juez plural lo interpretó equivocadamente en tanto admitió la aplicación de la excepción que ella consagra, y entendió que la alusión que hace el inciso 2º al ISS, se extiende en idénticas condiciones a las entidades demandadas.
Agrega que la ley 100 de 1993 dispuso un ajuste de las cotizaciones a la seguridad social y fijó aumentos progresivos en pensiones y en salud; pero que antes de entrada en vigencia dicha norma, los pensionados, por regla general aportaban un 5% de su mesada, y como aquella estableció un reajuste de hasta el 12% de la mesada, a cargo del pensionado, en un acto de elemental justicia con quienes tenían la calidad de pensionados, tendrían un ajuste en su mesada en la misma proporción del aumento; destaca que la excepción fijada en el artículo 143, según la cual el reajuste rige para pagos existentes de cobertura familiar, aplica al régimen administrado por el ISS y no se podía extender a otras entidades de seguridad social no incluidas expresamente en la norma, pues donde el legislador no distingue, al interprete no le es dado hacerlo; que debido a dicha equivocación, la colegiatura se abstuvo de aplicar el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.
Aludió a algunos apartes de la sentencia C 111 de 1996 y recabó en que si no se hubiera entendido por el sentenciador que las excepciones dirigidas al ISS también cobijaban a las demandadas, habría condenado; se refirió a unos párrafos de la que dijo era la respuesta a una solicitud formulada por el director de CAPRECOM al Director General de Seguridad Social del Ministerio de Salud, y el concepto de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que resaltó, ejercen el control sobre la demandada, en los que se precisa que los reajustes legales deben efectuarse.
IX. RÉPLICA La opositora indica que, como en el primer cargo, tampoco hubo violación de la ley, para lo que repite los argumentos allí esgrimidos, agregando que la interpretación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 no se puede hacer al margen de la normatividad que regía la cobertura familiar de los servicios de salud al interior de CAPRECOM, en tanto dicha normatividad permitió la remisión a disposiciones anteriores.
ADPOSTAL esgrimió idénticos fundamentos a los del primer cargo y por tanto solicitó que no se case la sentencia recurrida. X. CONSIDERACIONES El virtud a que la vía seleccionada para el ataque, en los dos cargos propuestos por la censura, es la directa, quedan fuera de debate los fundamentos fácticos en que el sentenciador se apoyó para emitir su providencia, tales como que: i) todos y cada uno de los demandantes son titulares de pensiones de distinto origen, causadas con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, ii) que el Acuerdo 037 de 1987, expedido por CAPRECOM para regular el pago de aportes a salud por beneficiarios, había fijado un porcentaje adicional al 5% que legalmente se deducía de cada pensión, para asumir la atención en salud de los beneficiarios inscritos por los actores, y iii) que dependiendo del porcentaje total que se le aplicaba a cada pensionado para atender a sus beneficiarios, la entidad le hizo el reajuste de la pensión, cuando a ello hubo lugar.
A efectos de resolver el recurso es preciso recordar que sobre la naturaleza del incremento en los descuentos, por aportes a salud, que se hace a los pensionados y la correlativa compensación en su mesada, la Sala ya se ha pronunciado, así por ejemplo en la sentencia de la CSJ SL13704-2016 dijo: Sobre el particular, esto es, el “reajuste de la pensión” a que se refiere el accionante, es preciso decir que la Ley de seguridad social consagró, a favor de quienes exhibieran la condición de pensionados antes de 1º de abril de 1994, un beneficio consistente en “un reajuste mensual”, a efecto de compensar a quienes por la variación en los aportes a salud fijados en ella, podían ver afectadas sus pensiones.
En cuanto la naturaleza jurídica de la figura contemplada en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la Corte en la sentencia CSJ SL, del 26 de sep. 2006, rad. 27120 señaló: Ahora bien, en lo que respecta al derecho reclamado, debe tenerse en cuenta que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, dispone: "A quienes con anterioridad al 1o de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley." Como se desprende de la fotocopia de la Resolución 055 de marzo 14 de 1991 (fls. 27 - 33), al actor le es reconocida por el Banco Cafetero una pensión de jubilación vitalicia oficial por $41.025.10 mensuales, a partir del 2 de junio de 1990, en que cumple 55 años de edad, con lo cual se encuentra dentro de las previsiones del inciso primero del artículo 143 de la Ley 100 de 1993.
Según el artículo 6o de la parte resolutiva de dicha resolución, la demandada asume directamente la prestación de los servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, para lo cual le descuenta de la pensión del actor el 5% del valor de la mesada pensional, según lo establecido en los artículos 37 del Decreto 3135 de 1968 y 90 del Decreto 1848 de 1969.
El artículo 204 de la Ley 100 de 1993, dispone en su inciso primero que "La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo." Y en su inciso segundo, a su vez, señala que "El Gobierno Nacional, previa aprobación del consejo nacional de seguridad social en salud, definiría el monto de la cotización dentro del límite establecido en el inciso anterior " El inciso tercero, del artículo tercero, del Decreto 695 de 1994, que reglamenta parcialmente el artículo 204 anterior, dispone que "Hasta tanto el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se integre y defina el monto de la cotización que regirá para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las entidades, cajas o fondos del sector público que administren sistemas de salud obligatorios por disposición legal, continuarán aplicando el sistema de cotización vigente en la respectiva entidad, caja o fondo a la fecha de expedición del presente Decreto y descontarán del monto de dicha cotización el equivalente a un punto porcentual con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud." Posteriormente, se expide el Decreto 1814 de 1994, en cuyo artículo primero se fija el monto de la cotización para la afiliación familiar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el 11% del salario base de cotización a partir del 1 de enero de 1995 y en el 12% a partir del 1 de enero de 1996.
Dicha norma fue derogada por el artículo 1 del Decreto 2926 del 31 de diciembre de 1994 (aclarado por el Decreto 1638 de 1995), que dispone, en su artículo 1, que el monto de la cotización para la afiliación familiar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sería del 12% del salario base de cotización a partir del 1 de enero de 1995.
De acuerdo con lo anterior, es solo a partir del 1 de enero de 1995 que se produce la elevación de la cotización para salud para el demandante, lo que le implica un aumento del 7%, con respecto a lo que venía cotizando. No obstante y como se desconoce el monto de la pensión de jubilación que ha venido reconociendo el Banco, con posterioridad a su reconocimiento mediante la Resolución 055 de 1991, para proferir la decisión de instancia y mejor proveer, se requiere oficiar previamente a dicha institución a fin de que certifique, con destino al proceso, los valores pagados a RAÚL PATIÑO GÓMEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 4.367.050, expedida en Armenia, Quindío, por concepto de su pensión de jubilación, desde su reconocimiento mediante la Resolución 055 de marzo 14 de 1991 hasta el presente.
Y recientemente en el fallo CSJ SL8347 – 2016, del 22 de jun. 2016, rad. 50088 sobre el particular se dijo: No se encuentra llamada al éxito la acusación en razón a la siguiente argumentación: El tribunal para concluir en la sentencia recurrida en casación centró sus razonamientos en tres aspectos centrales: a. Que la discusión en el proceso radica en la aplicación, para los demandantes, de las previsiones del artículo 143 de Ley 100 de 1993 y el 42 del D.R. 692 de 1994; en torno al reajuste del 12% sobre sus respectivas mesadas de sus pensiones. b. De la lectura de dichas disposiciones «…fluye sin lugar a dudas que una vez entró en vigencia el nuevo sistema de seguridad social integral, el costo constituido por concepto de salud correspondiente a pensionados, sería asumido en su totalidad por estos y no por el empleador o las entidades pagadores de pensión.». c. De igual manera de las indicadas normas también se deriva que ellas consagran una excepción en favor de quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 ya disfrutaban de una pensión de jubilación; en el sentido de conferirles a estos «…la continuidad en su monto pensional el equivalente al descuento que se le efectúe por concepto de salud.». d. Qué en arreglo a doctrina de esta Sala las señaladas normas no consagraron un beneficio adicional «sino una compensación por la desvalorización que se le irrogaba al beneficiario de una pensión, por la circunstancia del incremento en el monto de la cotización para la salud.».
Aparece claro entonces el alcance que el ad quem diera a la citada normativa; esto es, su carácter estrictamente compensatorio y no consagratorio de beneficio alguno en un todo de acuerdo a lo enseñado por esta Sala; valoraciones éstas que en modo alguno le asignan al reajuste la naturaleza permanente que a juicio de la recurrente el tribunal le atribuye.
Con ocasión de lo aquí considerado nada obsta para que la Sala recuerde sus reiteradas reflexiones en cuanto al sentido de las normas citadas como lo hiciera en sentencia CSJ SL; de 6 de mayo de 2010, rad 35501; en proceso contra la misma demandada instaurado por actores a quienes les fuera reconocida pensión de jubilación convencional con anterioridad a entrar en vigencia la Ley 100 de 1993: De otra parte es claro que a los demandantes les fueron reconocidas pensiones de jubilación con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y que desde octubre de 1998 la demandada les descuenta cotizaciones para salud, sin dar cumplimiento previamente a lo dispuesto por el artículo 143, ibídem, en armonía con lo previsto por el artículo 42 del Decreto 692 de 1994; normas de las que se colige fácilmente que el reajuste pensional que ordenan, debe hacerse por una sola vez, para contrarrestar el impacto que por el incremento de aportes en salud debieron cotizar los pensionados, cuya prestación se causó antes de la vigencia de la referida ley.
Por ende, no es una revaloración en el ingreso real del pensionado, sino una compensación, por el incremento del monto de la cotización para salud que está a su cargo, que se cumple una sola vez. Al respecto es pertinente recordar lo expresado por esta Sala de la Corte en la sentencia de 14 de agosto de 2002, radicación 18563, en la que dijo lo siguiente: “Tanto los antecedentes y finalidades de la Ley atrás comentados como su propio texto conducen necesariamente a colegir que el reajuste especial de pensiones por ella decretado no comportaba una revalorización en el ingreso real del pensionado, sino una compensación por la depreciación a que se vería abocado el beneficiario de una pensión como consecuencia del incremento en el monto de cotización para salud, con destino a cubrir la medicina familiar, y por ese mecanismo extender la cobertura ciertamente precaria en esta materia antes de la Ley 100.» Por tanto, no podía el ad quem darle al artículo 143 de la Ley 100 de 1993 un alcance que no se corresponde con su genuino tenor literal, al ordenar que los reajustes pensionales que ese precepto contiene, se hicieran en el equivalente del 8,04%, “a partir del 27 de abril del 2001 y subsiguientes” (folio 63, cuaderno del Tribunal), puesto que no se pueden mantener indefinidamente y por los años subsiguientes, porque ello implicaría un incremento múltiple de las pensiones, que no es lo que pretende el susodicho artículo.
La decisión del tribunal que repite este mismo criterio, esto es, de no corresponder el aludido reajuste a una revaloración en el ingreso del pensionado, sino a una compensación derivada del incremento de la cotización para salud que queda a cargo de éste; exhibe un completo ajuste a las enseñanzas de esta Sala por lo que en manera alguna se equivoca el superior.
Hechas las anteriores precisiones, es pertinente advertir que la censura aduce dos motivos de violación de la ley, que serán abordados a continuación. 1.- Efectos de derogatoria. Para los recurrentes, el sentenciador dejó de aplicar el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, por cuanto desconoció que en virtud de dicha normativa, el Acuerdo 037 de 1987, fue derogado por serle contrario, y por ende, no podía tener en cuenta el régimen de cotizaciones para pensionados que operaba al interior de CAPRECOM.
Para las opositoras, el mencionado acto administrativo no se puede esquivar por cuanto fue expedido en cumplimiento de las leyes que le permitían a la entidad, regular el aporte para salud de los beneficiarios del pensionado. No obstante que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias, ello en manera alguna significa que los efectos producidos por las mismas se puedan soslayar, so pretexto de dar cabida a la nueva normativa, que en últimas es lo que pretende el recurrente, desconociendo que con tal figura jurídica se da paso a nuevas formas de regulación, en virtud de la libertad configurativa del legislador, pero sin que por su expedición la norma anterior pierda su validez, pues las situaciones consolidadas bajo su imperio, se rigen por aquella.
Y es que el Acuerdo 037 de 1987, como bien lo planteó el juez plural, fue producto de la aplicación de facultades legales expresas, para que cada entidad que administrara pensiones, reglamentara el tema de los aportes a salud, competencia que tuvo plena vigencia y efectividad antes de la Ley 100 de 1993. Además no puede perderse de vista que el artículo 143 de la ley de seguridad social, parte de situaciones consolidadas con anterioridad al 1º de abril de 1994, por lo que la formulación del ataque es contradictoria y por lo menos desconocedora de ese vital aspecto, como con sorpresa se lo reprochó el sentenciador al desatar la apelación. De tal suerte que con independencia de la eficacia que con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, podrían tener los específicos actos administrativos que regulaban el tema de aportes por salud, lo cierto es que precedentemente a dicho límite, operaban a plenitud y determinaban con precisión el incremento del descuento por salud que se haría de cada mesada, dependiendo del número de beneficiarios inscritos.
Esa particular circunstancia no podía ser evadida por el juzgador al momento de aplicar el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que valga la pena resaltar, sí fue atendido por el juez plural, por cuanto esta última partía del porcentaje que se dedujera para atender las contingencias de salud, a efecto de saber en cuánto se incrementaba hasta llegar al 12%, y así poder establecer la diferencia, que sería el monto en que por una sola vez, se debería aumentar la mesada pensional.
Es que tal y como reglamentariamente se había diseñado, en CAPRECOM, no todos los demandantes hacían el mismo aporte a salud, por ello el sentenciador de segundo grado destacó que según el artículo 11 del Acuerdo 037 de 1987 la cotización era « gradual, diferencial y adicional», dependiendo ello del número de beneficiarios inscritos, hecho fundamental que la censura pasa por alto, y que por las motivaciones ya mencionadas no podía desconocerse. 2.- D e la aplicación exclusiva del Decreto 692 de 1994, al ISS.
El recurrente entiende que el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de Ley 100 de 1993, no aplica a CAPRECOM, por cuanto allí se estableció una excepción a favor exclusivamente del ISS, que por ende no puede extenderse a la demandada, en la medida que donde el legislador no ha hecho diferencia, al interprete le está vedado hacerlo.
Pues bien, la posición asumida por la censura denota el fraccionamiento que de la norma hace, puesto que el inciso segundo de la disposición comienza diciendo «En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar, sin exceder del 12%»., para dar paso, con punto seguido, en el mismo párrafo, a la situación específica del ISS diciendo: «En el caso del ISS, en donde ya existe la modalidad de medicina familiar para los pensionados, el reajuste se hará por la diferencia entre el 3.96% que venían aportando los pensionados, y el 12% de la cotización con cobertura familiar».
De tal suerte que como la calidad que justamente tenía la accionada, era la de pagadora de pensiones, y en la que precisamente se le vinculó al proceso, no podía válidamente la censura, alegar que a aquella no le aplicaba la ley en referencia. Lo que hizo el legislador al referirse al Instituto de Seguros Sociales de manera concreta, fue admitir que como aquel ya regulaba la medicina familiar para pensionados, el reajuste se haría por la diferencia entre el 3.96% y el 12% de la cobertura familiar que fijaba la Ley 100 de 1993, pero en manera alguna dicha normativa desconoció que otras administradoras de pensiones también regulaban el tema atinente a los aportes por beneficiarios, pues no podía desconocer la realidad que reinaba en ese momento.
Así las cosas quien interpreta de manera sesgada y equivocada la ley, es la censura, cubriendo adrede aquel fragmento que no se ajusta a los lineamientos de su ataque. Por lo anotado los cargos son imprósperos. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, estarán a cargo de la recurrente.
Se fija como agencias en derecho, la suma de tres millones quinientos mil ($3.500.000), que el juez incluirá en la liquidación que para tal efecto practique, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 8 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por ADALBERTO MIRANDA OLIVO y OTROS contra la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” y LA ADMINISTRACION POSTAL NACIONAL “ADPOSTAL” EN LIQUIDACION.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00