CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61374 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4604-2018 Radicación n.° 61374 Acta 37 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA CHACÓN CHACÓN, a quien se vinculó como interviniente ad excludendum contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que instauraron MÓNICA, MARIEN y ADRIANA ZÚÑIGA GARCÍA y CAROLINA ZÚÑIGA GONZÁLEZ en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Mónica, Marien y Adriana Zúñiga García y Carolina Zúñiga González llamaron a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. con el fin de que se condenara a efectuar la devolución de saldos por sobrevivencia, incluidos el bono pensional y los rendimientos con ocasión del fallecimiento de su padre Álvaro Zúñiga y, al pago de las costas del proceso.

Fundamentaron sus peticiones, en que: son hijas mayores de edad, del afiliado Álvaro Zúñiga quien se trasladó a la AFP demandada el 20 junio de 2003 y, falleció el 15 de enero de 2009; informaron que su padre dejó de convivir con Claudia Chacón Chacón desde el año 2005, anualidad a partir de la cual lo hizo con ellas y su progenitora y, que los gastos funerarios con ocasión del deceso los asumió la hija Mónica Zúñiga García. Señalaron que el 12 de marzo de 2009 solicitaron devolución de saldos a la AFP PORVENIR, la que les fue negada bajo el argumento de que la señora Claudia Chacón Chacón se presentó ante la entidad en su calidad de compañera permanente del de cujus a reclamar la pensión de sobrevivientes.

Mediante proveído de 17 de marzo de 2010, el juzgado del conocimiento dispuso la vinculación al proceso como «litis consorte necesaria por activa» de la señora Claudia Chacón Chacón (f.° 31-32 cuaderno principal), quien presentó demanda en la que solicitó se condenara a la sociedad demandada a reconocer y pagarle la pensión de sobrevivientes desde el 15 de enero de 2009, fecha de fallecimiento de su compañero permanente Álvaro Zúñiga, junto con el retroactivo pensional, las mesadas adicionales, los intereses de mora y la asistencia en salud en la EPS Saludcoop. Sustentó sus peticiones en que el 15 de enero de 2009 falleció su compañero permanente, Álvaro Zúñiga, con quien convivió en unión marital de hecho desde el año 1996, siendo beneficiaria de aquel en la EPS Saludcoop (f.° 48-52 cuaderno principal).

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de los pedimentos de la demanda inicial presentada por las hijas del afiliado. De los hechos, aceptó: la afiliación a esa entidad, que se reconoció el auxilio funerario a su hija Mónica Zúñiga y que la señora Chacón Chacón se presentó a reclamar pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente del causante.

Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva y compensación, así como las que denominó, conflicto de derechos y conflicto entre presuntos beneficiarios, petición antes de tiempo, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe f.° 97-104 cuaderno principal). Al contestar la demanda de la compañera permanente del de cujus, la AFP Porvenir S.A. aceptó que aquel se había afiliado a esa entidad.

Se opuso a la totalidad de los pedimentos del libelo. Formuló las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva y compensación, así como las que denominó, conflicto de derechos y conflicto entre presuntos beneficiarios, petición antes de tiempo, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la innominada o genérica (f.° 168-175 cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo de 14 de diciembre de 2011 (f.° 341-359 cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representada legalmente por el señor Carlos Zuleta Londoño o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar, a favor de la señora CLAUDIA CHACON CHACON, identificada con la C.C. No. 31.966.771 de Cali, la pensión de sobrevivientes, a la que tiene derecho desde el 15 de enero de 2009, en cuantía que no podrá ser inferior al salario mínimo mensual vigente, generándose el retroactivo al que haya lugar desde esa misma fecha con la inclusión de la mesada adicional respectiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representada legalmente por el señor Carlos Zuleta Londoño o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a favor de la señora CLAUDIA CHACON CHACON, identificada con la C.C. No. 31.966.771 de Cali, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las sumas que se reconozcan como retroactivo pensional desde el 15 de enero de 2009, los que deberán liquidarse a la tasa máxima vigente al momento en que se haga efectivo el pago de las mesadas pensionales adeudadas.

TERCERO: NEGAR la devolución de saldos de la Cuenta de Ahorro Individual del señor ALVARO ZUÑIGA solicitada por las señoras MONICA ZUÑIGA GARCIA, CAROLINA ZUÑIGA GONZALEZ, MARIEN ZUÑIGA GARCIA y ADRIANA ZUÑIGA GARCIA, por los motivos y razones expuestas en las consideraciones de esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR a las señoras MONICA ZUÑIGA GARCIA, CAROLINA ZUÑIGA GONZALEZ, MARIEN ZUÑIGA GARCIA y ADRIANA ZUÑIGA GARCIA, al pago de las costas del proceso a favor de la señora CLAUDIA CHACON CHACON. Liquídense por Secretaria e inclúyanse como agencias en derecho a su favor la suma de CUATROCIENTOS MIL PESOS ($400.000) M/CTE, las cuales se fijan en el presente proveído de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la ley 1395 de 2010.

QUINTO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., al pago de las costas del proceso a favor de la señora CLAUDIA CHACON CHACON. Liquídense por Secretaria e inclúyanse como agencias en derecho a su favor la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3.750.000) M/CTE, las cuales se fijan en el presente proveído de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la ley 1395 de 2010.

SEXTO: Atendiendo que las peticiones de la parte demandante resultaron adversas, si no fuere apelada esta sentencia remítase en CONSULTA al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala Laboral (Negrilla del texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandantes Mónica, Marien y Adriana Zúñiga García y Carolina Zúñiga González y por la sociedad demandada, profirió fallo de 28 de septiembre de 2012 (f.° 30-53 cuaderno del Tribunal), en el que revocó íntegramente la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra por las demandantes y por la litis consorte por activa Claudia Chacón Chacón y las condenó en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de encontrar que no fue motivo de discusión que el causante acreditó la densidad de semanas necesarias para causar el derecho pensional a favor de sus beneficiarios, adelantó el estudio de la solicitud de pensión de sobrevivientes presentada por Claudia Chacón Chacón, como compañera permanente.

Luego de remitirse a lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y de analizar, no solo la prueba documental correspondiente a la declaración extrajuicio rendida por el de cujus Álvaro Zúñiga, la carta dirigida por él a la Siderúrgica de Occidente S.A. solicitando el retiro de su compañera permanente como beneficiaria de la seguridad social, los informes rendidos por la directora de programas internos de la Fundación SIDOC, las incapacidades médicas y las declaraciones rendidas por Fabio Borrero, Cándida Rosa Galeano, Astrid Adriana Betancourth Colmenares, Edison Riascos Alomía, Hugo Camargo y, Luz Mery Rivera, estableció que «resulta claro que el causante no vivió bajo el mismo techo con la señora Claudia Chacón los últimos días de su vida, lo cual, entrañaría que no acreditaría los requisitos para percibir la sustitución pensional», a pesar de que varios deponentes indicaron que ello obedeció a la situación de salud del señor Zúñiga y a que las hijas del causante no le permitieron verlo los últimos días.

Así concluyó: Por lo expuesto, para la Sala no se acredita fehacientemente la convivencia entre la pareja al menos durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento, tal y como lo exige el artículo 74 de la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003 y por tanto no hay lugar a la pensión de sobrevivientes concedida por la Juez de primera instancia tal y como indica el apoderado de las demandantes en su recurso de apelación, teniendo como indefectible consecuencia que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto a las condenas irrogadas a la entidad demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Claudia Chacón Chacón, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y, en sede de instancia, confirme la decisión proferida por el a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y, enseguida, se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 54 y 60 del CPTSS, numeral 3 del Decreto Extraordinario 2158 de 1948, modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001, violación medio que condujo a la infracción directa de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y, «de los artículos 13, 29, 42, 48, 58 y 228».

Manifiesta que se encuentra plenamente acreditado en el plenario la existencia de la unión marital de hecho entre Claudia Chacón Chacón y el fallecido Álvaro Zúñiga, «pues las pruebas documentales y testimoniales que se arrimaron al proceso dan fe de la existencia de una verdadera convivencia con ánimo de pareja, de ayuda mutua y regularmente bajo un mismo techo».

Añade que: El yerro de errónea apreciación jurídica por parte del Juez Colegiado, afecta por vía las pretensiones (sic) de mi representada, está claramente demostrado cuando para proferir la de alzada no tiene en cuenta las pruebas documentales aportadas por la Integrada (sic) a través de este censor y que merecen todo el reconocimiento, pues éstos dan fe de la existencia de una convivencia afectiva y efectiva entre la pareja ZÚÑIGA-CHACÓN, documentos que además de haber sido reconocidos como auténticos por parte del Juez de Primer Grado, pues ninguno fue tachado de falso, ni hubo oposición de ninguna índole, fueron suficientemente sustentados a lo largo del juicio, incurriendo en un ERROR DE HECHO en la apreciación de la prueba, toda vez que no se le dio el valor respectivo a cada una de ellas, pues en éstas de demuestra (sic) amplia y suficientemente que la relación arriba mencionada, se encontraba vigente, para ello me permito relacionar las pruebas documentales omitidas por el ad quem (…).

Enlista como documentales no valoradas por el juzgador de segundo grado la fórmula médica 10246840 (f.° 54), contrato de arrendamiento n.° 0536880 (f.° 57), citas médicas solicitadas por Claudia Chacón Chacón (f.° 64, 65, 67, 68, 70-74), certificación laboral expedida por SIDOC (f.° 75), certificación de afiliada de la recurrente siendo cotizante el de cujus (f.° 76), autorización de servicios n.° 25160530 a favor de la señora Chacón (f.° 80), fórmula médica 7877475 expedida por la Corporación IPS Saludcoop Occidente a nombre del causante (f.° 81), álbum fotográfico (f.° 83, 84 y 85), formulario de novedades a la afiliación por cambio de empleador siendo cotizante Álvaro Zúñiga y beneficiaria Claudia Chacón Chacón (f.° 76) y 3 declaraciones extrajuicio rendidas ante la Notaría 20 de Cali que dan cuenta de la unión marital de hecho que sostenía la pareja Zúñiga-Chacón de folios 89-92 del cuaderno principal.

Señala que existe «un error de apreciación de tipo fáctico o vía de hecho, al no tenerse en cuenta la coherencia, claridad y contundencia de los testimonios tomados a los testigos de la Integrada (sic) », prueba que, a pesar de no ser calificada en casación, cuenta con una excepción cuando el Tribunal funda su convicción en ese elemento probatorio, para lo cual cita como respaldo de su afirmación la sentencia de esta Corte con radicación CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 38706.

Para concluir, manifiesta que en cuanto al «ERROR DE TIPO JURÍDICO» en la aplicación de la norma sustancial, El artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, determina que personas pueden ser beneficiarios de la pensión de sobreviviente, y empieza su lista de beneficiaros en el literal del dicho artículo, así. “ a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad ” (negrillas y subrayas fuera del texto) mi cliente al momento de la muerte del señor Álvaro Zúñiga, contaba con 42 años de edad y convivió con el fallecido durante más de 13 años, tal como lo demostré en este juicio; igualmente, ni la Ley 100 de 1993 ni la Ley 797 de 2003, exigen que para que se le conceda la pensión de sobreviviente a la compañera permanente, ésta tenga que haber sido reconocida como tal mediante un proceso ordinario declarativo de unión marital de hecho, por lo tanto la pensión le corresponde en su totalidad a mi cliente; por otra parte, la descendencia del fallecido señor Álvaro Zúñiga, todos son mayores de edad, sin discapacidad mental ni física y con hogares ya establecidos.

(Resaltado del texto) VII. CONSIDERACIONES Debe empezar la Sala por indicar, que el desarrollo del cargo desconoce lo ordenado por el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que impone, a quien acude en casación, que plantee la demanda sin extenderse en consideraciones propias de las instancias, exigencia que fue desatendida por la censura, en tanto su argumentación, más se asemeja a un alegato de instancia que a la labor que debe hacerse al plantear un cargo en casación. La recurrente no incurre en esa sola falla de técnica, sino en otra serie de defectos que resultan insuperables, como pasa a anotarse.

El ataque contra la sentencia del Tribunal se dirige por la vía directa; no obstante, olvida la censura que tal como lo ha señalado de antaño esta Corte, la acusación por violación directa de la ley supone una absoluta conformidad con la conclusión fáctica de la sentencia acusada, derivada del análisis de los hechos y la valoración conjunta de las pruebas allegadas al juicio, por lo que, constituye un desatino insalvable, que se fundan en un mismo cargo, como se advierte en el recurso extraordinario, la vía directa y la indirecta que resultan excluyentes, toda vez que la primera refiere la existencia de un error jurídico en la decisión cuestionada, mientras que la segunda, supone la existencia de uno o varios errores fácticos, lo que conlleva a que su formulación y análisis deban hacerse por separado.

Sobre tal aspecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, señaló: […] A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

No obstante, si la Sala aceptara que el reproche se estructura por la vía jurídica, tal como fue propuesto en el cargo, tampoco podría estudiarse, puesto que la sustentación se basa en argumentos de índole fáctico, entre los que se encuentran el análisis probatorio de una serie de documentales denunciadas por la recurrente para determinar, de acuerdo a lo por ella afirmado, que cumple con los requisitos legales que le dan el derecho pensional que reclama, discusión que debe orientarse por la vía indirecta, por tratarse de situaciones relacionadas con los hechos.

Y si se hiciera abstracción de ello y se analizara el aparte final del recurso extraordinario en el que alude al «ERROR DE TIPO JURÍDICO» del Tribunal, se arribaría a la misma conclusión, pues contrario a lo que sostiene la censura, el colegiado jamás mencionó que para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida, debía la compañera permanente acreditar el reconocimiento de la unión marital de hecho «como tal mediante un proceso ordinario declarativo», toda vez que a lo que se refirió el juzgador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, es a que la compañera permanente debía acreditar en el juicio que hizo vida marital con el causante en forma continua e ininterrumpida los 5 años anteriores a su deceso, que corresponde a una cuestión totalmente ajena y diferente a la que hoy refiere la censura, convivencia que dicho sea de paso, no encontró acreditada el fallador con el material probatorio que se arrimó al plenario y que, como ya se anotara, no es posible abordar dada la vía de ataque a la que apeló la recurrente.

Adicionalmente, tampoco se encontraría el cargo ajustado a la técnica del recurso de casación laboral, en el evento de dársele el entendimiento de estar dirigido por la vía indirecta, pues, los conceptos de vulneración invocados – infracción directa e interpretación errónea-, son del resorte exclusivo de la vía directa; aunado a que, si se invoca un error de hecho, es deber del recurrente demostrarlo, tarea de la que no se ocupó la censura pues no se alude a ninguno en el que hubiere incurrido el Tribunal con el carácter de ostensible o manifiesto, requisito indispensable cuando se acusa la violación de la ley sustancial por la vía indirecta.

Así las cosas y ante los insalvables defectos de técnica de la demanda de casación, el cargo no resulta estimable. Sin costas en el recurso extraordinario ante la falta de oposición al mismo. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dentro del proceso ordinario laboral seguido por MÓNICA, MARIEN y ADRIANA ZÚÑIGA GARCÍA y CAROLINA ZÚÑIGA GONZÁLEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. al que se vinculó como litis consorte por activa a CLAUDIA CHACÓN CHACÓN. Sin costas en el recurso.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 2 SCLAJPT-10 V.00